2

 

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado no inscrito en la carrera judicial.  Este acto no requería motivación / PROVISIONALIDAD - Legalidad de retiro.  El nombramiento ordinario hecho al actor se tornó en provisional por efectos de la ley / CARRERA JUDICIAL - No vulneración de estos derechos porque el actor no accedió al cargo a través de un proceso de selección.  Régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación

Del marco normativo:  El régimen de carrera aplicable para los cargos de la Fiscalía General de la Nación, era el previsto en el decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 "Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación", expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política.  Inicialmente el cargo de Investigador Judicial I era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección.   Con posterioridad, se expide la ley 116 de febrero 9 de 1994 (Diario Oficial No. 41216) que modifica, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción.  De la naturaleza de los cargos de la Fiscalía General de la Nación:  Respecto a la naturaleza de los cargos de la Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional expresó su criterio en Sentencia C-053/97.  De conformidad con el marco normativo que antecede, y atendiendo la situación laboral del actor se colige, que el cargo para el cual fue nombrado mediante la Resolución No.0-1372 del 18 de julio de 1994, en virtud de la Ley 270 de 1996 se clasifica para la fecha de la declaratoria de insubsistencia –20 de agosto de 1996- como un cargo de carrera judicial, al cual sin embargo, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional.   Si al anterior cargo hubiese accedido el actor por el sistema de selección cuando era de carrera y así se hubiere cambiado su naturaleza jurídica posteriormente por el de libre nombramiento y remoción, no obstante esta nueva circunstancia, se habrían respetado los derechos de la carrera judicial. Pero esta no es la situación presentada en su particular caso.   No existe la menor duda entonces  que el demandante no se encontraba escalafonado en carrera judicial para esa época. Así lo demuestra la prueba documental allegada al expediente.  Por esa misma razón, la medida discrecional podía adoptarse en cualquier momento, sin necesidad de ser motivada, tal y como la adoptó la Fiscalía General de la Nación. Como en esta oportunidad el demandante no estaba inscrito en carrera judicial en el cargo de Investigador Judicial I, ni ejercía el empleo en período de prueba, es claro entonces que su nombramiento podía ser declarado insubsistente. No estaba amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera y que le permitieran una relativa estabilidad en el mencionado cargo.   El nombramiento ordinario inicialmente hecho al actor se tornó en provisional por efectos de la Ley.  De otra parte, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que el buen desempeño de los funcionarios no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional que se presume ejercida en aras del buen servicio.  Sólo cuando el nominador desborda los lineamientos que señala el legislador en punto al ejercicio de la facultad discrecional (art. 36 C.C.A.), se puede hablar de desviación de poder, pero esta circunstancia en el sub judice no se encuentra acreditada.  El acto demandado fue resultado del ejercicio de la facultad discrecional inspirada en razones de eficiencia y eficacia en la prestación del servicio público. El fin perseguido obedece a razones del servicio, pues no existe prueba que de manera fehaciente noticie dentro del plenario relación de causalidad entre los supuestos hechos que dieron origen a una investigación disciplinaria y la decisión de retiro del servicio.  

INEPTITUD DE LA DEMANDA - No configuración.  La demanda impugna el acto que correspondía / INSUBSISTENCIA - Contra este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa

La Sala no comparte las apreciaciones del A quo en cuanto que la demanda es INEPTA por no haberse integrado la proposición jurídica completa de acuerdo con lo previsto en el artículo 138 del C.C.A.  Revisada la actuación, se observa que en el caso concreto el acto administrativo que declaró la insubsistencia del cargo que ocupaba el actor fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional (art. 36 del C.C.A.), y contra el mismo no procedía recurso alguno (art. 1º ibídem). En este orden de ideas, el acto administrativo de insubsistencia quedó en firme a voces de lo dispuesto en el artículo 62 num. 1º) del C.C.A.  En estas condiciones, el acto administrativo a demandar era la Resolución No. 0-1850 del 20 de agosto de 1996 como se indicó en la pretensión primera de la demanda, sin que le asistiera al demandante la obligación de impugnar el oficio en mención, el cual nada definió respecto de la situación particular del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco  (2005)

Radicación número: 50001-23-31-000-1997-05917-01(0579-04)

Actor: MIGUEL ANTONIO CARRANZA MURCIA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de julio 29 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta..

ANTECEDENTES

Actuando por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., MIGUEL ANTONIO CARRANZA MURCIA solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad de la Resolución No. 0-1850 del 20 de agosto de 1996,  expedida por el señor Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio.

