RECONOCIMIENTO DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS A LOS EMPLEADOS TERRITORIALES – Improcedencia

No es procedente reconocer a favor del libelista en su calidad de servidor público del orden territorial, la bonificación por servicios prestados contemplada en el Decreto 1042 de 1978, porque esta normativa en cuanto a su ámbito exclusivo de aplicación para los empleados nacionales, no debía inaplicarse por criterios de desigualdad ante la convalidación de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, luego de asegurar que no se presentaba un trato discriminatorio entre ambas clases de funcionarios. Por último, debe tenerse en cuenta que los conceptos correspondientes a factores salariales únicamente fueron fijados por el Gobierno Nacional con posterioridad para los servidores de distritos, departamentos y municipios, ello a través de los Decretos 2351 de 2014 y 2418 de 2015, los cuales fueron expedidos en el marco de las competencias constitucionales del Ejecutivo para el momento y con la efectividad que aquel estimó pertinentes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 42 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 1

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la demandada en el trámite de la apelación

La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que a pesar de que ésta resultó vencida en segunda instancia conforme al numeral 3° del artículo 365 del CGP, la parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia conforme la constancia secretarial visible a folio 152 del expediente. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00628-01(4984-17)

Actor: LUIS ENRIQUE MORALES BELEÑO

Demandado: DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE DE BARRANQUILLA

Temas:   Bonificación por servicios prestados (Decreto 1042 de 1978). Improcedencia para su reconocimiento a favor de empleado del orden territorial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-38-2021

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Luis Enrique Morales Beleño en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 201 formuló en síntesis las siguientes:

Pretensione

Declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago del 35% de la bonificación por servicios prestados como factor salarial, correspondiente a las vigencias de 2009 a 2012.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada a emitir un nuevo acto administrativo donde se reconozca la bonificación por servicios prestados como factor salarial, a efectos de reliquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012.

Condenar a la demandada a cancelar las diferencias que resulten y conceder la indemnización moratoria causada por no haber realizado el pago completo de las cesantías, y sin la inclusión de dicho emolumento.

Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y actualizar dichos valores de acuerdo con el índice de precios al consumidor.

Condenar en costas a la parte demandada.

Fundamentos fácticos relevante

El señor Luis Enrique Morales Beleño presta sus servicios como profesional universitario código 129, grado 01, para el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB.

El libelista formuló reclamación ante la entidad demandada con el fin de obtener el reconocimiento del 35% de la bonificación por servicios prestados al momento de liquidar las prestaciones sociales causadas durante los años 2009 a 2012.

A través de acto administrativo que data del 14 de diciembre de 2015, el DAMAB negó la solicitud incoada por el demandante, conforme las siguientes consideraciones:

«[…] No hay lugar a la misma por cuanto el Departamento Técnico Administrativo Del Medio Ambiente de Barranquilla –DAMAB no le adeuda al reclamante dinero bajo ningún concepto y que si la (sic) reclamante no se encontraba de acuerdo con la liquidación final de cada anualidad solicitada, es decir, 2009, 2010, 2011 y 2012, debió en ese momento utilizar los medios de defensa que contempla la norma para controvertir la resolución mediante la cual la entidad ambiental realizo (sic) la liquidación final de cada anualidad y solicitar que se incluyan en la misma, los factores y valores que según su criterio hacen falta […]».

La entidad demandada incluyó en su presupuesto la bonificación por servicios prestados, lo cual demuestra que dicho concepto se cancela de manera habitual y permanente.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 8 de febrero de 2017

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«[…] No hay excepciones previas que resolver, así como tampoco el Tribunal de oficio encuentra mérito para tratar alguna. […]». (Folio 84 y en cd obrante a folio 86).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las pretensiones de la demanda, y en punto a que las partes conocen la numeración de los hechos y su contenido, EL LITIGIO se contrae a establecer  si el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, y de ser así, se procederá a su anulación y al correspondiente restablecimiento del derecho, de lo contrario, se negarán las pretensiones de la demanda. Si se advierte que hay lugar a nulidad del acto demandado, se revisará si ha operado el fenómeno de la prescripción total o parcial de los derechos que habrían de surgir. […]». (Folio 84 y en cd obrante a folio 86).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELAD

El a quo profirió sentencia escrita el 23 de marzo de 2017, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Expuso que el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 45 creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, la cual, se reconoce y se paga cada vez que el servidor cumpla un año continuo de labor en una entidad oficial.

