INSUBSISTENCIA / CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA – Retiro procedente / EMPLEADO PROVISIONAL / CARRERA ADMINISTRATIVA / DESVIACIÓN DE PODER – Improbado / EMPLEADO INCAPACITADO – Puede ser declarado insubsistente / CIRCULAR – Es un acto instructivo y orientador para la administración, no deroga ni modifica la facultad discrecional del nominador

Se trata de determinar si el actor quien no ingresó al servicio por el sistema de concurso de méritos sino mediante nombramiento en provisionalidad, cuyo término ya había vencido, estaba o no sometido al ejercicio de la facultad discrecional del nominador es decir si podía ser desvinculado mediante la declaratoria de insubsistencia. De acuerdo con la normatividad, es evidente que la Constitución Política de 1991 le dio a la Carrera Administrativa creada para la Contraloría General de la República, la naturaleza de Régimen Especial y así lo precisó el art. 120 de la Ley 106 de 1993, al crear la Carrera Administrativa Especial en esa Entidad, situación jurídica dada en virtud de lo reglado por el art. 268-10 de la Constitución Política. La misma Ley 106 de 1993 nos remite para el caso concreto a las normas aplicables a la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional, en la forma transcrita anteriormente en el parágrafo del art. 149. El tema de la provisionalidad en casos como el que nos ocupa , ha de manejarse bajo los parámetros que para estos casos señalan los artículos 149-10 y 150-7 de la Ley 106 de 1993, en armonía con lo así preceptuado por el parágrafo 1º, artículo 3º de la Ley 443 de 1998, precepto éste aplicable al caso sub-exámine en materia de provisionalidad, por no encontrarse definida y reglamentada esta institución en el estatuto que rige para la Contraloría General de la República, dando lugar a un vacío en la materia. Concluyendo, tenemos entonces que, por una parte, para la fecha de  expedición del acto acusado, esto es el 4 de agosto de 1998, la Ley 27 de 1993 y el Dcto. 1222/93 ya habían sido derogados por la ley 443/98 la cual se publico el 12 de junio de 1998; y, por la otra, que si una de las causales de retiro del servicio lo es el vencimiento del término de provisionalidad, a términos del numeral 10, art. 149 de la Ley 106 de 1993, en armonía con el art. 10 de la ley 443/98, ello significa que este Estatuto permite la provisionalidad en los cargos de Carrera en la Contraloría General de la República, mientras se provee el empleo con personas de la lista de elegibles, producto del proceso de convocatoria y selección. Cabe reiterar que la provisión de los cargos de Carrera mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto -concurso de méritos- sin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo consagra la Ley. La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, modalidad que no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe, menos cuando su término legal ha vencido Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no exista concurso y lista de elegibles aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público. En este orden de ideas,  la remoción de esta clase de personal sin los requisitos que la ley establece para el personal de Carrera, no viola de las disposiciones legales que regulan dicha materia, como lo argumenta el actor, ya que dichas normas no le son aplicables. De las pruebas (testimonios) recaudadas no se infiere que Nominador, con la expedición del acto acusado, buscara disponer de la vacante del Actor para atender compromisos políticos de turno para nombrar provisionalmente al correspondiente recomendado ni que en otros casos hubiera efectuando prórrogas ilegales a funcionarios que contaran con algún respaldo político, o, en su defecto retirarlo del servicio argumentando que no se encontraba en carrera. El hecho de que el Actor se encontrara incapacitado para laborar no enerva la facultad discrecional de que está revestido el nominador frente a un funcionario que como el actor no gozaba de fuero de estabilidad alguno. Ello claro está sin perjuicio del pago de las respectivas prestaciones sociales, asistenciales y económicas a que haya lugar, como lo analizó el a quo en el fallo recurrido.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias del Consejo de Estado de 13 de marzo de 2003, Exp. 497201. Actora María Nelssy Reyes, Ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO; de  20 de junio de 2002, exp. 408-01 y de 3 de octubre del mismo año, exp. 4117-01, Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero; de 31 de enero de 2002, exp. 118298-815-2000 y de 22 de agosto de 2002, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla; de 18 de abril de 2002, Rad. 5093-01 (Ref. 1348-99), Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. De la Corte Constitucional Sentencia C-514/94 de noviembre 16 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"

Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro

Bogotá, D.C.,  cinco (5) de febrero  de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999- 0403-01(105-02)

Actora: WILLIAM JAVIER JIMÉNEZ POSADA

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Controv.  INSUBSISTENCIA/98

                        AUTORIDADES NACIONALES

          ----------------------------------------------------------------------------------

 

  Se deciden los recursos de apelación interpuestos tanto por la Procuradora Séptima Judicial Administrativa como por la P. Actora contra la sentencia de 13 de julio de 2001, proferida por la Subsección "B" de la Sección 2ª del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso No. 0403, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, como luego se precisará.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE.

  LA DEMANDA. WILLIAM JAVIER JIMÉNEZ POSADA, en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A., el 4 de diciembre de 1998 presentó demanda contra la Contraloría General de la República., mediante la cual solicita la nulidad de la Resolución No. 04402 del 4 de agosto de 1998, expedida por el Contralor General de la República, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 10 de la Dirección del Sector Estado Nacional en Santafé de Bogotá.

A título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría; el pago a título de indemnización de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de la insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrado; se declare, para todos los efectos legales, que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio; y que se le dé cumplimiento al fallo en los términos 176 y 177 del C.C.A.