A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios y prestaciones sociales que se hayan causado durante el lapso de su desvinculación, incluidos los aumentos salariales, sin solución de continuidad, y que se apliquen los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS

En la demanda se describen estos:

1º.  Miguel Antonio Carranza Murcia laboró en la Fiscalía General de la Nación-Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio-, desde el 12 de agosto de 1994 hasta el 20 de agosto de 1996.

2º. El último cargo desempeñado fue el de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Villavicencio.  

3º. La última asignación mensual devengada por el demandante fue la suma de $621.093.oo

4º. El señor Miguel Antonio Carranza Murcia fue declarado insubsistente del cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio, mediante Resolución No. 0-1850 del 20 de agosto de 1996, proferida por el Fiscal General de la Nación.

5º. El demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual no fue tramitado por la entidad bajo el argumento de haber sido expedido el acto en ejercicio de la facultad discrecional de conformidad con lo establecido en el decreto 2699 de 1991.

6º. Se indica en la demanda que para la época de la declaratoria de insubsistencia el demandante era sujeto de una investigación disciplinaria.

7º.  Para el libelista, el motivo oculto de la separación del cargo fueron las acusaciones de que fue víctima el demandante, las cuales a su vez dieron origen a la investigación disciplinaria.

Como normas violadas se invocan en la demanda las siguientes disposiciones de orden superior:

Constitución Política: Arts. 1º., 2º., 25º., 29º., 53º., 251 numeral 2º., y 253.

Decreto 2699 de 1991.

Ley 270 de 1996: Arts. 156 a 159.

Código Contencioso Administrativo: Art. 36.

En el concepto de violación se expresa que con la expedición del acto administrativo impugnado, no se observaron los mandatos previstos en los artículos 65 y 66 del Decreto 2699 de 1991. Se argumenta que el demandante era un empleado de carrera y no de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no podía ser declarado insubsistente su nombramiento. De aceptarse en gracia de discusión que era un empleado de libre nombramiento y remoción, con la medida no se cumplieron los fines previstos en el artículo 36 del C.C.A.

LA SENTENCIA APELADA

En la primera instancia el Tribunal Administrativo se declaró inhibido para fallar el fondo del asunto.  Consideró que al instaurarse la demanda solamente contra el acto administrativo que declaró la insubsistencia del cargo que ocupaba el demandante, omitiéndose atacar el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, se dio lugar a una inepta demanda por vicio sustancial.  Argumenta su decisión en el artículo 138 del C.C.A., de conformidad con el cual cuando el acto definitivo hubiese sido objeto de recursos en la vía gubernativa deben demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen, no siendo ello necesario cuando el acto es revocado, caso en el cual sólo procede demandar la última decisión .  En el presente caso se omitió impugnar el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, lo cual se insiste torna inepta la demanda.

LA APELACION

Es propuesta por la parte demandante.  Insiste en la prosperidad de las pretensiones.

Argumenta el recurrente que se demandó sólo el acto de insubsistencia por cuanto el nominador no resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el mismo. De tal manera que dicho oficio al no atender el recurso, no crea, ni modifica, confirma, revoca o extingue la situación jurídica individual creada con el acto de insubsistencia.

En relación con el fondo del asunto señala que existen en el expediente razones suficientes de hecho y de derecho para resolver favorablemente  sus pretensiones.   Aduce que el nominador no esperó las resultas del proceso disciplinario para en forma apresurada tomar la decisión de la insubsistencia.

ALEGATOS

La parte demandada presentó el escrito de alegatos de conclusión reiterando su oposición a las pretensiones de la demanda.  Señala que el funcionario de libre nombramiento y remoción no está amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, y la insubsistencia de un empleado de esta categoría es un acto que goza de presunción de legalidad al tenor de lo previsto en el artículo 66 del C.C.A.  La Resolución No. 0-1850 del 20 de agosto de 1996 fue expedida con observancia de las disposiciones de orden superior que rigen la materia.  

Por último señala que no es de recibo el razonamiento que hace el demandante en el sentido de que la Fiscalía General de la Nación debió agotar el proceso disciplinario, pues la insubsistencia de un nombramiento no conlleva una sanción, sino que obedece al ejercicio de una facultad discrecional.  El acto fue expedido por razones del servicio.

Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

El presente asunto se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho la Resolución No. 0-1850 del 20 de agosto de 1996, expedida por el señor Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor MIGUEL ANTONIO CARRANZA en el cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio.

CUESTION PREVIA

El Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de fecha julio 29 de 2003 se declaró inhibido para decidir el fondo del asunto, al considerar INEPTA la demanda por no haberse impugnado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 138 del C.C.A., el acto que desató el recurso de reposición interpuesto contra la declaratoria de insubsistencia del demandante.

