INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque el empleado perdió los derechos de carrera judicial al acceder a un cargo de mayor jerarquía sin mediar concurso de méritos / CARRERA JUDICIAL - No vulneración de estos derechos.  Inexistencia de ascenso automático en el escalafón / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - No vulneración de derechos de carrera en insubsistencia

Examinará la Sala si en verdad el demandante se encontraba escalafonado en carrera judicial en el momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento.  El régimen de carrera aplicable en este caso es el decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 "Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación", expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política.  Inicialmente el cargo de Coordinador de Criminalística era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección. Situación que debió presentarse en el momento de posesionarse el actor en ese cargo, si se tiene en cuenta que a él accedió en diciembre de 1992.  Pero, posteriormente se expide la ley 116 de febrero 9 de 1994 que modifica, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción.  En esas condiciones, si bien al momento de producirse la incorporación a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación el demandante se hallaba inscrito en carrera judicial, en su condición de Escribiente Grado 5, y al incorporarse en el cargo de Escribiente Grado 7 se le debía respetar su condición de empleado escalafonado en carrera judicial, lo cierto es que, al posesionarse en un cargo de mayor jerarquía, al cual asciende sin mediar concurso de méritos o proceso de selección alguno, perdió los derechos de la carrera, pues no existe, como se sabe, ascenso automático en el escalafón.  Sin embargo, estima la Sala que al momento de declararse la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Coordinador de Criminalística - septiembre 12 de 1996 - dicho empleo estaba regulado por la ley como de libre nombramiento y remoción, sobre el cual podía ejercerse válidamente la facultad discrecional.  No existe la menor duda entonces - se repite - que el demandante no se encontraba escalafonado en carrera judicial para esa época.  Por esa misma razón, la medida discrecional podía adoptarse en cualquier momento, sin necesidad de ser motivada, tal y como la adopta la Fiscalía General de la Nación.  Como en esta oportunidad el demandante no estaba inscrito en carrera judicial en el cargo de Coordinador de Criminalística ni ejercía el empleo en período de prueba, es claro entonces que su nombramiento podía ser declarado insubsistente. No estaba amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera y que le permitieran una relativa estabilidad en el mencionado cargo.  En cuanto al supuesto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que las pruebas testimoniales que obran a folios 14 a 27 del cuaderno dos son coincidentes en afirmar que desconocen las razones de la declaratoria de insubsistencia; igualmente que la administración de justicia en ese sector no se ha visto afectada con la salida del demandante; y que la persona que lo reemplaza ha manejado la situación en condiciones normales, pero bajo sus propias directrices.

INDEBIDA REPRESENTACION DE LA PARTE DEMANDADA - Inexistencia

Ciertamente la Ley 270 de marzo 7 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia establece que el Director Ejecutivo de Administración Judicial representa a la Nación - Rama Judicial en los procesos judiciales (artículo 99 - numeral 8), pero también lo es que, conforme al inciso 2º del artículo 149 del C.C.A., modificado por el artículo 49 de la ley 446 de 1998, la Nación estará representada, en los procesos contencioso administrativos - para este caso - por el Fiscal General de la Nación (norma especial).  No es aceptable entonces la tesis del apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación cuando propone una indebida representación de la parte demandada, por no haberse llamado a juicio a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pues, como se observa, era su representada la entidad a accionarse en este caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 17001-23-31-000-1997-6019-01(1563-01)

Actor: MARIO GERMAN HOYOS MOLINA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Fiscalía General de la Nación -, contra la sentencia de 9 de octubre de 2000 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Caldas.

ANTECEDENTES

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Mario Germán Hoyos Molina solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad de la Resolución No.02072 del 12 de septiembre de 1996, por medio de la cual el señor Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Coordinador Criminalística I de la Dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales.

A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad accionada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios y prestaciones sociales que se hayan causado durante el lapso de su desvinculación, incluidos los aumentos salariales, sin solución de continuidad, y que se apliquen los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS::

En la demanda se describen estos:

1º. El actor labora al servicio del Estado entre el 23 de octubre de 1990 y el 16 de septiembre de 1996, tiempo durante el cual desempeña los siguientes cargos: Escribiente grado 5 en el Juzgado 16 de Instrucción Criminal de Calarcá; Asistente Judicial grado 7 en la Fiscalía General de la Nación, seccional Armenia; Coordinador de Criminalística I, en la Fiscalía General de la Nación, primero en Armenia y después en Manizales.