Hechos. Se relatan de folio 19 a 20 Cdno. ppal. Exp. Se destacan:

Que mediante Resolución No. 05735 del 18 de septiembre de 1997 expedida por el Contralor General de la República, se nombró provisionalmente al Actor, por el término de 4 meses en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 10, en la Dirección del Sector Estado Nacional, en Santafé de Bogotá.

Que mediante Resolución No. 01036 del 11 de febrero de 1998, expedida por el Contralor General de la República, se prorrogó el nombramiento provisional por 4 meses, contados a partir del 4 de febrero de 1998.

Que nuevamente y por necesidades del servicio se prorrogó de hecho el nombramiento provisional del Actor en el mencionado cargo.

Que por Resolución No. 04402 del 4 de agosto de 1998 expedida por el Contralor General de la República, se declaró insubsistente el nombramiento provisional del Actor en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 10, en la Dirección del Sector Estado Nacional, en Santafé de Bogotá.

Que el Actor durante su permanencia en la entidad demandada se desempeñó con honestidad, idoneidad,  eficiencia y responsabilidad.

 Las normas violadas y el concepto de la violación. Se citan como tales: de la C.P.: arts. 2, 6, 25, 53, 125, 268 numeral 10, 21 transitorio; de la Ley 106 de 1993: 110, 120, 121, 122, 123, 127; de la Ley 27 de 1992: art. 1º.; del Dcto. 1222 de 20 de junio de 1993: art. 1; y del Dcto. 1950 de 1973: art. 222. Argumenta, en resumen:

  Violación normativa.

  Que con la expedición del acto acusado se violó el art. 125 de la C:P. que señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, lo de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.

  Que la carrera administrativa general es un sistema que rige de manera unificada para los empleados públicos de la generalidad de las entidades públicas del orden nacional y territorial (regulado por la Ley 61 de 1987, la Ley 27 de 1992 y sus Dctos. reglamentarios, y la Ley 443/98).

  Que el artículo 268 numeral 10 de la C.P. consagró un régimen especial de carrera administrativa para la Contraloría General de la República  que se desarrolló en la Ley 106 de 1993, estatuto este que creó un Consejo Superior de Carrera Administrativa  para dirigir y vigilar la carrera, formular políticas, planes y programas de carrera y capacitación, definir sistemas de ingreso, promoción y retiro del servicio.

  Que la falta de regulación de algunos aspectos en la precitada Ley 106 exige remisión a la ley general de carrera.

   Que el art. 122 de la Ley 106 de 1993 determina que la generalidad de los empleos en la Contraloría General son de carrera.

  Que la Corte Constitucional en Sentencia C- 514 de 1994 declaró inexequibles algunos apartes del art. 122 de la Ley 106 de 1993 que clasificó como de libre nombramiento y remoción los cargos de Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccional, Jefe de División Seccional, Profesional Universitarios grados 12 y 13 y Coordinador pues dada la naturaleza de sus funciones son de carrera.

Que igualmente el mencionado art. 122 estableció unas excepciones a la regla general de que todos los cargos son de carrera administrativa y que dentro de las mismas no se encuentra la del cargo de Profesional Universitario Grado 10 que era el que desempeñaba el Actor, luego se concluye que el mismo es de carrera administrativa; y,  por lo tanto, lo procedente era hacer la respectiva convocatoria a concurso para dicho cargo.

  Que si bien aun cuando la Ley 106 de 1993 adolece de un vacío normativo en cuanto al término de dicha convocatoria ese vacío se llena con el art. 1º del Dcto. 1222 de 1993 que consagra que cuando se realice un nombramiento provisional en un cargo de carrera, el jefe del organismo debe convocar a concurso dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se efectúe el nombramiento provisional.

Que la precitada disposición se incumplió en el sub lite por el nominador y por negligencia u omisión se terminó perjudicando al Actor, incurriendo aquél en causal de mala conducta conforme al art. 21 de la Ley 27 de 1992, al no haber efectuado la convocatoria para proveer el cargo que venía ejerciendo el Actor.

  Que se violó el art. 121 transitorio de la C.P. que conminó a las autoridades nominadoras a darles aplicación a las normas de carrera en un término perentorio.

Que con la expedición del acto acusado la administración violó el art. 121 de la Ley 106 de 1993 que consagra que el objeto principal de la carrera administrativa especial de la Contraloría es el de mejorar la eficiencia de la administración y el de ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso a la entidad, la estabilidad de sus empleos y la posibilidad de ascender en carrera; y que para alcanzar el objetivo de ingreso, permanencia y ascenso en los empleos que son de carrera se hará exclusivamente con base en el mérito de una persona y sin condiciones de otra índole.

  Que el Departamento Administrativo del Servicio Civil a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió  la Circular No. 5000-43 del 10 de septiembre de 1998 en la que teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en Sentencia T 134192 dispuso que los empleados de que tratan el parágrafo 2 del art. 15 y el artículo 16  de la Ley 443 de 1998 ( empleados que a 12 de junio de 1998 se encontraban ocupando empleos de carrera con carácter provisional) continuarían ejerciendo los cargos hasta cuando estos fuera provistos de manera definitiva como resultado de los concursos; y que, además debían realizarse dentro del término establecido para ello.

  Que el Consejo de Estado en Sentencia del 19 de febrero de 1998, Exp. 16026. M.P. Dr. Carlos Orjuela, señaló que si la administración por error u omisión en el cumplimiento de sus funciones no realiza los respectivos concursos, ni tramita las solicitudes de actualización que en tiempo se formulen, el administrado no puede ser responsabilizado ni mucho menos resultar perjudicado con hechos ajenos a su voluntad y que el no haberse tramitado el proceso correspondiente por la administración, no es atribuible.

