INSUBSISTENCIA - Competencia del funcionario que expidió el acto por ausencia del titular / CONCEJO MUNICIPAL - Legalidad de insubsistencia proferida por funcionario que asumió el cargo en forma temporal
Advierte la Sala que, mientras se llevaba a cabo el nombramiento de quien iba a ocupar en forma definitiva el empleo de secretario, era el sub secretario el funcionario llamado a asumir las funciones del primero, pues si bien la norma del artículo 15 del Acuerdo 019 de 1995 previó que la falta absoluta del secretario daría lugar a una nueva elección para el período que hiciere falta, el sub secretario no entró a asumir en forma definitiva el empleo, sino sólo bajo la condición de temporalidad supeditada al nombramiento del nuevo titular. Sostener lo contrario sería aceptar que el cargo habría de quedar acéfalo indefinidamente, con el consiguiente entorpecimiento del servicio que tal omisión conlleva. Encuentra la Sala, en consecuencia, que a diferencia de lo que sostuvo el Tribunal, no tuvo ocurrencia el vicio de incompetencia por el que fue anulado el acto demandado. No queda duda, por tanto, que la sentencia apelada debe ser revocada y, en su lugar, se denegarán las súplicas del libelo.
CONCEJO MUNICIPAL - Representación. Entidad llamada a comparecer al proceso
Precisa la Sala que era el Distrito de Cartagena el llamado a comparecer al proceso, a través de su Alcalde, pues si bien los concejos municipales son entidades corporativas de la administración, elegidas popularmente, carecen de personería jurídica y por tanto su representación está dada constitucional y legalmente al Alcalde. Así lo dispone el artículo 314 de la Constitución Política, al señalar que el Alcalde es el jefe de la administración local y representante legal del municipio.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dos (2002).
Radicación número: 13001-23-31-000-1998-0148-01(3744-01)
Actor: PEDRO ORDOSGOITIA REYES
Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 7 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Descongestión de Barranquilla, dentro del proceso promovido por PEDRO ORDOSGOITIA REYES contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena.
ANTECEDENTES
PEDRO ORDOSGOITIA REYES, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para que se declare la nulidad de la Resolución No. 01 de 6 de enero de 1998, proferida por el Concejo Distrital de Cartagena, por la cual fue declarado insubsistente del cargo de Tesorero del Concejo Distrital. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y se disponga el pago de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde el retiro del servicio hasta que sea efectivamente reintegrado; que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y se ordene el cumplimiento del fallo dentro del término legal.
LA SENTENCIA
El Tribunal declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reintegro al cargo que el actor desempeñaba, así como el pago de los emolumentos dejados de percibir; dispuso el reintegro de las sumas que el actor hubiere percibido del tesoro público.
Expresó que la facultad nominadora de los empleados del Concejo estaba en cabeza del Secretario de este órgano; que el acto fue expedido por el Subsecretario del Concejo Distrital, quien se hallaba supliendo al primero, dada su ausencia, pero que tal funcionario no previó el alcance de la expresión "ausencia temporal" a que se refiere el artículo 15 del Acuerdo 019 de 1995, norma cuyo propósito es suplir la falta física y no jurídica del titular.
Señaló, además, que la ausencia del Secretario no obedeció a una falta temporal, sino al vencimiento del período legal; que el Secretario de la Corporación estaba, por tanto, en ausencia absoluta por mandato legal y que, en consecuencia, si un funcionario no facultado profiere el acto que correspondía a aquel, incurre en violación de la ley, como lo prevén los artículos 12 y 121 de la Carta Política.
Argumentó que el Concejo ha debido proferir el acto de insubsistencia con el nuevo Secretario y que al ser emitido por el Subsecretario administrativo, éste incurrió en extralimitación de funciones .
LA APELACIÓN
De la parte actora.
El demandante impugna la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó el descuento de las sumas percibidas del tesoro público, durante el interregno de la desvinculación.
Citó, en apoyo de su solicitud, pronunciamientos jurisprudenciales según los cuales las sumas que se ordena pagar son a título de resarcimiento de los perjuicios causados.
De la parte demandada.
Aduce la entidad que no hubo falta de competencia del funcionario que profirió el acto de insubsistencia. Alega que en el expediente reposa el Acta de enero 2 de 1998, por la cual el Concejo Distrital nombró Secretario Ad Hoc para poder sesionar; que tal designación es para un fin determinado y que la falta de Secretario era entonces temporal, porque quien fue nombrado Ad-Hoc se hallaba ejerciendo funciones de Secretario, en razón de que el Concejo se encontraba sesionando.