2º. El demandante ingresa a la carrera judicial el 9 de marzo de 1992, según resolución 05 de ese año del Consejo Seccional de Armenia, en donde es inscrito en el escalafón en el cargo de Escribiente grado 5, fecha para la cual laboraba en el Juzgado 16 de Instrucción Criminal de Calarcá.

3º. Al crearse la Fiscalía General de la Nación, desaparece Instrucción Criminal y el personal que laboraba en esa dependencia fue incorporado a la Fiscalía. El actor se incorpora al cargo de Asistente Judicial Grado 7, en cumplimiento del artículo transitorio 2 del decreto 2699 de 1991.

4º. Por sus méritos académicos y merced a sus ejecutorias, fue promovido al cargo de Coordinador de Criminalística I en la Seccional de Armenia, por iniciativa del mismo ente. En abril de 1994, el Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación lo traslada a Manizales (Res. 106) para ejercer las mismas funciones, las cuales desarrolló hasta la fecha de su retiro.

5º. La decisión acusada se apoya en el numeral 4º del artículo 20 del decreto 2699 de 1991, es decir, que al actor se le da tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción, desconociendo su derecho a ser inscrito en el escalafón desde el momento de la incorporación.

6º. En una publicación interna de la entidad que se denomina "HUELLAS", se expresa que las personas vinculadas a ella y que estaban inscritas en carrera judicial, provenientes de los juzgados de instrucción criminal, consolidaron su derecho a ser inscritos en el régimen de carrera de la Fiscalía y que a ese derecho tienen, sin concursar, quienes al momento de la incorporación desempeñaban un cargo en esos juzgados y estaban inscritos en carrera en ese cargo y no en uno inferior. Encontrándose el actor en esa situación, la entidad debió inscribirlo en el escalafón.

7º. El actor no ha sido sancionado disciplinariamente, ni incurrido en causal de inhabilidad o impedimento, y su desempeño en el cargo de escribiente fue siempre calificado como satisfactorio. En la Fiscalía General no se evaluaron sus servicios pese al tiempo que permaneció y al derecho que tenía a ser inscrito en el escalafón, sin embargo, los ascensos equivalen a reconocer sus calidades y valores laborales y personales, además, del encargo que se le hizo en una oportunidad de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación (Res. 250 de 1994 del Director Nacional).

8º. El demandante es abogado titulado con especialización en estudios penales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas. Se ha capacitado en topografía judicial, fono espectrometría, química judicial, fotografía judicial, dactiloscopia, levantamiento de cadáveres y manejo de la escena del delito, tratamiento de pulpejos, etc.

9º. En su reemplazo ha sido designada la señorita Elsy Rocío Moreno Rivera quien, según se tiene entendido, es profesional de odontología, ciencia que no presta la misma utilidad que el derecho y, a la fecha de ingreso, no tenía capacitación para el empleo, sin especialización alguna en la materia, luego la decisión no estuvo inspirada en el buen servicio.

Al expedirse el acto acusado se obra con desviación de poder y se violan los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 90, 125 y 27 transitorio de la Constitución Política; y 20-4, 66, 100.5 y 2 transitorio del decreto 2699 de 1991; 1-1 del Acuerdo 42 de marzo 14 de 1996 del Consejo Superior de la Judicatura; y 6 y 7 de la Resolución 0-000142 de 1992 de la Fiscalía General de la Nación.

Considera que, con base en esas disposiciones constitucionales y legales, se protegieron derechos adquiridos de carrera, por haber sido incorporado a la Fiscalía General de la Nación en las mismas condiciones en que provenía de la Dirección de Instrucción Criminal, los cuales desconoce la entidad demandada al declarar insubsistente su nombramiento.

LA SENTENCIA APELADA

En la primera instancia se atendieron favorablemente las pretensiones de la  demanda.

Después de examinar la situación fáctica laboral del actor, dedujo el Tribunal Administrativo que la principal consecuencia del escalafón se traduce en la estabilidad relativa en el empleo y que no puede utilizarse un procedimiento distinto del señalado en la ley para desvincular a este personal, por el simple hecho de haber sido incorporado en un cargo de carrera en la nueva entidad, a pesar de que posteriormente ese cargo asignado se haya convertido en uno de libre nombramiento y remoción (art. 65 del decreto 2699/91).

LA APELACION

Es propuesta por la Nación - Fiscalía General de la Nación.

