CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "A"

MAGISTRADO PONENTE : ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005).

Ref.  : Expediente No. 730012331000200102905 01

No. Interno: 1145-2004

Autoridades Departamentales

Actor : MARIA DEL PILAR ROJAS SALAZAR

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de diciembre 18 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

ANTECEDENTES

Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora MARIA DEL PILAR ROJAS SALAZAR pidió al Tribunal anular el Decreto No. 0276 de junio 13 de 2001, mediante el cual el Gobernador del Departamento del Tolima declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Financiero, Código 018, Grado de Asignación 01, Dirección de Impuestos e Ingresos, adscrito a la planta global de empleos de la Administración Central Departamental.

Como consecuencia, solicitó el reintegro al cargo sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar y la indexación de las sumas reconocidas teniendo en cuenta el Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Asimismo, pidió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Relata la demandante que se vinculó al servicio del Departamento del Tolima a partir del 7 de febrero de 2001; que durante todo el tiempo desempeño su cargo con honradez, eficiencia y lealtad; que aunque la remoción de su cargo se produjo mediante un acto formalmente inmotivado, en el fondo si tuvo motivos claros y definidos relacionados con la molestia del Gobernador frente al hecho de que ella haya dejado constancia escrita de la orden verbal que él le impartió, consistente en entregarle a la Secretaria General de la Gobernación, la documentación relacionada con la "Contratación de Hologramas de Seguridad" que pese a estar adjudicada, fue objeto de revocación y terminó siendo entregada a otra firma distinta de la inicialmente escogida.

Que el Gobernador en la misma fecha en que la removió del cargo, dio la orden a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público de dar por terminado el proceso de selección e iniciar uno nuevo, dentro del cual la adjudicación se hizo a la otra firma que había concursado, pero cuya oferta no había sido recomendada por el Comité Técnico Jurídico designado.

Concluye diciendo que el acto de remoción no estuvo inspirado por razones del buen servicio, sino por el contrario, constituye un abuso de poder en cabeza del Gobernador del Departamento.

Como normas violadas se acusan en la demanda, los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política; 1, 15, 16, 17, 25 parágrafo 1 y 2, 28 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 12 de la Ley 4ª de 1992; 1 y 2 de la Ley 27 de 1992; 1, 2, 3, 30, 31, 37, 39 parágrafo 1, 86 y 87 de la Ley 443 de 1998; 233, 234 y 236 del Decreto 1222 de 1986; 1, 2, 3, 4, 8, 31 y 32 del Decreto 1569 de 1998;1, 2, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Se argumenta que el Gobernador del Departamento del Tolima como autoridad nominadora, no obró guiado por razones de buen servicio, sino con ánimo de ejercer una retaliación contra la actora por haber dejado constancia escrita de una orden verbal suya y, además, guiado por intereses personales.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal accede a las pretensiones de la demanda.

Considera con fundamento en las pruebas documentales que obran en el proceso, que la decisión cuestionada no obedeció a razones de buen servicio; que el Gobernador del Departamento del Tolima al proferir el acto de remoción actuó con desviación de poder; que el fin perseguido con su decisión no fue el mejoramiento del servicio, sino satisfacer una retaliación contra la demandante. Que la entidad no demostró que el servicio hubiera mejorado con el retiro de la actora, pues incluso se designó su reemplazo 3 meses y 17 días después de la declaratoria de insubsistencia. Que en esas condiciones, se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.

EL RECURSO DE APELACION

La entidad demandada apela la decisión anterior.

Señala que las decisiones del Gobernador en materia contractual (en el proceso de selección del contratista de los hologramas de seguridad que se llevó a cabo durante la vigencia de 2001), no se relacionan con el motivo que llevó a la declaratoria de insubsistencia de la demandante; que el motivo de la misma fue el mejoramiento en la prestación del servicio; que la prueba testimonial tenida en cuenta por el Tribunal no demuestra la existencia de la desviación de poder; que esa prueba está viciada al estar los testigos en circunstancias que afectan su credibilidad; que el juez de primera instancia no apreció en conjunto todas las pruebas allegadas al proceso; que la idoneidad profesional para el ejercicio de los cargos y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular la prerrogativa de permanencia.

