Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 25000-23-42-000-2015-01265-01(4620-17)_20230126 de 2023
Mujeres vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando no logren acreditar los elementos del contrato realidad, tienen derecho a la licencia de maternidad y la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T. "[T]anto la Convención de 1919 de la OIT, como [los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución], protegen especialmente a la mujer embarazada en materia laboral, de modo que frente a las mismas no se puede despedir a una mujer con motivo del embarazo o lactancia sin el permiso de inspector del trabajo. […] Específicamente en relación con las mujeres vinculadas por contrato de prestación de servicios, recientemente la Corte Constitucional en sentencia T- 329 de 2022, señaló: "[…] en los casos de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en el trámite de tutela no se logren acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada del fuero de maternidad […]". De acuerdo con esta posición jurisprudencial, que será acogida por esta Sala de Decisión, independientemente del vínculo contractual, es decir, a que se demuestre o no la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta, la mujer vinculada por contrato de prestación de servicios que se encuentre en estado de embarazo tiene derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad y a la estabilidad reforzada si (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato. […] En ese orden de ideas, la no contratación de la demandante se constituye en un hecho discriminatorio, en razón del género, teniendo en cuenta que antes de su embarazo había sido contratada sucesivamente por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y pese a conocer de su situación, la entidad, al cumplir el plazo del contrato, no probó la terminación del vínculo por la desaparición del objeto contractual, ni buscó y mucho menos contó con la autorización del inspector del trabajo. […] Adicionalmente, teniendo en cuenta que […] siguió ejecutando el objeto del contrato […] dentro del término de la licencia de maternidad que legalmente iniciaba el día del parto […], la Sala de Decisión ordenará su reconocimiento y pago a la demandante hasta el periodo de lactancia, es decir, seis meses después del parto conforme el artículo 238 del C. S. T., la cual se liquidará con sustento en los honorarios pactados. […] Por otra parte, en lo relacionado con la indemnización por despido discriminatorio prevista en el numeral 3 del artículo 239 del C. S. T., la Sala de Subsección considera en que hay lugar a esta […]."