Finalmente, señala que el demandante era empleado del Concejo y no del Distrito; que el aquel es una entidad autónoma y por tanto no había lugar a ordenar al Distrito el reintegro del empleado; que debió notificarse al representante legal de la entidad.
CONSIDERACIONES
Se trata el presente asunto de determinar si el acto por el cual fue retirado el actor, en su carácter de Tesorero del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, estuvo ajustado a derecho. Para ello examinará la Sala el cargo por falta de competencia que fue endilgado a la actuación, al estimar el demandante que no estaba facultado el Sub Secretario del Concejo Distrital de Cartagena para proferir el acto de insubsistencia, atribución que en principio está radicada en cabeza del Secretario del Concejo.
El artículo 313 de la Constitución Política en su numeral 8º prescribe que corresponde a los concejos, entre otras funciones, la de "Elegir personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine".
En desarrollo de esta previsión constitucional la Ley 136 de 1994 en el artículo 37 dispuso:
El Concejo Municipal elegirá un Secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.
".......................................................................................
"En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo.
No puede ser Secretario remunerado de un Concejo Municipal ninguno de sus miembros."
Por otra parte, el Acuerdo 019 de 11 de abril de 1995, proferido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 134, 136 y El Decreto 2626 de 1994, estableció en el artículo 15, lo siguiente:
"ARTICULO 15. AUSENCIAS DEL SECRETARIO.- La falta absoluta del Secretario dará lugar a nueva elección para el período legal que hiciere falta. Las ausencias temporales serán suplidas por el Subsecretario." (f. 31)
El acto demandado, Resolución No. 01 de 6 de enero de 1998, por el cual fue declarado insubsistente el nombramiento del actor, fue suscrito por el señor RAFAEL E. LOPEZ LOPEZ, en calidad de Sub Secretario del Concejo Distrital.
La previsión contenida en el artículo 100 del Decreto Ley 1333 de 1986 señaló que los funcionarios del concejo se eligen a partir de las sesiones ordinarias inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de sus períodos, salvo el secretario. De acuerdo con las Actas Nos. 01, 02, 04 y 06 de enero 2, 5 y 13 de 1998 (fls. 198 ss.) para la fecha de expedición del acto cuestionado no había sido nombrado el secretario titular de la Corporación, pues en tales actos aparece firmando el señor ALFREDO DIAZ RAMÍREZ, quien para entonces era Concejal, designado en calidad de Secretario Ad- Hoc.
Según el libro "Textos y Voces del Derecho Romano", Carlos Medellín, Universidad Externado de Colombia, el vocablo "Ad Hoc" significa: "para un caso determinado; para este caso". Quiere decir que la elección del Concejal antes citado se hizo para refrendar la autenticidad de las actas, pero la modalidad de su designación no le confería competencias administrativas, además porque su investidura de Concejal así se lo imponía. Es clara la incompatibilidad consagrada en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 177 del mismo año, que prescribe que los concejales no podrán " Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura."
De manera que, mientras se llevaba a cabo el nombramiento de quien iba a ocupar en forma definitiva el empleo de secretario, era el sub secretario el funcionario llamado a asumir las funciones del primero, pues si bien la norma del artículo 15 del Acuerdo 019 de 1995 previó que la falta absoluta del secretario daría lugar a una nueva elección para el período que hiciere falta, el sub secretario no entró a asumir en forma definitiva el empleo, sino sólo bajo la condición de temporalidad supeditada al nombramiento del nuevo titular. Sostener lo contrario sería aceptar que el cargo habría de quedar acéfalo indefinidamente, con el consiguiente entorpecimiento del servicio que tal omisión conlleva.
Encuentra la Sala, en consecuencia, que a diferencia de lo que sostuvo el Tribunal, no tuvo ocurrencia el vicio de incompetencia por el que fue anulado el acto demandado.
Por otra parte, es preciso señalar que era el Distrito de Cartagena el llamado a comparecer al proceso, a través de su Alcalde, pues si bien los concejos municipales son entidades corporativas de la administración, elegidas popularmente, carecen de personería jurídica y por tanto su representación está dada constitucional y legalmente al Alcalde. Así lo dispone el artículo 314 de la Constitución Política, al señalar que el Alcalde es el jefe de la administración local y representante legal del municipio.
No queda duda, por tanto, que la sentencia apelada debe ser revocada y, en su lugar, se denegarán las súplicas del libelo, lo que releva a la Sala de analizar la inconformidad que planteó el actor por los descuentos ordenados en el fallo apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A
REVOCASE la sentencia de siete (7) de noviembre de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Descongestión de Barranquilla, dentro del proceso promovido por PEDRO ORDOSGOITIA REYES contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.
En su lugar,
DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE
La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.-
ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL
Secretaria Ad-Hoc
