INSUBSISTENCIA - Procedencia porque el empleado quedó por fuera de la carrera judicial al ser convertido su cargo en empleo de libre nombramiento y remoción / CARERRA JUDICIAL - No vulneración de estos derechos en exclusión de la carrera e insubsistencia de empleado por cambio de naturaleza del cargo / AUXILIAR JUDICIAL GRADO 11 - Naturaleza del cargo
Se contrae el presente asunto a determinar si, con la expedición de la Ley 270 de 1996, la actora perdió el régimen de carrera judicial que la gobernaba en el desempeño del cargo de Auxiliar de Magistrado Grado 11, hoy Auxiliar Judicial Grado 01. La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de septiembre de 1998, proferida dentro del proceso IJ – 003, decidió en forma adversa la solicitud de nulidad del acto que excluyó al demandante de la carrera judicial, con fundamento en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996. Argumentó la Sala Plena que el cargo de Auxiliar de Magistrado fue definido como de libre nombramiento y remoción por el inciso 4º del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, norma cuya constitucionalidad fue declarada en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada; que el cargo del actor no podía entonces ser discrecional por disposición legal y simultáneamente tener inamovilidad relativa derivada de la carrera judicial. Manifestó que no tiene aplicación el artículo 5º de la Ley 27 de 1992 porque en la Ley Estatutaria no se presenta vacío normativo, ya que la misma previó en su artículo 204 que mientras era expedida la ley ordinaria que regulara la carrera judicial serían aplicables en lo pertinente las normas que regían la carrera judicial; que la Ley 27 regula el régimen de la Rama Ejecutiva y entidades cuyo régimen se estructura sobre la base de una facultad nominadora centralizada; que el cambio de naturaleza del empleo no puede considerarse un derecho particular inmodificable. La Sección Segunda – Subsección "B" de esta Corporación, con ponencia del Dr. TARCISIO CACERES TORO, señaló en sentencia de 25 de enero de 2000, proferida dentro del Expediente No. 17177/97, los alcances del nuevo régimen que por virtud de la expedición de la Ley 270 de 1996, habría de gobernar la situación de aquellos empleados escalafonados cuyo cargo cambió de naturaleza. De acuerdo con el criterio jurisprudencial transcrito, la actora bien podía ser excluida del escalafón de la carrera judicial y en consecuencia ser declarada insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional, como en efecto ocurrió. Además, debe señalarse que no era necesario que la entidad profiera acto de exclusión alguno, porque por ministerio de la Ley 270 la demandante quedó por fuera de la carrera judicial, al ser convertido su cargo en empleo de libre nombramiento y remoción. Luego podía ser válidamente retirada del servicio, sin acto alguno que precediera al de retiro.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002).
Radicación número: 27001-23-31-000-1998-0653-01(2950-01)
Actor: DALIVE DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CUESTA
Demandado: NACION - RAMA JUDICIAL
Referencia: Autoridades Nacionales – apelación sentencia
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó Sala Sexta de Descongestión, dentro del proceso promovido por DALIVE DEL SOCORRO VELASQUEZ CUESTA contra La Nación – Rama Judicial.
ANTECEDENTES
DALIVE DEL SOCORRO VELÁSQUEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra la Nación – Rama Judicial, para que se declare la nulidad de los siguientes actos: 1) Resolución No. 11 de 10 de junio de 1998; 2) Resolución No. 579 de 27 de octubre del mismo año. Estos actos, en cuanto aplicaron la Circular No. 15 de 1996 y ordenaron la exclusión de la actora del escalafón de la carrera judicial; 3) Resolución No. 004 de 2 de septiembre de 1998, por la cual la demandante fue declarada insubsistente del cargo de Auxiliar Judicial Grado I – Auxiliar de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Quibdo 4) Auto de 11 de septiembre de 1998 que negó por improcedente la petición de 4 de septiembre anterior.