En línea con ello, indicó que, si bien el artículo 1.° del Decreto 1919 de 2002 hizo extensiva dicha prerrogativa a los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades de nivel central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, lo cierto es que la Corte Constitucional mediante sentencia C-402 de 2013 declaró la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978 y señaló que el régimen previsto en la mentada norma no puede prolongarse de forma automática a los empleados públicos del orden territorial.

Manifestó que, en cuanto al caso de marras, es claro que no se discute si le asiste el derecho o no al demandante, en calidad de empleado del DAMAB, de percibir la bonificación por servicios prestados, pues aquella le fue reconocida por la entidad demandada con la expedición de la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013. De ello, que en virtud de la presunción de legalidad que goza el referido acto administrativo, mal se haría al excluir por parte de esta jurisdicción dicho emolumento que constituye factor salarial, por tanto, en atención al principio de inescindibilidad de la norma, aquel rubro debe incluirse como salario en el pago de sus prestaciones sociales que hayan sido generadas durante los años 2009 a 2012.

Acto seguido, adujo que, en cuanto a la sanción moratoria reclamada por el demandante, es preciso señalar que a éste no le asiste el derecho a percibirla en razón de que para las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012 no se había reconocido la bonificación por servicios prestados a los empleados del DAMAB, «[…] por lo que al no encontrarse contemplado dicho concepto dentro de los factores de salario propios de los empleados de ese organismo, no era deber de la demandada incluirlo como factor computable para la liquidación de los auxilios de cesantías que por esas anualidades se generaron en favor del señor Morales Beleño […]». Por tanto, no puede afirmarse que la entidad demandada haya incurrido en mora en el pago de las cesantías por haberlo hecho de manera incompleta.

Finalmente, en consideración al fenómeno prescriptivo trienal de los derechos laborales, declaró prescritas las prestaciones sociales generadas antes del 6 de enero de 2012, pues el demandante presentó ante el DAMAB solicitud de reliquidación el 6 de enero de 2015. Situación anterior la cual no se configura frente a los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Pensión, pues éstos adquieren la connotación de imprescriptibles según la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró la nulidad parcial del oficio del 18 de enero de 2016 proferido por la directora general del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, en cuanto le fue negada al demandante la reliquidación de prestaciones sociales correspondientes a los años 2009 a 2012; ii) declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, denominadas “la sanción moratoria y/o indemnización moratoria solicitada por los convocantes no tiene cabida jurídica por no cumplir de manera objetiva el fin jurídico que fue creado”; “es aplicable el principio de buena fe, por existir razones atendibles que eximen para el pago de la sanción moratoria”; “la entidad ambiental no se encuentra obligada a lo imposible”; iii) declarar probada de manera parcial la excepción de prescripción de los derechos reclamados por el señor Morales Beleño; iv) a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación de todas las prestaciones sociales que se generaron a favor del demandante desde el 6 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad, por haberse encontrado probada la excepción de prescripción de derechos reclamados, con excepción de la reliquidación de los aportes a pensión, y deberá hacerse efectiva teniendo en cuenta lo que por tal concepto generó durante los años 2009 a 2012; v) denegó las demás pretensiones de la demanda y; vi) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓ

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anteriormente reseñada, para lo cual esbozó que el fallo de primera instancia es contrario a la verdad, por cuanto si bien para los años 2009 a 2012 la bonificación por servicios prestados se encontraba suspendida por la circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, lo cierto es que a la entidad demandada está en la obligación de incluir dicho valor en la liquidación de prestaciones sociales, en virtud de la declaratoria de nulidad de la referida circular y por la expedición de la Resolución 0103 del 23 de enero de 2013 que reconoció el 35% de la bonificación por servicios como un factor salarial computable para la reliquidación de las prestaciones sociales.