En su intervención procesal, su apoderado judicial afirma, en primer lugar, que existe una indebida representación de la parte demandada por cuanto debió llamarse a proceso a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (ley 270 de 1996).

Señala que el cargo desempeñado por el actor al momento de la insubsistencia era de libre nombramiento y remoción (art. 1º - numeral 9º - de la ley 116/94), de donde concluye que si asume esa dignidad sin prerrogativas mal puede conservar beneficios de carrera cuando la misma ley no los prevé.

No puede desconocerse el ascenso de que es objeto el actor, el cual se da sin concurso de méritos; que si bien en el cargo de escribiente gozaba de tales prerrogativas y luego es incorporado a un empleo de libre nombramiento y remoción, en el cual permanece por más de 4 años sin hacer manifestación alguna al respecto, estaba aceptando un cargo de mayor jerarquía y con mejor remuneración a sabiendas de que al mismo llegaba sin concurso de méritos; que no pueden otorgarse prerrogativas de la carrera a personal que no es objeto de evaluaciones periódicas.

De otra parte observa que el actor no prueba el supuesto desmejoramiento del servicio ni que haya ascendido al cargo por concurso y que de aceptarse inicialmente el cargo de carrera se tendría como un nombramiento provisional.

En los alegatos de conclusión, la entidad accionada reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el memorial de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

Ciertamente la Ley 270 de marzo 7 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia establece que el Director Ejecutivo de Administración Judicial representa a la Nación - Rama Judicial en los procesos judiciales (artículo 99 - numeral 8), pero también lo es que, conforme al inciso 2º del artículo 149 del C.C.A., modificado por el artículo 49 de la ley 446 de 1998, la Nación estará representada, en los procesos contencioso administrativos - para este caso - por el Fiscal General de la Nación (norma especial).

No es aceptable entonces la tesis del apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación cuando propone una indebida representación de la parte demandada, por no haberse llamado a juicio a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pues, como se observa, era su representada la entidad a accionarse en este caso.

El presente asunto se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho la Resolución No.02072 de septiembre 12 de 1996, expedida por el señor Fiscal Genera la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Mario Germán Hoyos Molina en el cargo de Coordinador de Criminalística I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales.

Examinará la Sala si en verdad el demandante se encontraba escalafonado en carrera judicial en el momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento.

Según certificación expedida el 30 de agosto de 1991 por el Juez Dieciséis de Instrucción Criminal, con Sede en Calarcá, el actor desempeña los siguientes cargos:

1) Escribiente Grado 5, en periodo de prueba, entre el 23 de octubre y el 5 de noviembre de 1990.

2) Sustanciador Grado 9, en encargo, entre el 6 y el 30 de noviembre de 1990.

3) Escribiente Grado 5, en periodo de prueba, entre el 1º y el 5 de diciembre de 1990.

4) Sustanciador Grado 9, en encargo, entre el 6 y el 30 de diciembre de 1990.

5) Escribiente Grado 5, en periodo de prueba, entre el 31 de diciembre de 1990 y el 25 de junio de 1991, y

6) Escribiente Grado 5, en propiedad, desde el 26 de junio de 1991 a la fecha. (folio 4).

Obra en el expediente la Resolución No.05 de marzo 9 de 1992, por medio de la cual el Consejo Nacional de la Carrera Judicial inscribe en el escalafón de carrera al señor Mario Germán Hoyos Molina en el cargo de Escribiente Grado 6  del Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal (folio 5).

Aparece también la Resolución No. 0017 del 30 de junio de 1992, expedida por el Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación del Distrito Judicial de Armenia, por medio de la cual se ordena incorporar, entre otros, al señor Mario Germán Hoyos Molina en el cargo de Escribiente Grado 7 del Cuerpo Técnico de Investigación de la ciudad de Armenia - Quindío - (folio 7).

Se presentan las Actas de Posesión Nos. 088 y 238 de julio 1º y 30 de 1992, tomando posesión del cargo de Escribiente Grado 7, según la última acta, en propiedad (folios 8 - 9).

Asimismo se registran la Resolución No.0114 de diciembre 15 de 1992 por medio de la cual se nombra al señor Mario Germán Hoyos Molina en el cargo de Coordinador de Criminalística Grado 9, de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación (folios 11 a 24). Y la Resolución No.0106 de 26 de abril de 1994 por la cual es trasladado a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales, en el mismo cargo (folios 26 - 27).