A título de restablecimiento del derecho solicita se disponga que la actora tiene derecho a permanecer en el escalafón de la carrera judicial y a ser trasladada a otro cargo de carrera con similares funciones y remuneración al que venía desempeñando; que se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a uno equivalente y se condene a la entidad al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos y aumentos dejados de devengar desde que se retiró del servicio hasta que se produzca su reintegro; solicita así mismo que se indexe la condena y se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
Por su parte, la demandada se opuso a las suplicas del libelo y propuso la excepción de inepta demanda, por no invocar la actora las normas que rigen la carrera judicial, sino las de carrera administrativa. Alegó que la actora era una empleada de libre nombramiento y remoción dada la conversión de su cargo, que dejó de ser de carrera; que en consecuencia, bien podía la entidad ejercer la facultad discrecional.
LA SENTENCIA
El Tribunal denegó las súplicas de la demanda.
En primer lugar, dijo el a quo que pese a que las normas que citó la actora son las de carrera administrativa y no las de la carrera judicial, como correspondía, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental la excepción propuesta por la entidad demandada no tiene prosperidad.
Expresó que la demandante se hallaba inscrita en carrera judicial en el cargo de Auxiliar Judicial Grado I, mediante Resolución 002 de 7 de febrero de 1996, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó; que con la expedición de la Ley 270 de 1996 el régimen para el señalado cargo varió, porque pasó de ser empleo de carrera a cargo de libre nombramiento y remoción; que de acuerdo con el artículo 130 de la citada ley, quienes se hallaban en dicho cargo no conservarán su vinculación en el régimen de carrera ni los derechos que de él emanan.
Manifestó que las circunstancias señaladas llevaron a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó a declarar la insubsistencia de la actora, por Resolución No. 004 de 1998; que ninguna inamovilidad podía derivarse para la empleada, al haber sido convertido su empleo en cargo de libre nombramiento y remoción.
Señaló que la resolución por la cual se excluyó del escalafón a la actora no la desvinculó, sino que continuó ostentando el cargo en calidad de empleada de libre nombramiento y remoción y que la permanencia en el cargo dependía exclusivamente del nominador.
LA APELACIÓN
La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones del libelo.
Argumenta que se vinculó a la entidad en 1979 y que por Resolución 052 de 1987 fue inscrita en el escalafón de la carrera judicial en el cargo de Secretaria Grado 10 del Juzgado Especializado de Quibdó; que posteriormente el 7 de febrero de 1996 concursó y fue inscrita en el cargo de Auxiliar de Magistrado Grado 11 de Tribunal Superior por el Consejo Seccional de la Judicatura.
Señaló que por virtud del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, el cargo pasó a ser de libre nombramiento y remoción; que dadas las calidades laborales de la actora fue distinguida el 1996 con la medalla al mérito judicial "José Ignacio Márquez", que la hizo acreedora a un año de licencia remunerada y al pago de estudios o cualquier otro programa de capacitación.
Manifestó que durante el año sabático y su licencia de maternidad fue remplazada por personas que no cumplían los requisitos establecidos en el Decreto 57 y 11 de 1993; que fundado en la Ley 270 y el Acuerdo 015 de 1996 del Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional – Sala Administrativa excluyó a la demandante del escalafón por decisión confirmada por el superior; que durante el interregno de uno y otro acto fue declarada insubsistente y que quien ocupó el cargo en su remplazo, tampoco cumple con las exigencias para su desempeño.
Argumenta que el Acuerdo 015 de agosto 28 de 1996 citado por las resoluciones demandadas fue declarado nulo por el Consejo de Estado; que los razonamientos que hizo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 13 de 1970, en juicio de constitucionalidad del artículo 49 del Decreto 2400 de 1968, son válidos, pues la sola conversión del cargo en empleo de libre nombramiento y remoción no termina con las prerrogativas del empleado.
