DETECTIVES DEL DAS - Marco normativo / DETECTIVE DEL DAS ESCALAFONADO EN CARRERA - Dadas sus funciones y confiabilidad, el jefe del DAS tiene discrecionalidad para su retiro / INSUBSISTENCIA DE DETECTIVE - Procedencia por facultad discrecional. Este acto no requiere motivación / CALIFICACION INSATISFACTORIA DE SERVIDOR PUBLICO ESCALAFONADO EN CARRERA - Evento en el que sí debe precisarse los motivos en el acto de insubsistencia / FACULTAD DISCRECIONAL - Basada en el mejoramiento del servicio / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - No otorga fuero de estabilidad / BUEN SERVICIO - No se contrae exclusivamente a calidades laborales del actor, sino comprende aspectos de conveniencia y oportunidad
En este caso, el demandante considera que tenía derecho a permanecer en el servicio dada su condición de funcionario inscrito en carrera y que, por lo tanto, la decisión acusada tenía que motivarse. Si bien se trata de funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera administrativa, no es menos cierto que la actividad que desempeñan se contrae a brindar protección y seguridad a los distintos organismos del Estado y a las autoridades que los representan, así como a la sociedad civil en general, actividad que exige de un alto grado de confiabilidad, especial circunstancia por la cual el legislador confirió la facultad discrecional de remoción al Director del D.A.S., cuando por razones del servicio lo estime y juzgue conveniente para la entidad. El artículo 35 del Decreto 2146 de 1989 plantea uno de los eventos en que puede darse la insubsistencia de un servidor público escalafonado en carrera, previsto en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, como es el caso en que el empleado es objeto de evaluación de servicios insatisfactoria, evento en el que sí deben precisarse en el acto de insubsistencia los motivos o las razones antecedentes que dan origen a la desvinculación; o como en el caso en que el funcionario comete una de las faltas contempladas en la Ley 734 de 2002 en donde se exige el adelantamiento de un proceso disciplinario que garantice el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política). Pero en tratándose de la facultad discrecional consagrada en el citado artículo 66 del Decreto 2147, considera la Sala -como ya lo ha precisado en anteriores oportunidades-, que no es necesario hacerse tal precisión, ya que la norma - inciso 2º del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 - permite, como se dijo anteriormente, la declaratoria de insubsistencia sin necesidad de motivar la providencia que así lo disponga, cuando a juicio del nominador y por razones del servicio deba ser retirado de la entidad personal que se encuentra escalafonado en carrera. En todo caso, el ejercicio de tal medida discrecional, debe estar inspirada en el mejoramiento del servicio. En cuanto a las calidades del actor, dirá la Sala que ha sido criterio de esta Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, declara la insubsistencia. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó. La noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador. En esas condiciones, como no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, se confirmará la sentencia que denegó las súplicas de la demanda.
NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias 12176 de noviembre de 1996, Ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS y de la Corte Constitucional C-048 de febrero 6 de 1996.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA
Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007).
Radicación número: 25000-23-25-000-2001-02409-01(7331-05)
Actor: JOHN FREDY RAMIREZ CARDENAS
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS
Decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado judicial, el señor JOHN FREDY RAMIREZ CARDENAS demanda de esta jurisdicción la nulidad de la Resolución No. 2001 del 14 de noviembre de 2000, por medio de la cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Agente 208-06 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Dirección de Extranjería.
Como consecuencia de la declaración anterior, solicita el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, junto con los incrementos legales desde el día 16 de noviembre de 2000 y hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo. Asimismo pide que la condena sea reajustada en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 176 ibidem.
HECHOS
Se relatan en la demanda: El señor John Fredy Ramírez Cárdenas fue vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, admitiéndosele para el cargo de Alumno Academia Grado 326-03, a partir del 1º de mayo de 1998, según Resolución No. 1117 del 24 de abril de 1998. En virtud a su capacidad superó todas las etapas académicas, y en julio de 1995 fue ascendido al grado de Detective Agente Grado 208-06, asignado a la Dirección de Extranjería. Durante su permanencia en la institución siempre fue cumplidor de sus deberes y labores encomendadas. El 14 de noviembre de 2000 el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, expidió la Resolución No. 2001 por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Agente 208-06 de la Planta Global Area Operativa asignado a la Dirección de Extranjería.