  Que el acto acusado no fue motivado y que la desvinculación del Actor se realizó en forma irregular y con desviación de poder por cuanto "presumiblemente lo que motivó el retiro del demandante", fue la precariedad del nombramiento provisional, pero con la finalidad evidente de abstenerse de iniciar el concurso que lleve al nombramiento de la persona seleccionada.

 Que debe tenerse en cuenta el accidente de trabajo que sufrió el Actor el 2 de julio de 1998 que produjo incapacidad laboral la cual estaba vigente para la fecha de su retiro del servicio.

   DESVIACION DE PODER  Hace constituir  esta causal en el hecho de que a la administración, de acuerdo con la Ley, le correspondía realizar las convocatorias dentro del término establecido en las normas de carrera lo cual le genera responsabilidad; y que, esta omisión comprueba que los Contralores de turno quieren disponer de vacantes para atender compromisos políticos de turno nombrando provisionalmente el correspondiente recomendado, y efectuando prórrogas ilegales si todavía el funcionario tiene el respaldo político, o, en su defecto retirarlo del servicio argumentando que no está en carrera. ( fls. 20 a 24 y 46 y 47 Cdno. Ppal Exp.).

  LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La Contraloría General de la República se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos jurídicos y propuso las excepciones de falta de estimación de la cuantía e ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales al no haberse hecho presentación personal del poder y la demanda. Argumentó:

  Que no se violaron las disposiciones legales citadas por el Actor pues la decisión del nominador de prescindir de sus servicios estuvo respaldada en parámetros de orden constitucional  y legal como es el art. 110 de la Ley 106 de 1993 que consagra la facultad discrecional que tiene el Contralor General para remover a los funcionarios que no estén amparados por algún fuero como el caso del Actor.

  Que tanto los Tribunales Administrativos como el Consejo de Estado en varios pronunciamientos, algunos de los cuales transcribe, han reiterado que el hecho de ocupar un cargo de carrera no es suficiente para gozar los beneficios que ésta otorga sino que es indispensable cumplir o satisfacer el conjunto de exigencias legales establecido, para de esta manera obtener la inscripción y por ende el escalafonamiento pues no existe inscripción automática ni inscripción 'in abstracto' o genérica para cualquier empleo.

  Que el buen desempeño en el ejercicio del cargo no es garantía de inamovilidad.

Que el Actor no estaba amparado por ningún fuero que limitara la facultad discrecional del nominador, la cual fue ejercida en aras del buen servicio público. ( fls. 37 a 45 Cdno. Ppal. Exp.).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.  El A-quo negó las súplicas de la demanda. Respecto de las excepciones propuestas se pronunció en la parte motiva del fallo en el sentido de que las mismas no estaban llamadas a prosperar por cuanto por una parte, en la demanda sí se había razonado debidamente la cuantía y, por la otra,  tanto el poder como la demanda habían sido presentados personalmente, pero no hizo pronunciamiento expreso de ello en la parte resolutiva del mismo. Argumentó:

  Que en el sub lite se encuentra acreditado que por Resolución 01036 del 11 de febrero de 1998 expedida por el Contralor General de la República el nombramiento provisional efectuado al Actor a través de la Resolución 05735 del 18 de septiembre de 1997, fue prorrogado por 4 meses los cuales vencieron el 4 de junio de ese mismo año, pero que vencido dicho periodo aquel siguió laborando hasta cuando por medio del acto acusado fue declarado insubsistente.

  Que los nombramientos y sus prórrogas en materia de función son decisiones unilaterales expresas de la administración pública, por lo que si el periodo del actor se encontraba vencido, como en efecto ocurrió, éste podía ser desvinculado, conforme al art. 149 de la Ley 106 de 1993 que consagra como una de las causales del retiro del servicio, el vencimiento del término de provisionalidad.

  Que los empleos de carrera que no sea posible proveer por concursos, se hacen mediante nombramiento provisional, cuya duración no puede exceder los 4 meses; vencidos éste se periodo se produce vacancia definitiva del servicio y el empleado queda retirado del servicio.

  Que la cesación de funciones propiamente dicha del Actor acontece en la medida en que vence el nombramiento provisional y sin que éste hubiese sido válidamente prorrogado.

   Que el cargo de desviación de poder alegado por el Actor no está llamado a prosperar pues con las pruebas testimoniales recaudadas no demostró en forma contundente qué fines innobles o ilegales determinaron la insubsistencia atacada, por lo que debe presumirse que el acto impugnado debe presumirse legal.

  Que para la fecha de expedición del acto acusado (4 de agosto de 1998), tanto la Ley 61 de 1987 como la Ley 27 de 1992 y el Dcto. 1222 de 1993 habían sido derogados por el art. 87 de la Ley 443 de 1998, por lo que no le eran aplicables al Actor.

  Que el simple hecho de que el Actor se encontrara ocupando un cargo de carrera administrativa, como lo es el cargo de Profesional Universitario, no le confiere fuero alguno de estabilidad relativa a quien lo desempeña y vencido el periodo de la provisionalidad, termina el vinculo con la administración, sin que pueda alegarse validamente derecho adquiridos o de carrera administrativa y mucho menos el de la estabilidad o el derecho a permanecer en el cargo que le son inherentes a los funcionarios de periodo fijo o de carrera administrativa..