Señala que ni la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia ni los Decretos 052 de 1987, 250 de 1970 y 1660 de 1978 señalaron los efectos del tránsito de legislación, frente a quienes desempeñaban cargos de carrera, vacío que fue llenado con la Ley 443 de 1998, ordenamiento que consagra el régimen de carrera para los empleados de la Rama Ejecutiva. Que dispone esta Ley que cuando el cargo desempeñado es declarado de libre nombramiento y remoción, el empleado que lo viene ocupando debe ser trasladado a otro que sea de carrera, con funciones y remuneración afines.
Expone que la actora en su momento solicitó a la entidad el cumplimiento del artículo 6º de la Ley 443 de 1998 para que fuera incluida en la lista de candidatos de los nuevos registros de elegibles para la provisión del empleo de Oficial Mayor del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó, que se hallaba vacante y era de similar categoría.
Arguye que la Resolución 004 de 2 de septiembre de 1998, debe anularse, además, porque fue expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura cuando aún no se encontraba en firme la Resolución No. 11 de junio 10 de 1998 del Consejo Seccional de la Judicatura, por cuanto los recursos interpuestos no habían sido decididos; que al no estar en firme la referida resolución la actora sólo podía ser retirada del servicio por una de las causales contempladas para los empleados de carrera (art. 6º Ley 443/98); que no le era dable al nominador ejercer una facultad que no tenía.
Expone que la actora desempeñó sus funciones con competencia, lealtad e idoneidad al punto que fue distinguida con la mención atrás señalada y que es evidente entonces que el retiro no obedeció a fines de mejoramiento en el servicio; que en situaciones como la presente se invierte la carga de la prueba, como fue declarado por la Corporación en fallo de la Subsección B.
CONSIDERACIONES
Se contrae el presente asunto a determinar si, con la expedición de la Ley 270 de 1996, la actora perdió el régimen de carrera judicial que la gobernaba en el desempeño del cargo de Auxiliar de Magistrado Grado 11, hoy Auxiliar Judicial Grado 01.
Se demanda la nulidad de los siguientes actos: 1) Resolución No. 11 de 10 de junio de 1998; 2) Resolución No. 579 de 27 de octubre del mismo año. Estos actos, en cuanto aplicaron la Circular No. 15 de 1996 y ordenaron la exclusión de la actora del escalafón de la carrera judicial; 3) Resolución No. 004 de 2 de septiembre de 1998, por la cual la demandante fue declarada insubsistente del cargo de Auxiliar Judicial Grado I – Auxiliar de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Quibdó; 4) Auto de 11 de septiembre de 1998 que negó por improcedente la petición de 4 de septiembre anterior encaminada a que fuera reconsiderada la decisión de retiro (fls. 38, 46, 57 y 62).
En primer lugar, ha de señalarse que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de su Presidente, profirió la Circular No. 015 de 28 de agosto de 1996, por la cual se difunde y dispone aplicar por vía general la determinación adoptada el 20 de agosto de 1996. Reza así el acto:
"Para su conocimiento y debida difusión se informa que la Sala Administrativa de esta Corporación, en sesión ordinaria del día 20 de agosto del presente año, atendiendo las inquietudes que surgen acerca de la situación laboral de aquellos empleados que prestan sus servicios a la Rama Judicial en los cargos de Auxiliar Judicial o Auxiliar de Magistrado de Tribunal Grado 11, determinó que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo 130 de la ley 270 de 1996, el cargo señalado varió su régimen de carrera judicial al de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, quienes se encontraban, con anterioridad a la expedición de la ley 270 citada, inscritos en dicho cargo en el Escalafón de la carrera judicial, no conservan su vinculación en el régimen de carrera ni los derechos que de él emanan".
Por sentencia de 19 de marzo de 1998, la Subsección "A" de la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad del aparte de la disposición anterior, que a la letra consagraba:
"En consecuencia, quienes se encontraban, con anterioridad a la expedición de la ley 270 citada, inscritos en dicho cargo en el Escalafón de la carrera judicial, no conservan su vinculación en el régimen de carrera ni los derechos que de él emanan".