En el concepto de violación se expresa que:
Los servidores públicos tienen derech0 a que el Estado observe plenamente las normas que regulan los nombramientos y las remociones, ya que de lo contrario se generan irregularidades y desviaciones de poder como las acontecidas en el presente caso, donde la autoridad nominadora no se sujetó al mandamiento constitucional. Resulta clara la violación a los Decretos 2146 y 2147 de 1989 y a las demás normas expedidas con fundamento en la Ley 43 de 1998. El acto cuestionado rompe el justo equilibrio entre los derechos de los servidores y los intereses de la administración, porque vulnera el mandato constitucional de los artículos 1º, 2º, 6º, 25, 29 y 125, ya que no se respetó la estabilidad laboral del actor. El demandante estaba inscrito en el régimen especial de carrera del “D.A.S.”, y por tanto, gozaba de la garantía laboral propia de los empleados escalafonados. El acto de desvinculación debió someterse a los procedimientos señalados en la Constitución y en la ley. Que la hoja de vida del demandante no habilitaba al jefe de la entidad para declararlo insubsistente.
LA SENTENCIA APELADA
En la primera instancia se niegan las pretensiones de la demanda.
El Tribunal señala que por virtud de las especialísimas circunstancias en la prestación del servicio de seguridad encomendado al DAS son las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al Director de ese departamento la facultad discrecional de remoción, respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues solo con un mecanismo de está índole, eficaz, oportuno e inmediato, puede garantizarse la aludida prestación en ejercicio de las funciones singulares que los caracterizan. Que la antigüedad en el servicio, la eficiencia, la lealtad y el buen servicio no generan para los empleados que pueden ser retirados de la administración, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, fuero de estabilidad, ni constituye obstáculo para hacer uso de la atribución que le ha sido asignada por ley.
Dice que por disposición legal, el director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo perteneciente al régimen especial de carrera, está investido de la facultad discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo, lo que no significa desconocimiento del régimen de carrera, ni del debido proceso y derecho de defensa. Que no se encuentra acreditado que la administración haya proferido el acto acusado, con finalidad contraria a derecho; que las razones del servicio no requieren ser citadas, ni registrarse en la hoja de vida del desvinculado.
LA APELACION
La parte actora reitera lo expuesto en la demanda. Insiste en que los detectives del DAS son empleados de carrera administrativa, con el fin de evitar abusos en su nombramiento y remoción. Que la discrecionalidad no puede ser absoluta en su aplicación, ni desconocer derechos fundamentales de la persona. Que en el presente caso en ningún momento se probó que su insubsistencia obedeciera a razones propias del servicio público.
ALEGATOS
La entidad demandada insiste en la legalidad del acto impugnado. Argumenta que el retiro del servicio de un detective bajo la figura de la declaratoria de insubsistencia no obedece a faltas de carácter disciplinario y/o penal que en un momento dado pueda cometer el funcionario del D.A.S., sino que esta determinación obedece al deber que tiene el nominador de valorar la conveniencia para el servicio público de que dicho funcionario sea desvinculado de la institución, juicio de razón del cual no existe obligación legal de presentar prueba documental diferente al acto administrativo inmotivado, ni mucho menos mandato legal que ordene consignar las razones explicativas y tendientes a demostrar en qué consistió la inconveniencia que justificara el ejercicio excepcional de la facultad discrecional. El Director del D.A.S., está investido del poder discrecional para ordenar el retiro de los detectives inscritos en el régimen especial de carrera, cuando a su juicio estime que es benéfico para la mejor prestación del servicio.
El apoderado del actor reitera los argumentos planteados en el recurso de apelación.
El Señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación estima que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad. Expresa en síntesis que el nominador puede hacer uso de la facultad discrecional, por cuanto el nombramiento es de características especiales, por ende, puede terminarse la vinculación declarando la insubsistencia de dicho nombramiento pues la relación existente siempre está supeditada al buen servicio público por el grado de confianza que involucra el cargo de detective. Que no se probó el desmejoramiento del servicio y el acto se profirió por funcionario competente.
Se decide, previas estas
CONSIDERACIONES
Del objeto de la controversia
El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No. 2001 del 14 de noviembre de 2000, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor JOHN FREDY RAMIREZ CARDENAS en el cargo de Detective Agente 208-06 de la Planta Global Área Operativa asignado a la Dirección de Extranjería.
Del problema jurídico
Para la Sala, son dos los problemas jurídicos planteados en la presente controversia, a saber:
1.- Es legal la decisión de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el demandante como Detective Agente 208-06 de la Planta Global Area Operativa en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. a pesar de ser empleado inscrito en carrera?
2.- Con el ejercicio de la facultad discrecional se atendieron razones distintas al buen servicio?
Del marco normativo
El Decreto 2147 de 1989 regula la carrera administrativa de régimen especial, aplicable a los detectives del DAS, en cuanto a ingreso, permanencia, promoción y retiro.
El artículo 66 del citado decreto establece:
“El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones:
a) Haber tenido dentro del mismo año y en un lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicios, y
b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro.
El Decreto 2146 de 1989 en su artículo 34 prescribe:
“Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia.
Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos:
a) Cuando existe informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera;
b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento”.
El retiro de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS opera entonces, entre otros, cuando el Jefe del Departamento, discrecionalmente considere que su remoción conviene a la entidad.
Esta Sala, en sentencia del 21 de noviembre de 1996, expediente 12176, con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas, dijo:
“No hay duda entonces que por disposición legal el Director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo pertenecientes al régimen especial de carrera - detective - está investido del poder discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo.
El otorgamiento de esta facultad discrecional de remoción al Director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera del personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del trabajo que les corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la seguridad, no solo de las instituciones estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan éstas, sino de la sociedad civil en general; de ahí que se requiera que quienes desempeñan tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo.
Estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director de ese departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e inmediato, en criterio de la Sala, puede garantizarse la aludida prestación.
Como la ponderación de la conveniencia del servicio del retiro de dicho personal, debe efectuarla el Director del DAS de conformidad con su propio criterio, pero con miras siempre al mejoramiento del aquél, es lógico que el acto de insubsistencia sea inmotivado . No es pues requisito condicionante de la validez del mismo la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar la constancia de las razones de esa medida en la hoja de vida del detective. Ninguna disposición aplicable al personal del DAS contempla tal proceder, ni la eleva a la categoría de requisito de la legalidad del acto de remoción...”.
El anterior criterio fue expuesto también por la Corte Constitucional en sentencia C-048 del 6 de febrero de 1996 al declarar exequible el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989:
“... dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el jefe del departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario...”.
De las pruebas en el caso concreto
1.- El señor JOHN FREDY RAMIREZ CARDENAS ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., como Alumno Academia 326-03 el 1º de mayo de 1998.
2.- Desempeñó los cargos de Alumno Academia 326-03 a partir del 1º de mayo de 1998. Y, del 1º de marzo de 1999 al 17 de noviembre de 2000 el cargo de Detective Agente 208-06 (fl. 6).
3.- Certificación expedida por el Subdirector del Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. en la cual se hace constar que el señor JOHN FREDY RAMIREZ CARDENAS al momento del retiro no se encontraba inscrito en el Régimen Especial de Carrera Administrativa (fl. 68).
4.- Fotocopias de los formularios de calificación de servicios del actor como empleado de carrera administrativa especial (fls. 87 y s.s. Cd. 3).
5.- Mediante Resolución No. 2001 del 14 de noviembre de 2000 el Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., declaró insubsistente su nombramiento en el cargo Detective 208-06 de la Planta Global del Area Operativa.
Del primer problema jurídico
En este caso, el demandante considera que tenía derecho a permanecer en el servicio dada su condición de funcionario inscrito en carrera y que, por lo tanto, la decisión acusada tenía que motivarse.