   Que si bien es cierto que es deber de la administración pública convocar durante el periodo de la provisionalidad  a concursos de méritos, para proveer mediante éste sistema los cargos de carrera administrativa, también lo es que si por cualquier circunstancia esta convocatoria no puede realizarse, tal omisión o negligencia podrán eventualmente en un momento dado comprometer la responsabilidad de los servidores públicos, ello no constituye vicio que afecte los elementos estructurales del acto de retiro, como el de autos.

Que en efecto, se trata de actuaciones administrativas autónomas e independientes por lo que una no influye en la validez de la otra, como lo alega el Actor, a menos que se demuestre una relación de causalidad entre la negligencia o la omisión de la convocatoria al concurso de méritos y la insubsistencia cuestionada, lo cual no ocurrió  en  el sub lite.

  Que, por último, la incapacidad laboral del empleado público no otorga fuero de estabilidad y en tratándose de un funcionario de libre nombramiento y remoción, el nominador puede retirarlo del servicio, sin perjuicio del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales asistenciales y económicas a las que tenga derecho. ( fls. 114 a 121 Cdno. Ppal. Exp.).

  LA APELACION DE LA SENTENCIA. Tanto el Agente del Ministerio Público como la P.. Actora  – en memoriales visibles a folios 122 a 130 y 141 a 146 del Cdno. Ppal Exp., respectivamente, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del a quo y piden la revocatoria del fallo impugnado para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Argumentaron:

  El Ministerio Público. Que si  bien dentro de los parámetros expuestos en la Ley 106 de 1993 se señala que al vencimiento del término de provisionalidad, el servidor debe ser retirado del servicio a través de la figura de la declaración de insubsistente, no obstante cuando la entidad no haya convocado a concurso público aquel no puede ser retirado del servicio a menos que medie una razón de la administración fundada en el interés general.

  Que en el sub exámine, observando el acto acusado, no se encuentra establecido que la razón que tuvo el Contralor General de la República para expedirlo fuera el vencimiento del término de provisionalidad y mucho menos que lo hubiera sido con ocasión del interés general; y que  frente a este último aspecto el Consejo de Estado ha sostenido que la decisión de la administración debe ser motivada, lo cual no ocurrió en el caso concreto.

  Que el Consejo de Estado en Sentencia de 23 de marzo de 2000, Exp. 1585-99. M.P. Dra. Ana Margarita Olaya sostuvo en relación con el derecho a la permanencia en el empleo, que como quiera que según el art. 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el mismo, ella solo se podría afectar por motivos de interés general, luego tales motivos debían ser explicitados en el acto de desvinculación y que, además, el acto de desvinculación debía responder a los principios constitucionales de imparcialidad y eficiencia  porque solo así se podría saber si hubo o no incumplimiento de los deberes que justificaran el retiro de un servidor del Estado.

  Que del Oficio de 19 de noviembre de 1999, suscrito por el Jefe Oficina Administración de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, obrante al folio 54 Exp.,  en donde afirma que durante el año 1998 dicha entidad tuvo 5 Contralores encargados razón que impidió la ejecución de los concursos, se concluye que la entidad demandada procedió a desvincular al Actor sin atender la exigencia legal relativa a la convocatoria a concurso público de personal de la Contraloría General.

  Que si la causa de la terminación de la vinculación del demandante se debió a que terminó su periodo de provisionalidad, ha debido la administración desvincularlo a través de la causal de terminación de la provisionalidad por cuanto la causal de insubsistencia lleva consigo el mejoramiento del servicio, que en este caso no se tuvo en cuenta porque precisamente la entidad demandada señaló que la causa del retiro del actor fue el vencimiento del periodo de su provisionalidad.

  Que en criterio de esa Agencia Fiscal la terminación del periodo de la provisionalidad no son 'razones del buen servicio' y por lo tanto considera que en el sub lite pudo generarse sobre al acto acusado, la causal de nulidad de desviación de poder.

   Que las figuras de la desvinculación por vencimiento del periodo de provisionalidad y la de la desvinculación por insubsistencia, son dos entidades autónomas que se rigen por condiciones propias que las identifica y que al mismo tiempo las distingue entre sí.

 Que en ese orden de ideas no podría afirmarse que el vencimiento del  periodo de provisionalidad sea una razón del buen servicio por lo que debió motivarse el acto acusado para haberse atendido al tenor literal de la norma que le fue aplicada.

   Que acoge los planteamiento expuestos por el Consejo de Estado en Sentencia del 25 de enero de 2001, Exp. No. 2447 M.P. Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA, cuyos apartes pertinentes transcribe, según la cual cuando la ley determina que los nombramientos provisionales no pueden superar 4 meses prorrogables hasta por un periodo igual y por una sola vez, lo que está previendo es un tiempo razonable para que la administración realice el concurso y a su vez que el servidor no quede descubierto, pero, en ningún caso determina la finalización automática de la vinculación de un empleado que siendo de libre nombramiento y remoción, puede permanecer en el servicio, siempre que desempeñe adecuadamente sus funciones y hasta tanto se provea el cargo mediante nombramiento en prueba con el ganador del concurso.

Que dicha sentencia además sostiene que el perjudicado con la negligencia de la administración no puede ser ni el servicio público ni el empleado, pues el reproche recae en la administración que deja transcurrir el tiempo establecido en la Ley burlando los principios consagrados el art. 125 de la C.P.

Que dadas las consideraciones anteriores la decisión del a quo debe revocarse.

   La P Actora. Además de reiterar los argumentos de la demanda, manifiesta que el demandante ocupaba en provisionalidad el cargo de Profesional Universitario, Grado 10 en la Dirección del Sector Estado Nacional, que era de carrera.