Para decidir la nulidad de la citada disposición razonó de la siguiente manera la Corporación:
"A diferencia de la conclusión anterior, la Sala sí encuentra viciado de nulidad el párrafo final del instructivo, ya que no podía la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, alterar, como lo hizo, la situación laboral de los empleados de carrera, por haber pasado sus cargos a ser de libre nombramiento y remoción. Varias son los motivos que llevan a inferir tal decisión.
En primer lugar, según mandato del artículo 125 de la Carta Política, es el legislador quien tiene la competencia para prescribir el régimen de carrera de los empleados públicos, sistema que comprende, como es obvio, las causales de pérdida de los derechos de carrera; por ello, señaló el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 que hasta tanto no se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial, continúan vigentes, en lo pertinente, el Decreto 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978, siempre que sus disposiciones no sean contrarias a la Constitución y a la citada Ley Estatutaria.
Ninguna preceptiva de la Ley Estatutaria se ocupó de la pérdida de los derechos de carrera, ni de señalar los efectos del tránsito de legislación respecto de los empleados que desempeñaban cargos de carrera, declarados de libre nombramiento y remoción, por virtud de sus disposiciones. Tampoco las preceptivas de los decretos 052 de 1987, 250 de 1970 y 1660 de 1978, se refirieren al caso que se controvierte, pues estas normas no señalaron la situación de los empleados de carrera, cuando se cambia de naturaleza sus cargos.
Sin embargo, no obstante la ausencia de normatividad, para la Sala es claro que el análisis de legalidad puede hacerse frente a los principios constitucionales que informan los derechos que otorga la carrera. Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de ocuparse, como se lee en el fallo de abril 13 de 1970, M.P. dr. Luis Sarmiento Buitrago, al juzgar la constitucionalidad del artículo 49 del decreto 2400 de 1968. Dijo la Corte:
'…es verdad que las previsiones constitucionales que consagran la carrera administrativa, la estabilidad y el derecho al ascenso, serían fácilmente burladas si para eliminar de dicha carrera a un empleado, bastaría acudir al expediente de declarar su cargo de libre nombramiento y remoción. Aquí hay también una determinación del Estado, a la que éste tiene derecho, pero ajena a la voluntad del funcionario, que mediante el cumplimiento de un estatuto había adquirido una situación definida dentro de la carrera.
'Sin embargo, contrariamente al texto y espíritu de la Carta, que garantiza la permanencia o estabilidad dentro de la carrera, salvo por faltas personales o de servicio, como tantas veces se ha repetido, el artículo 49 del Decreto 2400 no sólo procura la remoción del funcionario, por acto unilateral del Estado, en razón del cambio en la forma de nominación, sino que, sin hecho o culpa suya dispone también su expulsión de la carrera, la pérdida de la situación adquirida dentro de ella, borrando simultáneamente el tiempo de servicio activo, o sea el factor antigüedad, constitucionalmente protegido, que con el mérito o competencia garantizan el derecho al ascenso. Por este procedimiento, para cortar una carrera, para negar el ascenso legítimamente ganado, bastaría declarar de libre nombramiento y remoción un cargo dado…'
Los razonamientos que hizo la Corte Suprema de Justicia, son perfectamente aplicables al caso en litigio frente a la norma del artículo 125 de la Constitución Política de 1991 y constituyen suficiente argumento para declarar la nulidad del párrafo final del instructivo, pues la interpretación que hizo la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura sobre la situación de carrera de los empleados allí señalados, no es correcta, como quiera que no puede modificarse el status de carrera de un funcionario, por circunstancias que no provienen de su voluntad, sino de la acción del Estado. "
No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de septiembre de 1998, proferida dentro del proceso IJ – 003, decidió en forma adversa la solicitud de nulidad del acto que excluyó al demandante de la carrera judicial, con fundamento en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996.