ALEGATOS DE CONCLUSION

Dentro de la oportunidad legal, presentan alegatos la parte actora y el Ministerio Público. La entidad demandada guarda silencio.

La demandante reitera en su integridad los argumentos expuestos en la demanda.

El Señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación en su concepto obrante a folios 113 a 122, opina que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad.

Considera que los testimonios que sirvieron de fundamento a la decisión del Tribunal no pueden tenerse como prueba eficaz para demostrar el supuesto de hecho alegado por la actora y mucho menos la presunta desviación de poder en que incurrió el Gobernador del Tolima al expedir el acto acusado. Que la administración departamental tenía la facultad constitucional y legal de desvincular a la demandante, sin necesidad de motivar la decisión. Que no hubo desmejora del servicio público. Que las circunstancias de idoneidad y buen desempeño no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores.

Se decide, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Se trata en este caso de dilucidar la legalidad del Decreto No. 0276 de junio 13 de 2001 mediante el cual el Gobernador del Departamento del Tolima declaró insubsistente el nombramiento de la señora MARIA DEL PILAR ROJAS SALAZAR en el cargo de Director Financiero, Código 018, Grado de Asignación 01, Dirección de Impuestos e Ingresos, adscrito a la planta global de empleos de la Administración Central Departamental.

De acuerdo con la situación particular de la actora observa la Sala que cuando se produjo el acto acusado la demandante era empleada sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrita en carrera, ni gozaba de período fijo, y no tenía fuero alguno de estabilidad (fls. 101 y s.s del cuaderno No. 2).

Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador.

Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio - que es el fin primordial de la función pública - y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario.

La demandante alega que la insubsistencia no obedeció a razones del buen servicio sino que fue producto de una retaliación por parte del Gobernador del Tolima como consecuencia de un proceso de contratación del cual ella hacía parte. Su inconformidad gira en torno entonces a la desviación de poder que alega como causal de nulidad del acto acusado.

Debe la Sala detenerse en el análisis de la desviación de poder, pues toda la controversia gira alrededor de esta causal de anulación del acto administrativo demandado, bajo el supuesto de hecho mencionado.

La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto.

En el caso sub-judice se argumenta que con la desvinculación de la demandante no se persiguieron los objetivos legales sino satisfacer intereses personales, desconociendo la idoneidad en el ejercicio del cargo, así como las calidades y condiciones de la actora.

La forma como el a-quo valoró las pruebas para acceder a la desviación de poder endilgada al nominador, constituye el motivo de inconformidad de la entidad demandada con el fallo cuestionado. La crítica de la decisión recae sobre la falta de aplicación del "principio de apreciación integral de la prueba". Por tanto, debe establecerse la eficacia probatoria de las declaraciones arrimadas al proceso, a la luz de las reglas de la sana crítica y los principios que informan la prueba testimonial.

Para apreciar el valor de convicción de las declaraciones de los testigos, debe tenerse en cuenta la razón del dicho, la concordancia entre unas y otras, la precisión o vaguedad de lo que exponen, su imparcialidad frente a su particular situación, y, por supuesto, deben desecharse los juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales.

En el cuaderno de pruebas del expediente constan las declaraciones de María Stella Vásquez Baracaldo, Luz Helena Gómez Leyva, Nancy Franco Rios y Luis Carlos Esquivel Barrios.

En relación con las razones que originaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, se tiene:

La señora María Stella Vásquez Baracaldo señaló que el desacato a la orden impartida a la demandante por el Gobernador del Tolima no fue el motivo para su retiro del servicio. Dijo además, que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de la facultad discrecional de remover a la actora en cualquier momento. Que el retiro fue el producto de la discrecionalidad mencionada.

Por su parte, las señoras Luz Helena Gómez Leyva y Nancy Franco Rios y el señor Luis Carlos Esquivel Barrios, coinciden en afirmar que la razón que llevó al Gobernador del Tolima a declarar la insubsistencia de la demandante está relacionada con el proceso de contratación y específicamente con la molestia que le causó el hecho de que la actora haya desacatado una orden emitida por él.