De ello, que al negar la procedencia de la sanción moratoria se configura una incongruencia, pues dicho emolumento fue reconocido y cancelado a los funcionarios del DAMAB.

Continuó la manifestación de su inconformidad, al aducir que la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada y declarada probada por el a quo es “antijurídica”, pues al momento en que el demandante presentó la reclamación administrativa, no había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que el nacimiento del derecho se dio el 25 de enero de 2013, fecha en la cual el DAMAB expidió la Resolución 0103, a través de la cual se ordenó el pago por concepto de bonificación por servicios prestados a los funcionarios activos e inactivos de dicha entidad para los años comprendidos entre los años 2009 y 2012.

Por último, reiteró la incongruencia existente en el fallo de primera instancia, toda vez que el a quo i) negó la reliquidación de las prestaciones sociales, ii) denegó el reconocimiento de la sanción moratoria y, iii) declaró probada la excepción de prescripción. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y proferir una nueva en la que se reconozcan la totalidad de los derechos del demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandant: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 152.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problema jurídico

Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta:

¿El señor Luis Enrique Morales Beleño tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas durante las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012 con la inclusión de la bonificación por servicios prestados y al pago de la sanción moratoria por la cancelación incompleta del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades señaladas?

Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: al demandante, en su calidad de empleado público de la Rama Ejecutiva del orden territorial, no le asiste el derecho de percibir la bonificación por servicios prestados según lo dispuso la Corte Constitucional mediante sentencia C-402 de 2013 y la posición jurisprudencial adoptada por esta Corporación; por tanto, resulta improcedente la reliquidación de sus prestaciones sociales con el cómputo de dicho factor y la sanción moratoria por la no inclusión del referido emolumento para los pagos efectuados a favor de aquel en los años 2009 a 2012, conforme pasa a explicarse.

Bonificación por servicios prestados

El Decreto Ley 1042 de 1978 por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicios en los siguientes términos:

«[…]

Artículo 45. A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1.º.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.   Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1.º de este decreto,  el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.  Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.

Artículo 46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados.  La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1.º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior.

Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servici. […]»

De acuerdo con la normativa transcrita, se colige que la referida bonificación se reconoce al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial y, conforme al artículo 9.º del Decreto 660 de 200 es equivalente al 50 % del valor conjunto de su asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla.

Por su parte, se tiene que el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 señaló que la bonificación por servicios prestados constituiría factor de salario, en los siguientes términos:

«Artículo 42.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

b) Los gastos de representación.

c) La prima técnica.

d) El auxilio de transporte.

e) El auxilio de alimentación.

f) La prima de servicio.

g) La bonificación por servicios prestados.

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.»

En virtud de ello, es plausible concluir que la bonificación por servicios sólo es aplicable a los funcionarios enunciados dentro del artículo 1.° del Decreto Ley 1042 ejusdem, esto es, a los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con excepción de las singularidades que establece la propia norma.

Ahora bien, tal como lo previó el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, es el Gobierno Nacional quien, dentro de las leyes marco dictadas por el Legislador, debe fijar el régimen prestacional y salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales. De ello, que dicha facultad no está en cabeza de las entidades públicas del orden territorial.

Con el Decreto 1919 de 200 se dispuso la homologación en materia prestacional en el orden territorial y sus entes descentralizados con el sector nacional, de manera que en el sector local no sería procedente el reconocimiento de prestaciones sociales distintas a las ordenadas para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. Al respecto, el artículo 1.° de la referida norma señaló:

«Artículo 1.° A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y  descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y  municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.» (Subrayas de la Sala).

Bajo este entendido y en razón de las competencias funcionales para la regulación laboral de la remuneración y las contingencias de los servidores públicos, debe concluirse que únicamente a partir de la expedición de la norma referida, es posible asentir que existe la posibilidad de dar aplicación extensiva a favor de los empleados territoriales de las previsiones que en materia de prestaciones sociales preveía el Decreto 1042 de 1978 para los servidores públicos de la Nación.