   Que la justa causa aducida por la demandada es decir la facultad consagrada en el art. 110 de la Ley 106/93 para remover a quienes no estén amparados por al algún fuero es decir que asimiló el nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa al nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, contrariando el criterio expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T- 179.755 del 14 de diciembre de 1998, que señala en forma clara que el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.

   Que para la fecha de desvinculación del Actor  la entidad demandada no había iniciado el proceso de selección por méritos que la Ley le obligaba es decir que la administración toleró por más de 10 meses la irregular vinculación ( vinculación provisional en cargo de carrera sin convocar el respectivo concurso), en abierta oposición a los preceptos normativos invocados en la demanda.

  Que el hecho de no haberse tramitado el proceso correspondiente por la administración no es atribuible al Actor de donde se colige que la permanencia parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes (que el actor sí demostró) tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio, salvo que hecho el concurso, no ocupe el primer puesto en la lista de elegibles.

   Que de lo expuesto se colige que la administración al expedir el acto acusado actuó con desviación de poder por cuanto presuntamente tenía que retirar un funcionario que no estaba en carrera administrativa cuando lo que tenía que hacer era convocar a los concursos respectivos para que el mejor en dicho concurso accediera a la carrera.

 Que adicionalmente y subsidiariamente a lo expuesto en la adición de la demanda se planteó que el retiro del Actor se produjo estando incapacitado por accidente de trabajo acaecido el 2 de julio de 1998, el cual fue reportado a la A.R.P Alfa el 6 de julio de 1999 como consta en los folios  6 a 17 de la demanda.

   Que el jefe inmediato, Director del Sector al que se encontraba vinculado el Actor, en oficio de 22 de septiembre de 1998 obrante al folio 6 Exp.,  solicitó al Secretario Administrativo la revocatoria de la Resolución demandada en razón de que el Actor se encontraba incapacitado por accidente de trabajo y que quedaría desprotegido.

   Que en el sub lite obra un presupuesto condicionador de la discrecionalidad atribuida por Ley al ente nominador que es la incapacidad y el tratamiento médico quirúrgico ordenado y programado, que inequívocamente limitaba la facultad, porque la Ley le concede al empleado incurso en esa situación una inamovilidad relativa del servicio por el lapso de 180 días.

   Que en el sub lite es evidente que la Contraloría General de la República desconoció el Dcto. 1295 de 1994 que señala en sus arts. 39 y 45  que al terminar el periodo de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo o reubicarlo en cualquier otro cargo  de la misma categoría compatible con sus capacidades y aptitudes.

LA SEGUNDA INSTANCIA:   Se admitió y tramitó el recurso señalado. Ahora, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S :

En este proceso se controvierte la legalidad de la Resolución Núm. 04402 del 4 de agosto de 1998, expedida por el Contralor General de la República, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional del Actor en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 10, en la Dirección del Sector Estado Nacional, en Santafé de Bogotá. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, decisión recurrida en apelación. Compete ahora resolver dicho recurso.

Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes:

  Situación Preliminar. Se trata de determinar si el actor quien no ingresó al servicio por el sistema de concurso de méritos sino mediante nombramiento en provisionalidad, cuyo término ya había vencido, estaba o no sometido al ejercicio de la facultad discrecional del nominador es decir si podía ser desvinculado mediante la declaratoria de insubsistencia.

1º) El régimen jurídico de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República.

La Constitución Política de 1991 estableció la Carrera Administrativa, elevando a canon constitucional algunas de sus disposiciones. Sobre el particular preceptúa:

"Art. 125. Carrera Administrativa. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

  El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción".

La misma Constitución Política de 1991 define el andamiaje jurídico de la Contraloría General de la República, estableciendo su objetivo, las funciones del Contralor General y todo lo atinente al Control Fiscal en la Nación y en los Entes Territoriales.  El artículo 268-10 del Estatuto Superior consagra:

"Art. 268. Funciones del Contralor.  El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

...

1. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la Ley. Ésta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho."

En desarrollo de este precepto superior el Congreso de la República expidió la Ley 106 de diciembre 30 de 1993 que contiene el Estatuto Orgánico de la Contraloría General de la República y como tal, creó y reglamentó la Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República, como un Sistema Técnico de Administración de los Recurso Humanos de la Institución. Este Estatuto en lo pertinente manda:

Art. 110. Del Movimiento de Personal con Ocasión de la Nueva Planta. Con ocasión de la nueva planta global de la Contraloría General de la República, el Contralor General de la República proveer , mediante nombramiento ordinario, la nueva planta dándole prelación a los empleados que actualmente laboran en la Contraloría General de la República, siempre y cuando llenen los requisitos exigidos para el desempeño de los nuevos cargos.

  Para los cargos de carrera establecidos en la nueva planta de personal, tendrán prelación los empleados que actualmente laboran en la Contraloría General de la República, quienes podrán ser inscritos en el escalafón de carrera administrativa en período de prueba, previo el lleno de los requisitos establecidos para los cargos de la nueva planta y las evaluaciones que para tal efecto determine el Contralor General de la República, para cada cargo.

  Los cargos de carrera vacantes de la nueva planta se proveerán mediante concurso abierto, previa constatación del lleno de los requisitos del cargo al cual se aspira.

La potestad nominadora para la Contraloría General de la República, está  en cabeza del señor Contralor General en los cargos de libre nombramiento y remoción, facultad que no podrá  ser delegada en ningún caso.

Art. 114 Dirección y Administración de la Carrera Administrativa. La Dirección y Administración de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, estará a cargo del Consejo Superior de Carrera Administrativa y de la Oficina de Administración de Carrera Administrativa.