De la actuación administrativa observa la Sala que:

1.- Mediante Resolución No. 0-1850 del 20 de agosto de 1996 el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento hecho a MIGUEL ANTONIO CARRANZA MURCIA, del cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL I de la Dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio (fl. 2 y 57).

2.- Por medio de escrito que obra a folios 11 y s.s. del expediente, el demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 0-1850 del 20 de agosto de 1996.

3.- El señor Fiscal General de la Nación a través del oficio FG-OJ No. 005199 del 10 de septiembre de 1996 en atención al recurso interpuesto, señaló:

"En atención a su oficio de la referencia, me permito manifestarle que la Resolución No. 0-1850 del 20 de agosto de 1996, acto mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio, fue expedido con fundamento en la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que le asiste a la autoridad nominadora, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2699 de 1991 en concordancia con el artículo 139 de la Resolución No. 0-1280 del 6 de junio de 1995.

Por tal razón no es posible atender el recurso de reposición interpuesto" (fl. 13).

La Sala no comparte las apreciaciones del A quo en cuanto que la demanda es INEPTA por no haberse integrado la proposición jurídica completa de acuerdo con lo previsto en el artículo 138 del C.C.A.

Revisada la actuación, se observa que en el caso concreto el acto administrativo que declaró la insubsistencia del cargo que ocupaba el actor fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional (art. 36 del C.C.A.), y contra el mismo no procedía recurso alguno (art. 1º ibídem fl. 2). En este orden de ideas, el acto administrativo de insubsistencia quedó en firme a voces de lo dispuesto en el artículo 62 num. 1º) del C.C.A.

El artículo 138 ibídem expresa que si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen. Y, en el caso concreto, contra la Resolución No. 0-1850 del 20 de agosto de 1998 que declaró la insubsistencia del cargo que ocupaba el señor Miguel Antonio Carranza Murcia, acto administrativo expedido en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, no procedía recurso alguno en vía gubernativa, así lo expresó la entidad en el oficio No. 005199 del 10 de septiembre de 1996, el cual no modificó ni confirmó la decisión de insubsistencia.

En estas condiciones, el acto administrativo a demandar era la Resolución No. 0-1850 del 20 de agosto de 1996 como se indicó en la pretensión primera de la demanda, sin que le asistiera al demandante la obligación de impugnar el oficio en mención, el cual nada definió respecto de la situación particular del actor.

No sobra advertir que en los casos en los que se evidencien defectos formales en la demanda, como lo es la indebida formulación de pretensiones de que trata el artículo 138 del C.C.A., el ponente mediante auto susceptible de reposición, así lo indicará a la parte interesada para que los corrija dentro de un plazo de cinco (5) días (art. 143 ibídem).

Así las cosas, como quiera que la demanda no es inepta, por cuanto se individualizó correctamente el acto demandado, resulta procedente revocar el fallo inhibitorio que profirió el Tribunal de primera instancia y en su lugar, entrar a estudiar de fondo el asunto de la referencia.

De la situación del actor

1.- Mediante Resolución No. 0-1372 del 18 de julio de 1994 el Fiscal General de la Nación nombró en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio en la planta asignada para Unidades Locales al señor Miguel Antonio Carranza Murcia (fls. 29-31).

2.- Del anterior cargo tomó posesión el 12 de agosto de 1994 según acta No. 603 (fl. 28).

3.- Por medio de Resolución No. 0018 del 24 de agosto de 1994, el Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación del Meta, dispuso asignar al demandante en la ciudad de Villavicencio, en el cargo de Investigador Judicial I (Grupo de Información) (fls. 15-19).

4.- Mediante Resolución No. 0019 del 28 de septiembre de 1994 se trasladó al demandante Miguel Antonio Carranza Murcia, del Grupo de Información a la Brigada de Homicidios (Unidad Investigativa de Villavicencio), en el mismo cargo y con las mismas funciones (fls. 20-22).

5.-  Por medio de Resolución No.0002 del 17 de enero de 1995 se trasladó a Miguel Antonio Carranza Molina, Investigador Judicial I, del Grupo Brigada de Homicidios de la Unidad Investigativa de Villavicencio al Grupo de Información, con las mismas funciones (fls. 23-25).

6.- Mediante Resolución No. 0003 del 7 de abril de 1995 se trasladó al actor del Grupo de Información al grupo de delitos contra la vida e integridad personal de la Unidad Investigativa de Villavicencio (fls. 138-140).