No obstante, en virtud del artículo antes citado, esta Corporació ha señalado en reiteradas ocasiones que:

«[…] No se discute que con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 se extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Instituciones de Educación Superior del mismo orden, la aplicación del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional contempladas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, lo que permite afirmar en principio que a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, resultarían aplicables a los empleados de las Instituciones de Educación Superior del nivel territorial los regímenes prestacionales de los empleados del orden nacional.

Sin embargo, es necesario decir que -aún con la equiparación realizada por el artículo 1º del Decreto 1919- la bonificación por servicios y la prima de antigüedad constituyen factores de salario conforme se deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y corolario de ello no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional. […]» (Negritas del texto original).

De conformidad con esta intelección, resulta válido advertir que, dada la calidad de factor salarial de la bonificación por servicio, mal se haría al ampliar su efecto a los empleados de entidades descentralizadas del orden territorial, pues el decreto antes citado sólo se refirió al régimen de prestaciones del orden nacional. Además, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la facultad de crear o extender prestaciones sociales o salariales al orden territorial únicamente compete al Gobierno Nacional, según se dispuso en la Ley 4ª de 1992, y no a las instituciones municipales, departamentales o distritales.

Ahora bien, se destaca que esta Corporació, con anterioridad, había planteado en los casos de reconocimiento de los haberes laborales a favor de los empleados públicos del orden territorial, que debía inaplicarse lo previsto en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978 (referente al campo de aplicación exclusivo de dicha norma para los funcionarios nacionales), esto con el fin de extender sus prerrogativas en beneficio de los primeros, luego de asegurar que aquel era el fin del Ejecutivo Central cuando en clave de igualdad expidió el Decreto 1919 de 2002 que materializó lo propio al reconocer expresamente que el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales sería igual al de los vinculados a la Nación.

Empero, con posterioridad a la mentada providencia, la Corte Constitucional a través de sentencia C-402 de 2013 examinó bajo un control abstracto de constitucionalidad la expresión «del orden nacional» que se encuentra contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978, y declaró su exequibilidad al considerar que la norma analizada no genera una discriminación entre los empleados públicos del orden nacional y los del nivel territorial, por cuanto sus situaciones jurídicas no son equiparables, en la medida que cada entidad nominadora desde la perspectiva de la esquematización de los empleos, tiene una regulación diferente y unas condiciones particulares divergentes que impiden esa estimación en grado de paridad, según se observa:

«[…] En otras palabras, frente al régimen salarial de los servidores de Rama Ejecutiva en el nivel territorial, opera un mecanismo de armonización entre el principio del Estado unitario, que se expresa en la potestad del Congreso de prever objetivos y criterios generales y del Gobierno de prescribir la regulación particular, y el grado de autonomía de las entidades territoriales, que comprende la facultad para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos correspondientes, en concordancia con el marco y topes previstos en la ley.   Esta articulación responde, por ende, a un modelo jerárquico en el que las normas de raigambre legal, así como las de origen gubernamental, operan como marco de referencia para el ejercicio de la competencia que en materia de régimen salarial tienen los entes locales y respecto de sus servidores públicos.  Esto, por supuesto, sin que esas normas de superior jerarquía estén constitucionalmente habilitadas para regular en su integridad el asunto, desconociendo con ello el mencionado grado de autonomía.

[…]

 

14. De esta manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional requerida, etc.  

 

14.1. La tesis sostenida por el actor, por lo tanto, presentaría al menos dos tipos de problemas.  En primer lugar, sostener que el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso, vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales explicadas en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Esto a partir de una maximización del principio de Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades. 