Los deponentes se refieren a un supuesto inconveniente generado entre la demandante y el Gobernador del Tolima con ocasión del proceso de contratación de los hologramas, relacionado con el desacato a una orden verbal a ella impartida; y el hecho de que ese inconveniente estuvo relacionado directamente con la declaración de insubsistencia. Sin embargo, ello a juicio de la Sala, no deja de ser una apreciación de los testigos que carece de fuerza de convicción suficiente que permita con meridiana claridad tener dicha circunstancia como causa única y eficiente de la decisión de retiro del servicio, para así cuestionar la legalidad del acto impugnado. De acuerdo con lo probado, infiere la Sala que la demandante pretende acreditar una razón suficiente que dista del buen servicio como causa del retiro, pero ésta se funda en situaciones particulares que se enmarcan dentro del giro normal de las relaciones laborales atendiendo las políticas de dirección y manejo de una entidad pública, sin que en la mayoría de los casos, desborden las facultades y poderes conferidos a quienes ostentan la representación legal de las mismas y son ejecutores de la gestión administrativa encomendada.

En otras palabras, valorado el dicho de los testigos, en el caso concreto,  no resulta suficiente para tener por demostrada, de manera contundente, una causa distinta al buen servicio y de índole particular u oculta con visos de "retaliación", que haya motivado la decisión de retiro de la actora.

De las declaraciones se deduce que los testigos no conocieron las razones consideradas por la administración para retirar del servicio a la actora. Los deponentes simplemente dedujeron, que la declaratoria de insubsistencia se fundamentó en una supuesta inconformidad manifestada por el Gobernador relacionada con el trámite del proceso de contratación de hologramas que se estaba llevando a cabo para esa época por la entidad.

En conjunto los testimonios rendidos no son suficientes para demostrar los motivos que pretende alegar la demandante respecto a la ilegalidad del acto acusado por desviación de poder. No son contundentes, son superfluos y vagos, además, de impertinentes en cuanto lo que se busca y se expone en los mismos, en algunos de ellos,  no tiene relación con los hechos que se pretenden probar, pues se extienden en describir el proceso de contratación del que formaron parte, sin que dentro del presente asunto dicho proceso sea objeto de cuestionamiento alguno por parte de esta jurisdicción.

Cuando un acto se acusa por desviación de poder, la prueba debe ser fehaciente y llevar al juzgador la certeza y convicción sobre su existencia. Testimonios como los anteriores, que no refieren de manera concreta y coincidente la causa del retiro de la demandante, están lejos de demostrar el vicio endilgado al acto.

Tampoco se trata de creer las razones de servicio dadas por la entidad pues no es a ella a la que corresponde demostrar el motivo de su decisión, ni el mejoramiento del servicio, dada la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo; todo lo contrario, es a la demandante a quien corresponde desvirtuar esa presunción probando que los motivos del acto fueron ajenos al buen servicio.

En cuanto a las calidades de la demandante ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues estas son condiciones que deben acompañar el ejercicio de todo funcionario. Es necesario demostrar desmejoramiento del servicio, lo cual no sucedió en el presente caso.

Aunque el funcionario sea idóneo para desempeñar el cargo, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyen plena garantía de la eficiente prestación del servicio, y que no está obligado a señalar expresamente en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, declara la insubsistencia.

En conclusión, la actora no logró demostrar dentro del plenario la existencia de motivos oscuros o contrarios a una sana administración.

En esas condiciones, considera la Sala que la sentencia apelada deberá revocarse y en su lugar negarse las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

REVOCASE la sentencia de 18 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el proceso promovido por la señora MARIA DEL PILAR ROJAS SALAZAR contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

En su lugar se dispone:

NIEGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA     ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Myriam C. Viracachá Sandoval

Secretaria

Ref.: EXPEDIENTE No.1145-2004

Actor: MARIA DEL PILAR ROJAS SALAZAR.-