En el proceso no obra el acto administrativo mediante el cual el demandante fue inscrito en carrera administrativa especial del Departamento Administrativo de Seguridad en el cargo Detective Grado 208-06, pero constan las calificaciones de servicio que se le hicieron como empleado de carrera administrativa especial.
En punto a este primer aspecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en cuanto que la facultad discrecional en el caso de los empleados del D.A.S., inscritos en carrera especial, es legal y constitucional. Dicha facultad encuentra respaldo en lo dispuesto en los Decretos 2147 de 1989, artículo 66, y 2146 de 1989, artículo 34. De este modo, no puede exigirse al nominador la obligación de expresar los motivos por los cuales considera la conveniencia del retiro del servicio, pues así entonces, la facultad discrecional consagrada en la ley, se convertiría en una facultad reglada.
Si bien se trata de funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera administrativa, no es menos cierto que la actividad que desempeñan se contrae a brindar protección y seguridad a los distintos organismos del Estado y a las autoridades que los representan, así como a la sociedad civil en general, actividad que exige de un alto grado de confiabilidad, especial circunstancia por la cual el legislador confirió la facultad discrecional de remoción al Director del D.A.S., cuando por razones del servicio lo estime y juzgue conveniente para la entidad.
De otra parte, el artículo 35 del Decreto 2146 de 1989 dispone:
“Artículo 35. Insubsistencia motivada. El nombramiento de los Empleados del Departamento sometidos a régimen ordinario o especial de carrera, se podrá declarar insubsistente, en forma motivada, por las causales mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales sobre la materia.”.
Esta disposición legal plantea uno de los eventos en que puede darse la insubsistencia de un servidor público escalafonado en carrera, previsto en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, como es el caso en que el empleado es objeto de evaluación de servicios insatisfactoria, evento en el que sí deben precisarse en el acto de insubsistencia los motivos o las razones antecedentes que dan origen a la desvinculación; o como en el caso en que el funcionario comete una de las faltas contempladas en la Ley 734 de 2002 en donde se exige el adelantamiento de un proceso disciplinario que garantice el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política).
Pero en tratándose de la facultad discrecional consagrada en el citado artículo 66 del Decreto 2147, considera la Sala -como ya lo ha precisado en anteriores oportunidades-, que no es necesario hacerse tal precisión, ya que la norma - inciso 2º del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 - permite, como se dijo anteriormente, la declaratoria de insubsistencia sin necesidad de motivar la providencia que así lo disponga, cuando a juicio del nominador y por razones del servicio deba ser retirado de la entidad personal que se encuentra escalafonado en carrera. En todo caso, el ejercicio de tal medida discrecional, debe estar inspirada en el mejoramiento del servicio.
De otra parte, precisa la Sala que la exigencia prevista en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, disposición aplicable por remisión del artículo 1º del Decreto 2146 de 1989, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito formal que no afecta la validez del act.
Así las cosas, observa la Sala que el acto enjuiciado no es ilegal por hallarlo ajustado a las disposiciones que le sirvieron de fundamento para su expedición, conforme los argumentos aquí expuestos a título de reiteración jurisprudencial.
Del segundo problema jurídico
Revisado el material probatorio no encuentra la Sala en el presente caso, sustento que permita inferir que el acto fue expedido por el Director de la entidad por razones distintas al buen servicio público. Tampoco se evidencia la comisión de una presunta falta disciplinaria por el actor como motivo de la decisión de retiro del servicio, para entender que esta se adoptó no en ejercicio de la facultad discrecional sino para disfrazar una destitución.
En cuanto a las calidades del actor, dirá la Sala que ha sido criterio de esta Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, declara la insubsistencia.
De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó.
La noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador.
En esas condiciones, como no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, se confirmará la sentencia que denegó las súplicas de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “A”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
CONFIRMASE la sentencia del 10 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por el señor JOHN FREDY RAMIREZ CARDENAS, que negó las súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese, publíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
AUSENTE
