INSUBSISTENCIA - Procedencia por facultad discrecional. El actor ocupaba un cargo de alta jerarquía y frente a las denuncias invocadas se perturbó el normal funcionamiento del servicio / CARGO DE ALTA JERARQUIA - Las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias en este caso / DESVIACION DE PODER - Inexistencia
Da cuenta el expediente que la demandante fue designada el 3 de enero de 1995 como Tesorera Municipal de Samacá. Ocupaba así la demandante, al momento de la declaratoria de insubsistencia, un alto cargo dentro del municipio; de dicho empleo, según relata en su demanda, fue retirada,por motivos políticos y debido a las denuncias que hizo su esposo respecto de la actuación del mandatario local, argumentos éstos que según estima prueban el desvío de poder, lo cual resulta desacertado en sentir de la Sala. En el caso objeto de examen resulta paradójico que se censure el acto de retiro, porque la demandante se vio encartada en una situación familiar respecto de las denuncias de su esposo a la administración de la cual formaba parte, pues dada la investidura que ostentaba, de ser la rectora de la supervisión de los valores del municipio, mal podía insistir en la permanencia del servicio, si ya se había gestado con su Jefe inmediato una situación incomoda que perjudicaba la buena prestación del servicio. En el sub lite resulta perfectamente entendible el ejercicio de la potestad discrecional que hizo el señor Alcalde para remover a la actora, pues ciertamente se estaba perturbando el normal funcionamiento del servicio frente a las denuncias que hacía su cónyuge. Y con tal actitud no se trata de prohijar la censura frente a la crítica que los ciudadanos pueden hacer respecto del manejo de la administración pública, pues por mandato constitucional se garantiza la libertad de expresión, sin embargo cuando se forma parte de un equipo de trabajo, la armonía se rompe con actitudes como la asumida por el cónyuge de uno de sus integrantes. En este orden de ideas, se impone mantener la legalidad del acto acusado con la confirmación de la sentencia recurrida.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO
Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil cinco (2005),
Radicación número: 15001-23-31-000-1997-16673-01(2263-04)
Actor: LILIA ELVIRA SIERRA REYES
Demandado: MUNICIPIO DE SAMACA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso instaurado por la parte actora contra el Municipio de Samacá.
ANTECEDENTES
1. La parte demandante, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del Decreto 023 del 26 de agosto de 1996, expedido por el Alcalde de Samacá, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Tesorera del Municipio.
A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaban o a uno de igual o superior categoría, remuneración y funciones y el pago de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se reintegre a su respectivo empleo. Pide, además, el ajuste de la condena, en los términos del artículo 178 del C.C.A., y el pago de la indemnización por perjuicios morales.
Relata que desempeñaba el cargo de Tesorera desde el 3 de enero de 1995; que su esposo es un connotado dirigente político de la misma fracción partidista del Alcalde municipal, a quien ayudó para que resultara elegido; que a raíz de serias críticas formuladas por su esposo, respecto de la contratación administrativa del alcalde, éste la conminó para que cesaran las críticas o de lo contrario la retiraría del cargo.
Manifiesta que la amenaza del Alcalde no logró amilanar a su esposo; que, por el contrario, ejerció como Concejal con más ímpetu la labor fiscalizadora; que, por tal motivo fue declarada insubsistente.
Alega que su retiró no obedeció a razones del buen servicio sino que tuvo fundamento móviles partidistas; que, además, fue designada en su reemplazo la auxiliar de contabilidad, en comisión, habiendo sido prorrogado ilegalmente tal encargo.
2.- La entidad demandada contestó la demanda en la oportunidad procesal. Manifiesta que la insubsistencia de la actora fue producto de la facultad discrecional del nominador, la cual no fue motivada; que la demanda, por ello, carece del sustento de hecho como del derecho alegado, lo que hace inocua su solicitud de reintegro.