 

14.2. En segundo lugar, esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada. […]»

En atención a la aludida providencia, el Consejo de Estado varió su postura frente al enunciado en comento, de manera que se adhirió al análisis de constitucionalidad referido, para concluir que en efecto el decreto en mención y sus prerrogativas no eran aplicables in extenso a los empleados públicos de los departamentos, distritos y municipios, según lo precisado en sentencias del 4 de diciembre de 2017 y del 1.° de marzo de 201, cuando se indicó lo siguiente:

«[…] Así las cosas, para la Sala resulta claro que al ser la Corte Constitucional la que decidió declarar exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el Decreto 1042 de 1978, que en diversos fallos el Consejo de Estado venía inaplicando con fundamento en los artículos 4 y 13 de la Constitución Política, no se requiere de mayores razonamientos para establecer que lo procedente es entender que el régimen salarial establecido por el aludido decreto, dentro del cual figuran la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional. […]»

Por ende, es evidente a la luz de lo expuesto que, lo procedente en cuanto al entendimiento del régimen salarial establecido en el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figura la bonificación por servicios prestados, es la aplicación exclusiva de aquel a los empleados del orden nacional, y en manera alguna tiene cabida respecto a los empleados del orden territorial, pues tal como lo consideró la Corte, en caso contrario se configuraría un exceso en la potestad del ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional, ello, en ocasión al grado de autonomía que gozan las entidades territoriales de fijación de escalas salariales y emolumentos de los cargos adscritos a ella.

Aplicados los anteriores razonamientos al presente caso, se observa lo siguiente:

Certificación expedida por el jefe de la oficina de recursos humanos del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB, visible a folio 15, la cual da cuenta que el señor Luis Enrique Morales Beleño, mediante Resolución 0116 del 26 de julio de 2004, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, código 340, grado 03 del mentado ente territorial, y tomó posesión del mismo el 27 de julio de la misma anualidad.

Para el año 2012, el demandante ocupaba el cargo en provisionalidad de profesional universitario, código 219, grado 01 en la referida entidad, y devengaba una asignación mensual de $2.109.607.

Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, obrante de folios 22 a 24, por medio de la cual el DAMAB reconoció la bonificación de servicios prestados para los funcionarios de la planta de personal de dicho departamento, así:

«[…] El Decreto Ley 1042 de 1978 establece Directrices para empleados públicos del orden nacional, el H., Consejo de Estado, ha señalado en reiterada jurisprudencia, que los elementos salariales establecidos en esta norma, deben reconocerse a los empleados públicos de las entidades territoriales, y que el ámbito exclusivamente nacional del Decreto Ley 1042 de 1978, debe inaplicarse para salvaguardar el principio de igualdad, otorgando el mismo derecho a los empleados públicos territoriales […].

Que los funcionarios del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla damab, son servidores públicos del orden distrital, en consecuencia, se les hace extensivo las prestaciones del orden territorial como lo es la Bonificación por servicios prestados de que trata el Decreto 1042 de 1978. En consecuencia tienen el derecho al reconocimiento de la bonificación por servicios prestados por haber cumplido un año continuo de labor.

Que esta entidad a partir de la expedición de la presente Resolución cancelará a los funcionarios activos e inactivos, las bonificaciones causadas a partir de los años 2009, 2010, 2011, 2012 y s.s. […]»

Derecho de petición incoado por el libelista ante la entidad demandada el 6 de enero de 2015, de folios 11 a 12, en el cual solicita la reliquidación de sus prestaciones sociales, a saber:

«[…] Teniendo en cuenta lo anterior solicito se reliquide las cesantías, vacaciones y Primas correspondientes a la vigencia 2009, 2010, 2011, 2012 por verse estas afectadas en el momento en que se suspendió el pago de las Bonificaciones de año de servicio en el año 2008 y canceladas a partir del 24 de enero del 2013.