7.- Del Grupo de delitos contra la vida e integridad personal de la Unidad Investigativa de Villavicencio, fue trasladado a la Unidad Investigativa de Granada –Resolución No. 0004 del 23 de mayo de 1995- (fls. 136-137).

8.- El 20 de junio de 1996 fue trasladado a la Unidad de Cuerpo Técnico de Arauca –Resolución No. 000724 fl. 135-.

9.- De acuerdo con la certificación que obra a folio 26 el demandante fue vinculado a la Fiscalía General de la Nación a partir del 12 de agosto de 1994.

10.- Copia del extracto de hoja de vida obra a folio 27.

11.- Mediante Resolución No. 0-1850 del 20 de agosto de 1996 fue declarado insubsistente el nombramiento hecho a Miguel Antonio Carranza Murcia del cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio (fl. 2).

12.- Este acto fue comunicado por medio de oficio No. 6890 del 21 de agosto de 1996 (fl. 9).

Del marco normativo

El régimen de carrera aplicable para los cargos de la Fiscalía General de la Nación, era el previsto en el decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 "Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación", expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política.

El artículo 66 del citado decreto 2699 de 1991 disponía:

"Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial.

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.".

Inicialmente el cargo de Investigador Judicial I era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección.

Con posterioridad, se expide la ley 116 de febrero 9 de 1994 (Diario Oficial No. 41216) que modifica, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción.

El artículo 1º de la Ley 116 de 1994 fue sustituido por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 que en su orden dispone:

Artículo 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS.

"...

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrados Auxiliares, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de los Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de Secretario de esas corporaciones; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal, y de la Secretaría General, y los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia...

Son de carrera los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; los de Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial..." (negrilla fuera de texto).

En cuanto a la forma de provisión de empleos en la Rama Judicial, el artículo 132 ibídem, dispuso:

"...

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.
2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo...".

De la naturaleza de los cargos de la Fiscalía General de la Nación

Respecto a la naturaleza de los cargos de la Fiscalía General de la Nación, expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-053/97, lo siguiente:

 "El artículo parcialmente demandado, que a su vez modifica el 66 del Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, fue sustituido por el 130 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo contenido ya fue objeto del examen de la Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 (M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

La norma, después de la revisión efectuada por la Corte, dispuso:

"ARTICULO 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.

Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.

Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo.

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

Son de carrera los cargos de Magistrado de los tribunales superiores de Distrito Judicial y de los tribunales contencioso administrativos y de las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.

PARAGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los juzgados regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados y jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales".

Es claro que la disposición estatutaria sustituyó en su integridad el precepto acusado, referente a la misma materia -la clasificación de los empleos de la Fiscalía General de la Nación para lo relativo a la aplicación del régimen de carrera judicial-, y además el nuevo texto ya fue examinado por esta Corte y hallado conforme a la Constitución desde el punto de vista formal y en todos sus aspectos materiales, según puede verse en las consideraciones de la Sentencia C-037, ya mencionada.

Así las cosas, carece de sentido un nuevo pronunciamiento.

Considera la Corte que la Ley Estatutaria reguló completamente el tema, quitando toda vigencia al artículo impugnado, motivo por el cual no acoge el concepto del Procurador General de la Nación, que pide resolver de fondo sobre la exequibilidad de los numerales 2 y 9 de aquél, referentes al Secretario General de la Fiscalía y a los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación, a nivel nacional, regional y seccional, ya que tanto en uno como en otro caso tiene pleno vigor y aplicación la norma estatutaria.

En efecto, como allí puede observarse, el Secretario General es de libre nombramiento y remoción, al paso que los empleos no enunciados expresamente como excluidos de la carrera -tal es el caso de los que preveía el numeral 9 del artículo objeto de demanda- pertenecen al rango de "los demás cargos de empleados de la Rama Judicial", según las expresiones del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, que son de carrera, como en dicha disposición se indica.

No se olvide lo que expresó al respecto esta Corte en la mencionada Sentencia C-037 de 1996:

"Dentro del mismo orden ideas, debe advertirse que en lo que se refiere a los empleados del Fiscal General de la Nación y del Vicefiscal, se entiende que son de carrera, excepto aquel personal de directa confianza de los citados funcionarios, como es el caso -por ejemplo- de los respectivos secretarios privados. En cambio, estima la Corte que los empleados de la Secretaría General sí deben pertenecer al régimen de carrera. En iguales términos, conviene anotar que los empleados que se encuentren en los despachos de los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, deben también estar sometidos al régimen de carrera.