EL FALLO RECURRIDO
El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Manifestó que el cargo desempeñado por la demandante era de libre nombramiento y remoción y por ello el retiro era discrecional del Alcalde; que tal decisión goza de la presunción de legalidad es decir que la medida fue tomada en aras del buen servicio.
Señaló que si bien fue demostrado las críticas que en su oportunidad hizo el esposo de la ex tesorera a la gestión del Alcalde municipal, no existe nexo de causalidad entre tales denuncias y el retiro de la demandante; que, por el contrario, puede inferirse que de existir un nexo de causalidad entre tales extremos, se llega a la conclusión de que la insubsistencia de la actora estuvo animada para permitir que se hicieran las correspondientes denuncias y acciones judiciales, razón ésta encaminada al buen servicio.
EL RECURSO DE APELACION
Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte actora recurre en la oportunidad procesal el fallo. Manifiesta que la legalidad que le reconoce el fallo a la actuación de la entidad, amparada bajo la competencia discrecional, desdibuja la misma figura, al punto que dentro del proceso y de los testimonios citados en la misma sentencia se infiere que la desviación de poder existe y que está probada.
Agrega que una actuación como la que se percibe del material probatorio y conforme a las reglas de la sana crítica, denota la intención del funcionario en tomar retaliación frente a una aparente amenaza de denuncia por parte del esposo de la funcionaria. Que, además, el hecho de permitirle al cónyuge de la demandante para hacer las denuncias a que hubiere lugar no puede entenderse ni encierra razones de buen servicio.
Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,
CONSIDERACIONES
Como la controversia se centra en el desvío de poder, es necesario analizar las pruebas obrantes en el proceso para determinar si se demostró que la declaratoria de insubsistencia decretada por la administración tuvo una finalidad contraria al buen servicio.
Da cuenta el expediente a folio 4 del cuaderno No. 1 que la demandante fue designada el 3 de enero de 1995 como Tesorera Municipal de Samacá.
Ocupaba así la demandante, al momento de la declaratoria de insubsistencia, un alto cargo dentro del municipio; de dicho empleo, según relata en su demanda, fue retirada,por motivos políticos y debido a las denuncias que hizo su esposo respecto de la actuación del mandatario local, argumentos éstos que según estima prueban el desvío de poder, lo cual resulta desacertado en sentir de la Sala.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.
En el caso objeto de examen resulta paradójico que se censure el acto de retiro, porque la demandante se vio encartada en una situación familiar respecto de las denuncias de su esposo a la administración de la cual formaba parte, pues dada la investidura que ostentaba, de ser la rectora de la supervisión de los valores del municipio, mal podía insistir en la permanencia del servicio, si ya se había gestado con su Jefe inmediato una situación incomoda que perjudicaba la buena prestación del servicio.
En el sub lite resulta perfectamente entendible el ejercicio de la potestad discrecional que hizo el señor Alcalde para remover a la actora, pues ciertamente se estaba perturbando el normal funcionamiento del servicio frente a las denuncias que hacía su cónyuge. Y con tal actitud no se trata de prohijar la censura frente a la crítica que los ciudadanos pueden hacer respecto del manejo de la administración pública, pues por mandato constitucional se garantiza la libertad de expresión, sin embargo cuando se forma parte de un equipo de trabajo, la armonía se rompe con actitudes como la asumida por el cónyuge de uno de sus integrantes.
Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.
Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente.
La recurrente pretende demostrar la desviación de poder con los innumerables testimonios que se decretaron en el plenario; sin embargo, tales dichos se hacen nugatorios frente a la posición que ocupaba y a los razonamientos que se han hecho en este proveído, por lo que resultan totalmente innanes para demostrar la censura que le endilga al acto demandado.
En este orden de ideas, se impone mantener la legalidad del acto acusado con la confirmación de la sentencia recurrida.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
CONFIRMASE la sentencia del 31 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por LILIA ELVIRA SIERRA REYES contra el Municipio de Samacá.
Cópiese, notifíquese, PUBLÍQUESE y Cúmplase.
Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha, y ordena su publicación.
ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA
MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL
Secretaria ad-hoc