Art. 120 De la creación de la Carrera Administrativa. Créase la Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República, en desarrollo del numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Nacional, como un Sistema de Administración de los Recursos Humanos de la Contraloría General de la República, que busca la eficiencia, tecnificación, profesionalización y excelencia en el desarrollo de las funciones de Control Fiscal asignadas por la Constitución Nacional y la Ley.

Art. 122 Cargos de Carrera Administrativa. Son cargos de Carrera Administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, que se enumeran a continuación:

1. Vicecontralor.

2. Secretario General.

3. Secretario Administrativo

4. Director General.

5. Jefe de Oficina.

6. Director Seccional.

7. Secretario Privado.

8. Asesor.

9. Jefe de Unidad (inexequible).

10. Director (inexequible).

11. Jefe de Unidad Seccional (inexequible).

12. Rector.

13. Jefe de División.

14. Jefe de División Seccional (inexequible).

15. Profesional Universitario Grados 13 y 12                (inexequible St. C- 514 de 1994).

16. Vicerrector.

17. Coordinador (inexequible).

18. Secretario General Grado 12.

19. El personal que dependa directamente de los Despachos del Contralor General, Vicecontralor, Secretario General, Secretario Administrativo y el Auditor General".

De conformidad con la anterior disposición se concluye que los cargos de profesional universitario grados 13 y 12 son de carrera, y, por ende el cargo que ostentaba el Actor al momento de su retiro era de carrera.

Así las cosas, la situación alegada por el demandante respecto de los derechos de carrera que le asisten, habrá de analizarse a la luz de lo establecido por la Ley 106 de 1993 sobre este tema en concordancia con  la Ley 443 de junio 11 de 1998 contentiva de la nueva ley general de la carrera administrativa, en casos de que existan vacíos de interpretación y de aplicabilidad sobre el tema, en la forma como lo establece el parágrafo 1º de su artículo 3º.

Retomemos la Ley 106 de 1993 que sobre la provisión de empleos dice:

Art. 123 Provisión de los empleos de Carrera Administrativa. La provisión de los empleos comprendidos en la Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República, se hará por el sistema de mérito y comprende la convocatoria, el concurso y período de prueba, de acuerdo con los reglamentos que expida el Contralor General de la República previa aprobación del Consejo Superior de Carrera Administrativa.

Todo concurso será abierto y podrán participar quienes pertenecen a la Carrera, al servicio, o personas ajenas a ellos.

Los procesos de selección del personal para el ingreso a la Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República, serán de competencia de la Oficina de Administración de Carrera Administrativa.

Art. 149 Retiro del Servicio. El retiro del servicio se produce:

1. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento.

2. Por renuncia regularmente aceptada.

3. Por posesión de un empleo de Carrera Administrativa sin que se haya seguido el procedimiento selectivo establecido para su provisión.

4. Por revocatoria del nombramiento.

5. Por retiro con derecho a pensión de jubilación o   invalidez.

6. Por edad.

7. Por abandono del cargo.

8. Por destitución.

9. Por supresión del cargo que ejerce el funcionario,      previa indemnización.

10. Por vencimiento del término de provisionalidad.

11. Por fraude en el proceso de escalafonamiento.

12. Por muerte.

Parágrafo.  El retiro del servicio de un empleado de Carrera Administrativa que se produzca por una de las causales anteriormente citadas, se procederá conforme a lo estipulado en las leyes y normas generales que rijan para la Carrera Administrativa para la Rama Ejecutiva a nivel nacional. Para su aplicación se tomarán las normas vigentes y se integrarán al proceso de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República mediante Resolución expedida por el Contralor General de la República.

...".

Vista la normatividad trascrita, es evidente que la Constitución Política de 1991 le dio a la Carrera Administrativa creada para la Contraloría General de la República, la naturaleza de Régimen Especial y así lo precisó el art. 120 de la Ley 106 de 1993, al crear la Carrera Administrativa Especial en esa Entidad, situación jurídica dada en virtud de lo reglado por el art. 268-10 de la Constitución Política.

No obstante que el artículo 4º de la Ley 443 de 1998 no menciona a la Contraloría General de la República como Entidad de excepción en la aplicabilidad de la ley general de Carrera Administrativa, es evidente que la Ley 106 de 1993 la ubicó dentro de las instituciones con sistemas específicos propios de Carrera Administrativa especial, y por tanto, dicho organismo se rige en esta materia por la Ley 106 que se comenta, salvo en casos de vacíos, al tenor de lo preceptuado por el parágrafo 1°, artículo 3° de la Ley 443 en mención que prescribe:

"Art. 3 Campo de aplicación. Las disposiciones contenida en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las entidades públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores.

Parágrafo 1º. En caso de vacíos de las normas que regulan las carreras especiales a las cuales se refiere la Constitución Política, serán aplicadas las disposiciones contenidas en la presente ley y sus complementarias.

Parágrafo 2º. Mientras se expidan las normas de carrera para el personal de las Contralorías territoriales, para los empleados de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y para los empleados del Congreso de la República, de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y municipales y de las Juntas Administradores Locales les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley".

La misma Ley 106 de 1993 nos remite para el caso concreto a las normas aplicables a la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional, en la forma transcrita anteriormente en el parágrafo del art. 149.