Argumentó la Sala Plena que el cargo de Auxiliar de Magistrado fue definido como de libre nombramiento y remoción por el inciso 4º del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, norma cuya constitucionalidad fue declarada en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada; que el cargo del actor no podía entonces ser discrecional por disposición legal y simultáneamente tener inamovilidad relativa derivada de la carrera judicial. Manifestó que no tiene aplicación el artículo 5º de la Ley 27 de 1992 porque en la Ley Estatutaria no se presenta vacío normativo, ya que la misma previó en su artículo 204 que mientras era expedida la ley ordinaria que regulara la carrera judicial serían aplicables en lo pertinente las normas que regían la carrera judicial; que la Ley 27 regula el régimen de la Rama Ejecutiva y entidades cuyo régimen se estructura sobre la base de una facultad nominadora centralizada; que el cambio de naturaleza del empleo no puede considerarse un derecho particular inmodificable. Sobre la garantía que otorga el fuero de carrera expresó:
"La garantía que otorga el fuero de carrera, supone la existencia de norma legal que la disponga, y extinguida ésta por virtud de ley posterior, se extingue para el funcionario dicho status sin que pueda alegarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., pues prima el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social, sin que pueda alegarse violación del principio de irretroactividad."
"......"
La Ley Estatutaria de Administración de Justicia - 270 de 1996 - en su artículo 130 prescribió:
"ARTICULO 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.
Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.
Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo.
Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.
Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.
PARAGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales."
La Sección Segunda – Subsección "B" de esta Corporación, con ponencia del Dr. TARCISIO CACERES TORO, señaló en sentencia de 25 de enero de 2000, proferida dentro del Expediente No. 17177/97, los alcances del nuevo régimen que por virtud de la expedición de la Ley 270 de 1996, habría de gobernar la situación de aquellos empleados escalafonados cuyo cargo cambió de naturaleza. Razonó así:
"Para el cumplimiento de la función de administrar justicia, la Ley 270 de 1996 dotó a los Magistrados de los Tribunales de colaboradores que les ofrecieran plena confianza para cumplir con los objetivos de aquella.
En tal virtud, el Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de la función asignada por el artículo 158 de la Constitución Política, no podía aplicar la carrera a un empleo de naturaleza discrecional.
La garantía que otorga el fuero de carrera supone la existencia de norma legal y retirada del mundo jurídico por virtud de ley posterior, se termina para el funcionario dicho status sin que pueda predicarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., por cuanto debe primar el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social.
( ... )
De otra parte, se pretende la aplicación analógica del artículo 5º de la Ley 27 de 1992 que contempla que cuando un cargo de carrera desempeñado por un empleado escalafonado sea declarado un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración debe trasladar al funcionario a otro empleo de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que se desempeña, si existieren vacantes en las respectivas plantas de personal y que en caso contrario, el empleado continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él.
Dicho precepto no es aplicable al caso, toda vez, que por disposición legal se produjo un cambio de naturaleza del empleo y el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 27 de 1992, determina claramente que las entidades y sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellas consagradas en la Constitución y la Ley. Entonces, para la época de los hechos la normatividad específica no era otra que el Régimen establecido para la Rama Judicial, es decir, la Ley 270 de 1996.
Tampoco es dable aplicar el artículo 5º de la Ley 27 de 1992, por cuanto dicho ordenamiento regula la administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva y entidades en las cuales el régimen de carrera se estructura sobre la base de una facultad nominadora centralizada, mientras que en la Rama Judicial como lo predica el fallo de esta Corporación que se pronunció sobre el tema, dicha facultad se halla dispersa, en la medida que los Magistrados designan libremente los cargos de sus Despachos. Nótese que, en el caso de autos, los cargos de Auxiliar de Magistrado de Tribunal son de libre nombramiento y remoción, nombrados y dependientes del Magistrado respectivo; en esas condiciones, en el DESPACHO del Magistrado no existe otro cargo similar y de retribución igual que sea de carrera al que pueda ser trasladado. Y si se le confiriera la estabilidad de la carrera, ello iría en contravía del mandato constitucional y la ley estatutaria que la desarrolla y clasifica dichos cargos como de libre nombramiento y remoción.