Conforme al Oficio SEDH-003364 de junio 4 de 1997, suscrito por el Jefe (e.) de la Sección de Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación, al señor Mario Germán Hoyos Molina no se le practica calificación de servicios porque para el 16 de septiembre de 1996 no estaba implementada aún la carrera en esa entidad y, por lo tanto, no se han efectuado las inscripciones en el escalafón de los funcionarios que tenían derechos adquiridos de carrera judicial; que la entidad está recopilando información y documentos para dar cumplimiento al Acuerdo 042 de 1996; y que las inscripciones se efectuaran una vez se reglamente la carrera (folios 9 y 10 c. dos).

Además, el Analista de Desarrollo Humano de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación certifica, mediante Oficio No. 3696 del 26 de noviembre de 1997, que el señor Mario Germán Hoyos Molina no se encuentra inscrito en carrera judicial, pues no aparece documento alguno en ese sentido dentro de su respectiva hoja de vida (folio 34 c. dos).

El régimen de carrera aplicable en este caso es el decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 "Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación", expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política.

El artículo 66 del citado decreto 2699 de 1991 dispone:

"Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial.

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.".

Inicialmente el cargo de Coordinador de Criminalística era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección. Situación que debió presentarse en el momento de posesionarse el actor en ese cargo, si se tiene en cuenta que a él accedió en diciembre de 1992.

Pero, posteriormente se expide la ley 116 de febrero 9 de 1994 que modifica, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción.

No desconoce la Sala que el artículo transitorio 2 del decreto 2699 de 1991 ordenó al Fiscal General de la Nación incorporar al personal que venía laborando en los Juzgados de Instrucción Criminal en cargos equivalentes en la nueva planta pero con funciones similares a las que venían ejerciendo; y a comprobar que la persona a incorporar reúna los requisitos señalados para el cargo conforme a ese decreto.

En esas condiciones, si bien al momento de producirse la incorporación a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación el demandante se hallaba inscrito en carrera judicial, en su condición de Escribiente Grado 5, y al incorporarse en el cargo de Escribiente Grado 7 se le debía respetar su condición de empleado escalafonado en carrera judicial, lo cierto es que, al posesionarse en un cargo de mayor jerarquía, al cual asciende sin mediar concurso de méritos o proceso de selección alguno, perdió los derechos de la carrera, pues no existe, como se sabe, ascenso automático en el escalafón.

Sin embargo, estima la Sala que al momento de declararse la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Coordinador de Criminalística - septiembre 12 de 1996 - dicho empleo estaba regulado por la ley como de libre nombramiento y remoción, sobre el cual podía ejercerse válidamente la facultad discrecional.

Si al anterior cargo hubiese accedido el actor por el sistema de selección cuando era de carrera y así se hubiere cambiado su naturaleza jurídica posteriormente por el de libre nombramiento y remoción, no obstante esta nueva circunstancia, se habían respetado los derechos de la carrera judicial. Pero esta no es la situación presentada en su particular caso.

No existe la menor duda entonces - se repite - que el demandante no se encontraba escalafonado en carrera judicial para esa época. Así lo demuestra la documental relacionada anteriormente.

Por esa misma razón, la medida discrecional podía adoptarse en cualquier momento, sin necesidad de ser motivada, tal y como la adopta la Fiscalía General de la Nación.

Como en esta oportunidad el demandante no estaba inscrito en carrera judicial en el cargo de Coordinador de Criminalística ni ejercía el empleo en período de prueba, es claro entonces que su nombramiento podía ser declarado insubsistente. No estaba amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera y que le permitieran una relativa estabilidad en el mencionado cargo.

En esas condiciones, al dársele tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción no se infringieron las normas citadas en la demanda y dadas estas razones no pueden prosperar las pretensiones incoadas por el actor.

En cuanto al supuesto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que las pruebas testimoniales que obran a folios 14 a 27 del cuaderno dos son coincidentes en afirmar que desconocen las razones de la declaratoria de insubsistencia; igualmente que la administración de justicia en ese sector no se ha visto afectada con la salida del demandante; y que la persona que lo reemplaza ha manejado la situación en condiciones normales, pero bajo sus propias directrices.

En conclusión, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo amerita ser revocada y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA :

Revócase la sentencia apelada proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Caldas el 9 de octubre de 2000 dentro del proceso promovido por el señor Mario Germán Hoyos Molina contra la Nación - Fiscalía General de la Nación.

En su lugar se dispone:

Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen.

ALBERTO ARANGO MANTILLA           ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Myriam C. Viracachá Sandoval

Secretaria