En cuanto al inciso quinto, resultan igualmente aplicables las consideraciones expuestas en el sentido de que el legislador es competente para definir cuáles empleos pertenecerán al sistema de carrera (Arts. 125 y 150-23 C.P.). Por lo demás, la enumeración allí contenida, determina cargos que razonable y justificadamente deben hacer parte del régimen en mención, pues ellos marcan una oportuna estabilidad laboral que dependerá únicamente de la eficiencia y los méritos de cada trabajador. Resta agregar que, conforme a lo señalado en el artículo 83 del presente proyecto de ley, los magistrados de las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura también deberán pertenecer al sistema de carrera".

De conformidad con el marco normativo que antecede, y atendiendo la situación laboral del actor se colige, que el cargo para el cual fue nombrado mediante la Resolución No.0-1372 del 18 de julio de 1994, en virtud de la Ley 270 de 1996 se clasifica para la fecha de la declaratoria de insubsistencia –20 de agosto de 1996- como un cargo de carrera judicial, al cual sin embargo, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional.

Si al anterior cargo hubiese accedido el actor por el sistema de selección cuando era de carrera y así se hubiere cambiado su naturaleza jurídica posteriormente por el de libre nombramiento y remoción, no obstante esta nueva circunstancia, se habrían respetado los derechos de la carrera judicial. Pero esta no es la situación presentada en su particular caso.

No existe la menor duda entonces  que el demandante no se encontraba escalafonado en carrera judicial para esa época. Así lo demuestra la prueba documental allegada al expediente.

Por esa misma razón, la medida discrecional podía adoptarse en cualquier momento, sin necesidad de ser motivada, tal y como la adoptó la Fiscalía General de la Nación. Como en esta oportunidad el demandante no estaba inscrito en carrera judicial en el cargo de Investigador Judicial I, ni ejercía el empleo en período de prueba, es claro entonces que su nombramiento podía ser declarado insubsistente. No estaba amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera y que le permitieran una relativa estabilidad en el mencionado cargo.

El nombramiento ordinario inicialmente hecho al actor se tornó en provisional por efectos de la Ley.  Frente a esta última circunstancia precisa la Sala, que no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en propiedad luego de superar las etapas propias de un concurso, respecto de quien se halla nombrado en provisionalidad, pues esta modalidad de provisión no genera por sí misma fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio por el sistema de méritos.

Se reitera entonces que, no obstante desempeñar el demandante un cargo de carrera en el momento de declararse insubsistente su nombramiento, al cual accedió en forma ordinaria y no mediante el sistema especial de méritos, no le otorgaba - por ese simple hecho - fuero alguno de estabilidad que le impidiera a la administración ejercer su facultad discrecional de libre remoción.

En esas condiciones, al dársele tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción no se infringieron las normas citadas en la demanda y dadas estas razones no pueden prosperar las pretensiones incoadas por el actor.

De otra parte, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que el buen desempeño de los funcionarios no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional que se presume ejercida en aras del buen servicio.  Sólo cuando el nominador desborda los lineamientos que señala el legislador en punto al ejercicio de la facultad discrecional (art. 36 C.C.A.), se puede hablar de desviación de poder, pero esta circunstancia en el sub judice no se encuentra acreditada.  

El actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de que está investido el acto impugnado, que para el caso concreto se traduce en la presunción de que los fines que motivaron a la administración están demarcados por el mejoramiento del servicio.  

Así las cosas,, como ya lo precisó esta Sala "no es el nominador el llamado a demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, sino que es el funcionario retirado quien debe llevar a la convicción al juez, a través de pruebas fehacientes de que los cargos que endilga al acto de retiro son ciertos.

El acto demandado fue resultado del ejercicio de la facultad discrecional inspirada en razones de eficiencia y eficacia en la prestación del servicio público. El fin perseguido obedece a razones del servicio, pues no existe prueba que de manera fehaciente noticie dentro del plenario relación de causalidad entre los supuestos hechos que dieron origen a una investigación disciplinaria y la decisión de retiro del servicio.  

La facultad discrecional no está revestida de las formalidades que reclama el recurrente, ni requiere proceso disciplinario alguno, pues así lo previó la norma.  El ejercicio de dicha facultad encuadra dentro de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que enmarcan  su propio contexto.

En el caso sub judice no se puede inferir que la administración utilizó en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, pues no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 29 de julio de 2993 dentro del proceso promovido por el señor Miguel Antonio Carranza Murcia contra la Nación - Fiscalía General de la Nación-, en virtud de la cual se declaró inhibido el Tribunal para emitir pronunciamiento de fondo por inepta demanda.

En su lugar, se dispone:

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

 Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA    ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Myriam C. Viracachá Sandoval

Secretaria