Solicito el reconocimiento de los intereses generados por el no pago oportuno de las Bonificaciones correspondientes a las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012 que se cancelaron así:

BONIFICACIÓN AÑO DE SERVICIO	FECHA EN QUE SE CANCELÓ	VALOR CONCEDIDO POR SUELDO
2009	ENERO 24 DEL 2013	659.573.00
2010	FEBRERO 7 DEL 2013	682.658.00
2011	FEBRERO 18 DEL 2014	709.964.00
2012	SEPTIEMBRE 16 DEL 2013	738.362.00

De igual manera solicito el reconocimiento de los intereses moratorios por afectación a cesantías, vacaciones y primas de las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012. […]»

Oficio del 18 de enero de 2016, visible de folios 13 a 14, por medio del cual la entidad demandada dio respuesta negativa al derecho de petición presentado por el señor Morales Beleño, al aducir que el DAMAB no le adeudaba dinero alguno al reclamante y, en todo caso, si éste no se encontraba de acuerdo con la liquidación realizada en las anualidades 2009, 2010, 2011 y 2012, debió controvertir las resoluciones correspondientes en la oportunidad prevista para ello.

Ahora, del contexto fáctico y jurídico se advierte:

El Decreto 1919 de 2002 extendió a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial el régimen de prestaciones sociales de los del orden nacional; no obstante, la bonificación por servicios prestados, objeto de debate en esta oportunidad, la cual fue creada por el artículo 45 del Decreto 1072 de 1978, tiene la connotación de factor de salario, de conformidad con lo previsto en el literal g) del artículo 42 ibidem.

Pues bien, tal como se evidenció de la relación probatoria que antecede, el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB, cuya naturaleza jurídica le otorga el carácter de «[…] un establecimiento Público de orden Distrital, adscrito al Despacho del alcalde y dotado de Personería Jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio propio […], profirió la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013 en la cual reconoció la bonificación de servicios prestados para los funcionarios de la planta de personal de dicho departamento.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el Decreto 1919 de 2002 no habilitaba el reconocimiento de dicha bonificación a los empleados públicos del nivel territorial, la Sala considera que el señor Morales Beleño no tenía derecho a percibir el aludido emolumento.

Bajo el anterior entendido, se expone que, si bien el Consejo de Estado inaplicó en varias oportunidades la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978 y llegó a reconocer los factores salariales señalados en el artículo 42 de la mentada disposición a empleados públicos del orden territorial, lo cierto es que la Corte Constitucional con la expedición de la sentencia C-402 de 2013 definió que dicha expresión no vulneraba el derecho a la igualdad de los trabajadores territoriales.

En consecuencia, la controversia que hubiera podido suscitarse quedó superada con la citada sentencia de constitucionalidad, y para el 21 de junio de 201, fecha en que se presentó la demanda ante esta jurisdicción, no podía alegarse el desconocimiento de algún precedente judicial.

Pues bien, en el caso concreto se advierte que, una vez determinado que no había fundamento legal para que el demandante percibiera la bonificación por servicios prestados, la Subsección concluye que tampoco le asistía el derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas entre los años 2009 a 2012, con inclusión de dicho rubro, ni al recálculo de los aportes pensionales, circunstancia que releva a la Sala de estudiar la configuración o no del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva.

En suma, conforme a las situaciones particulares del caso descritas ut supra, es dable afirmar que debido a que la sentencia de primera instancia ordenó a la entidad demandada reliquidar las prestaciones sociales que se generaron en favor del demandante desde el 6 de enero de 2012 hasta el 31 de enero de la misma anualidad y recalcular los aportes pensionales efectuados desde 2009 hasta 2012, esto, si bien contraría los postulados jurisprudenciales y normativos expuestos en la materia, lo cierto es que la situación del demandante no puede modificarse en virtud del principio de non reformatio in peius como apelante único.

Lo anterior encuentra asidero jurídico si se tiene en cuenta que esta Corporació en casos similares al de marras ha mantenido dicha posición en virtud de no hacer más desfavorable las circunstancias del demandante que recurre ante esta instancia solamente con el fin de mejorar su derecho.

Ahora, en lo atinente al reconocimiento da la sanción moratoria deprecado por el señor Morales Beleño al considerar que el DAMAB efectuó el pago del auxilio de cesantías de manera incompleta, esto es, sin la inclusión del porcentaje de la bonificación por servicios prestados para el cálculo de la referida prestación social, para esta Sala resulta imperioso exponer que dicha situación planteada por el demandante no conlleva a ordenar el desembolso de dicha multa, pues de conformidad con el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aquella se causa únicamente en el evento en que el empleador incumpla con la obligación de efectuar el aporte correspondiente al valor liquidado por la anualidad o la fracción a que haya lugar antes del 15 de febrero de cada vigencia.