Es más: también el numeral 7 del artículo 150 de la Ley 106 de 1993 consagra que en materias como la que se controvierte, se procederá conforme a lo estipulado en las leyes y normas generales que rigen para la Carrera Administrativa de la Rama Ejecutiva a Nivel Nacional, de donde se colige con toda precisión que el tema de la provisionalidad en casos como el que nos ocupa , ha de manejarse bajo los parámetros que para estos casos señalan los artículos 149-10 y 150-7 de la Ley 106 de 1993, en armonía con lo así preceptuado por el parágrafo 1º, artículo 3º de la Ley 443 de 1998, precepto éste aplicable al caso sub-exámine en materia de provisionalidad, por no encontrarse definida y reglamentada esta institución en el estatuto que rige para la Contraloría General de la República, dando lugar a un vacío en la materia.

En cuanto a la duración de los nombramientos provisionales, la misma Ley 443 de 1998 señala:

"Art. 8 Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o nombramiento provisional sólo procederá cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

                   Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el cargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley.

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.

Parágrafo.- Salvo la excepción contemplada en el artículo 10º de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargados y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.

Art. 10 Duración del encargo y de los nombramiento provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea resultado del ascenso con periodo de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrá la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las (respectivas) Comisiones del Servicio Civil.

Cuando por circunstancias debidamente justificadas ante la (respectiva) Comisión del Servicio Civil, una vez convocados los concursos, éstos no puedan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales, podrá prorrogarse previa autorización de la respectiva Comisión del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga.

...".

Las términos entre paréntesis de la anterior disposición fueron declarados inexequibles por la corte Constitucional en Sentencia C 372 de 26 de mayo/99)

Art. 87. Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.

  Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley.

Concluyendo, tenemos entonces que, por una parte, para la fecha de  expedición del acto acusado, esto es el 4 de agosto de 1998, la Ley 27 de 1993 y el Dcto. 1222/93 ya habían sido derogados por la ley 443/98 la cual se publico el 12 de junio de 1998; y, por la otra, que si una de las causales de retiro del servicio lo es el vencimiento del término de provisionalidad, a términos del numeral 10, art. 149 de la Ley 106 de 1993, en armonía con el art. 10 de la ley 443/98, ello significa que este Estatuto permite la provisionalidad en los cargos de Carrera en la Contraloría General de la República, mientras se provee el empleo con personas de la lista de elegibles, producto del proceso de convocatoria y selección.

La jurisprudencia de la Sección Segunda del  Consejo de Estado, en relación con el tema de estabilidad de los nombramientos provisionales  

   La Sección Segunda  del Consejo de Estado, en Sentencia del 13 de marzo de 2003, Exp. No. 497201. Actora María Nelssy Reyes, con Ponencia del mismo magistrado que sustancia el actual proceso, respecto del tema enunciado manifestó:

"Sobre el particular, cada Subsección de la Sección Segunda de esta Corporación, tiene una posición encontrada respecto de la otra, así:

  La Subsección "A", en algunas providencias ha considerado  que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública y en ejercicio de empleos de carrera judicial, gozan de una estabilidad restringida, pues para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proces.

  La Subsección "B" ha venido sosteniendo, que a los funcionarios nombrados en provisionalidad no les asiste el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante concurso de méritos, y que,  por ende, están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional por parte de la autoridad nominadora, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna.   

  Que la provisión de los cargos en provisionalidad  (lo que tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto), no implica que la persona provisionalmente designada no pueda ser removida del servicio hasta que se produzca el nombramiento previsto legalmente.  "Si quien desempeña un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveer el cargo definitivamente o en propiedad,  [...],  lo puede hacer, igualmente, en provisionalidad.

                

  Ahora,  esta Sección Segunda, teniendo en cuenta la normatividad señalada y atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las  Sub-Secciones sobre el tema,  considera  :

El efecto del nombramiento en provisionalidad  en  cuanto a la estabilidad en el empleo

  Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una "posición diferente"  al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción.    En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos;  tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

  El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo.  

  Se resalta que cuando el art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial,  hay que entender que esta facultad la tiene el nominador "hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos, .."   y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga "estabilidad" en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento.    La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo.    

  En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.

  Además,  el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial,  lo es en forma "discrecional" por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto;  de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento.   Así,  tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente.

  De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia  no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley.   Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción.   

  Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso.

  De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección,  en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna..."

 

2º) El caso sub-exámine.

Por Resolución No. 05735 del 23 de octubre de 1997 suscrita por el Contralor General de la República, el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 10 de la Dirección del Sector Estado Nacional, en Santafé de Bogotá, cargo este del cual tomó posesión el 3 de octubre de 1997 . ( folios 57 a 59 Cdno. ppal. Exp.).

Por Resolución 01036 del 11 de febrero de 1998 expedida por el Contralor General de la República, se prorrogó por 4 meses contados a partir del 4 de febrero de 1998, el nombramiento provisional efectuado al Actor en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 10 de la Dirección del Sector Estado Nacional, en Santafé de Bogotá. ( folio 60 Cdno. ppal. Exp.).

  Por Resolución 04402 del 4 de agosto de 1998 (acto acusado) , se declaró insubsistente el nombramiento del Actor en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 10 de la Dirección del Sector Estado Nacional, en Santafé de Bogotá. ( folio 60 Cdno. ppal. Exp.).

La Corte Constitucional Sentencia No. C-514/94 de noviembre 16 de 1994 declaró inexequible algunas de las referencias señaladas en la precitada disposición 122 de la Ley 106/93, entre ellas la de Profesional Universitario Grado 13, atendiendo las funciones de dicho cargo, es decir que el cargo desempeñado por el Actor tanto al momento de su vinculación ( 18 de septiembre/97 ) como al de su desvinculación (4 de agosto/98), era de carrera.