Del mismo modo, el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 dispuso que hasta tanto se expidiera la ley ordinaria que regulara la carrera judicial y estableciera el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarían vigentes, en lo pertinente el Decreto-Ley 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978 siempre que sus disposiciones no fueran contrarias a la Constitución y a la ley.
De la violación al debido proceso y derechos adquiridos. No prospera este cargo por cuanto el acto acusado no se expidió dentro de un procedimiento administrativo reglado. La decisión administrativa se adoptó por el cambio de naturaleza del cargo establecida por el legislador, para precisamente observar los mandatos constitucional y legal. Existe, de otro lado, la exclusión de la Carrera Judicial de los funcionarios y empleados, dentro de cuyas causales no está la del cambio de naturaleza del empleo, sino por las causas genéricas del retiro del servicio y la evaluación de servicios no satisfactoria, la cual si es reglada conforme al artículo 173 de la Ley 270 de 1996; en estos casos, se efectuará mediante acto motivado, susceptible de los recursos en la vía gubernativa, entre las cuales no se encuentra el cambio de naturaleza del empleo.
La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no consagró el cambio de naturaleza del empleo, como causal de retiro de la carrera judicial, sino que definió los cargos que son de carrera y expresamente indicó cuáles eran de libre nombramiento y remoción; entonces, al aplicarse la carrera judicial, mal pueden incluirse como tales a los de libre nombramiento y remoción, cuando ellos no forman parte del sistema de carrera y hacerlo, iría en contravía abierta del régimen jurídico.
Así, frente a la tesis de aplicación del artículo 73 del C.C.A. al caso de autos, por lo cual considera que no podía revocarse la inscripción en carrera sin el consentimiento del titular, vulnerándose también los derechos adquiridos y el principio de irretroactividad de la ley, nuevamente nos remitimos a lo expresado en el fallo mencionado de esta Corporación sobre este aspecto y que dice :
'La carrera no puede considerarse un derecho particular inmodificable, tal situación depende del mantenimiento de una legislación o regulación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho alguno, ni el administrado se puede resistir, siempre y cuando el legislador no desnaturalice la filosofía del sistema trazado en la Carta Política.
La garantía que otorga el fuero de carrera, supone la existencia de norma legal que la disponga, y extinguida ésta por virtud de ley posterior, se extingue para el funcionario dicho status sin que pueda alegarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., pues prima el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social, sin que pueda alegarse violación del principio de irretroactividad' ".
El caso concreto.
La actora se hallaba inscrita en carrera judicial por Resolución No. 052 de 30 de octubre de 1987 (f. 15), inscripción que actualizó mediante Resolución 002 de 7 de febrero de 1996, en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 11, en el cual fue nombrada en el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó – Sala Penal – Despacho del Magistrado ELY GOMEZ ORTEGA (f. 17).
De acuerdo con el criterio jurisprudencial transcrito, la actora bien podía ser excluida del escalafón de la carrera judicial y en consecuencia ser declarada insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional, como en efecto ocurrió. Además, debe señalarse que no era necesario que la entidad profiera acto de exclusión alguno, porque por ministerio de la Ley 270 la demandante quedó por fuera de la carrera judicial, al ser convertido su cargo en empleo de libre nombramiento y remoción. Luego podía ser válidamente retirada del servicio, sin acto alguno que precediera al de retiro.
Tampoco encuentra la Sala que el hecho de haber sido condecorada en 1996 con la medalla "JOSE IGNACIO MARQUEZ AL MERITO JUDICIAL", tenga vocación para enervar por sí solo la facultad discrecional, por cuanto desde entonces hasta la fecha de la declaratoria de insubsistencia bien pudo variar desfavorablemente la prestación del servicio, al punto de hacer inconveniente su permanencia en la Rama Judicial.
En este orden, concluye la Sala que procede confirmar la sentencia apelada, como se declarará.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A
CONFIRMASE la sentencia de veintiocho (28) de diciembre de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó – Sala Sexta de Descongestión.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-
ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA
TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL
Secretaria (e)