Lo anterior guarda sustento si se tiene en cuenta que así lo señaló la Sección Segunda de esta Corporación en la providencia de unificación del 18 de julio de 201, en la cual se expuso que la sanción por mora en el pago de las cesantías, parciales o definitivas, se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de dicha prestación social, en favor del servidor público, de manera que su propósito se orienta a procurar el pago oportuno de la prestación y no a resarcir o indemnizar al trabajador por los perjuicios derivados de ese retardo; en los siguientes términos:

«[…] 183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […]» (Negrita del texto original, subrayas de la Sala).

Bajo dicho entendimiento, cabe decir que, el marco normativo que regula la penalidad por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida.

En igual sentido, la Sección Segund ha sido enfática en manifestar que la sanción moratoria no procede para los casos de reliquidación de las cesantías por la no inclusión de un factor salarial o por pago incompleto de las mismas, pues, según la tesis que se ha sostenido, aquella solo se concibe frente a situaciones de nivelación salarial o reliquidaciones posteriores, siempre que no se haya efectuado la consignación oportuna de éstas, así:

«[…] 25. Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la parte actora, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto.

[…] pues esta Corporació–– en varias oportunidades ha señalado, que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir del actor fue incompleto, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas, pues una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de la prestación social de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, reconocer fuera del plazo determinado por el legislador la prestación aludida. […]»

Por tanto, la situación de tardanza por parte del empleador en cuanto al pago del auxilio de cesantías a favor del trabajador no se encuentra configurada en el sub lite si se tiene en cuenta que el libelista pretende el reconocimiento de la sanción a partir de una reliquidación de las anualidades 2009 a 2012, al considerar que el DAMAB no incluyó en dicho cálculo la bonificación por servicios prestados. Además, en gracia de discusión, mucho menos hay cabida de tal pretensión cuando la entidad demandada manifest que había consignado oportunamente las cesantías del libelista correspondiente a los años 2009 a 2012; afirmación que no fue desvirtuada por el interesado.

Corolario, las anteriores consideraciones conllevan a afirmar que el señor Luis Enrique Morales Beleño, en calidad de empleado público vinculado a la Rama Ejecutiva del orden distrital, no tenía derecho a percibir la bonificación por servicios prestados de que trata el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, pues según se expuso en precedencia dicho emolumento constituyó su calidad de factor salarial propiamente frente a los empleados públicos del orden nacional.

En conclusión: no es procedente reconocer a favor del libelista en su calidad de servidor público del orden territorial, la bonificación por servicios prestados contemplada en el Decreto 1042 de 1978, porque esta normativa en cuanto a su ámbito exclusivo de aplicación para los empleados nacionales, no debía inaplicarse por criterios de desigualdad ante la convalidación de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, luego de asegurar que no se presentaba un trato discriminatorio entre ambas clases de funcionarios.

Por último, debe tenerse en cuenta que los conceptos correspondientes a factores salariales únicamente fueron fijados por el Gobierno Nacional con posterioridad para los servidores de distritos, departamentos y municipios, ello a través de los Decretos 2351 de 2014 y 2418 de 2015, los cuales fueron expedidos en el marco de las competencias constitucionales del Ejecutivo para el momento y con la efectividad que aquel estimó pertinentes.

Decisión de segunda instancia

Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia en el sentido que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante.

De la condena en costas

Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 201 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación.  Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.  Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CG, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés públic.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que a pesar de que ésta resultó vencida en segunda instancia conforme al numeral 3.° del artículo 365 del CGP, la parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia conforme la constancia secretarial visible a folio 152 del expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Confirmar la sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el señor Luis Enrique Morales Beleño contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB.  

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Firmado electrónicamente