Las consecuencias de la vinculación en provisionalidad y la desvinculación del servicio.

El nombramiento provisional es el que se le hace a una persona  no seleccionada por el sistema de méritos para proveer de manera transitoria un empleo de carrera..

Como el demandante, según se anotó, se hallaba nombrado en provisionalidad, no tiene los derechos del personal escalafonado que ha ingresado al servicio mediante  concurso de méritos, no pudiéndose someter su remoción a las causales legales establecidas para este personal, como tampoco a las formas, requisitos y recursos que para ellos consagra el ordenamiento jurídico.

Cabe reiterar que la provisión de los cargos de Carrera mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto -concurso de méritos- sin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo consagra la Ley. La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, modalidad que no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe, menos cuando su término legal ha vencido Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no exista concurso y lista de elegibles aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público.

Si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía para la prestación del buen servicio, aún cuando no haya vencido el término de provisionalidad puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aún no puede proveerse el cargo definitivamente o en propiedad, se puede hacer, nuevamente, en provisionalidad.

 En este orden de ideas,  la remoción de esta clase de personal sin los requisitos que la ley establece para el personal de Carrera, no viola de las disposiciones legales que regulan dicha materia, como lo argumenta el actor, ya que dichas normas no le son aplicables.

De suerte que, existiendo en el ordenamiento jurídico la declaratoria de insubsistencia como causal de retiro del servicio para los servidores  en cargos de Carrera (art. 149-1, Ley 106/93), bien podía la administración hacer uso de ella, sin motivación alguna, como en efecto lo hizo, por lo que no se configura ninguna violación legal.

Ahora, es cierto que a términos del art. 149-10 de la Ley 106/96 cuando el término de la provisionalidad se encuentre vencido la administración puede proceder a desvincular al servidor público por esta causal, pero en el caso de autos, contrario a lo analizado por el a quo, la causal invocada por el nominador fue la prevista en el art. 149-1 Ibídem, es decir la DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA, de la cual como quedó visto, podía hacer uso por no gozar el actor de fuero de estabilidad alguno.

Así las cosas, resulta improcedente otorgarle a la persona que ocupa un cargo de carrera mediante nombramiento provisional, algún tipo de estabilidad laboral y hacerlo sería contrariar el precepto constitucional del artículo 125 de la Carta.

3º) De la desviación de poder.

Como en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la desviación de poder se configura cuando una autoridad ejerce determinada atribución para la que ha sido investida, pero con una finalidad diferente o contraria al ordenamiento jurídico, cargo que debe tener un definido respaldo probatorio para llevar al juzgador a la certeza incontrovertible de que los motivos que la administración tuvo para expedir el acto enjuiciado, no son aquellos que la ley señala para tal objetivo

Esta causal la hizo consistir el demandante en la no realización del concurso para designar de manera definitiva al funcionario en Carrera dentro del término establecido en las normas de carrera lo cual le genera responsabilidad; omisión ésta que comprueba que los Contralores de turno quieren disponer de vacantes para atender compromisos políticos de turno nombrando provisionalmente el correspondiente recomendado, y efectuando prórrogas ilegales si todavía el funcionario tiene el respaldo político, o, en su defecto retirarlo del servicio argumentando que no está en carrera.

Al respecto se anota que la falta de convocatoria a concurso para que mediante el proceso de selección se provea definitivamente el cargo de Profesional Universitario, Grado 10 en la Dirección del Sector Estado Nacional, en Santafé de Bogotá de  la Contraloría General de la República, no demuestra que el Contralor General de la República haya buscado objetivos diferentes a los autorizados por la Ley, al hacer uso de la facultad discrecional para remover a un funcionario sin fuero de estabilidad alguno como el Actor.

Además de las pruebas (testimonios) recaudadas no se infiere que Nominador, con la expedición del acto acusado, buscara disponer de la vacante del Actor para atender compromisos políticos de turno para nombrar provisionalmente al correspondiente recomendado ni que en otros casos hubiera efectuando prórrogas ilegales a funcionarios que contaran con algún respaldo político, o, en su defecto retirarlo del servicio argumentando que no se encontraba en carrera.

De la concomitancia de la declaratoria de insubsistencia con la incapacidad laboral del Actor.

   El hecho de que el Actor se encontrara incapacitado para laborar no enerva la facultad discrecional de que está revestido el nominador frente a un funcionario que como el actor no gozaba de fuero de estabilidad alguno. Ello claro está sin perjuicio del pago de las respectivas prestaciones sociales, asistenciales y económicas a que haya lugar, como lo analizó el a quo en el fallo recurrido

  

  Por último frente a la Circular 5000-43 del 10 de septiembre de 1998 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil  que el Actor invoca como garantía del presunto derecho a permanecer en el cargo del cual fue desvinculado, se observa , de una parte, que  es de fecha posterior a la de la del  retiro del Actor y por lo tanto no cobija la situación planteada; y, de otra, aún en el evento de que el retiro del Actor se hubiera producido bajo vigencia de la Circular es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que esta clase de actos apenas son instructivos y orientaciones para la administración que no derogan ni modifican el ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

Las anteriores consideraciones conllevan a la Sala a confirmar la sentencia apelada,  pero por las razones aquí expuestas,  como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A     :

CONFIRMASE la sentencia de trece (13) de julio de dos mil uno (2001) proferida por la Subsección "B" de la Sección 2ª del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente No. 0403, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por WILLIAM JAVIER JIMÉNEZ POSADA contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.   

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO     JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA.