CARRERA ADMINISTRATIVA - Eventos en los cuales se pierden estos derechos por ocupar otro cargo
En primer lugar, observa la Sala que si bien es cierto la demandante fue inscrita de forma extraordinaria en carrera en el empleo de Analista (Resolución No. 044 de 27 de septiembre de 1993), también lo es que con posterioridad ella perdió los derechos inherentes a tal escalafonamiento, pues fue nombrada “en propiedad” como Jefe de Departamento de Sistemas adscrito a la Gerencia Administrativa y Financiera (Resolución No. 301 de 12 de diciembre de 1995), cargo que aceptó voluntariamente, tal como se infiere del acta de posesión (Acta No. 88 de 13 de diciembre de 1995). Respecto a la pérdida de derechos de carrera, el artículo 2º de la ley 61 de 1987 señaló: “El retiro del servicio por cualquier causa implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo en el caso de cesación por motivo de supresión del empleo. Cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera” (expresiones resaltadas fueron declaradas exequibles por la Corte Suprema de Justicia en sentencia No 130 de 1991, providencia confirmada por la Corte Constitucional en el fallo C-096 de 1996). Normativa que fue reafirmada por el artículo 133 del decreto 1572 de 1998: “…También se produce el retiro de la carrera y la consecuente pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado de carrera tome posesión, por nombramiento de un empleo de libre nombramiento y remoción o de período fijo sin que previamente haya sido comisionado para el efecto por el nominador de la entidad a la cual se encuentre vinculado como empleado de carrera”.
FUENTE FORMAL: LEY 61 DE 1987 - ARTICULO 2 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 133
INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO - Normatividad. No reconocimiento porque el empleado perdió los derechos de carrera al ocupar otro cargo / SUPRESION DE CARGO - No reconocimiento de indemnización porque el empleado perdió los derechos de carrera / CARRERA ADMINISTRATIVA - No reconocimiento de indemnización por supresión de cargo por perder derechos de carrera / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - No tienen derecho a ella los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción ni los que desempeñen un cargo de carrera en provisionalidad
En los términos inequívocos de las disposiciones transcritas, el funcionario escalafonado está en libertad de aceptar el nombramiento que se le haga para desempeñar un cargo diferente del que es titular en carrera, pero con las consecuencias legales ya vistas. Las cuales a futuro le impedirán alegar válidamente que conserva un derecho de relativa estabilidad originado en el empleo que sirvió de base para su inscripción. El artículo 39 de la ley 443 de 1998 previó la indemnización únicamente para los empleados de carrera administrativa con ocasión de la supresión del cargo: “Artículo 39. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional”. En las condiciones descritas, los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, así como los que desempeñen un cargo de carrera en provisionalidad no tienen derecho al pago de la indemnización por la supresión del cargo. Lo anterior, por cuanto el ingreso de dichos servidores a la administración pública no se realiza a través de concurso ni con el cumplimiento de etapas de evaluación, como sí ocurre con los empleados escalafonados. Su vinculación si bien es objetiva y selectiva, no obedece al principio de evaluación del mérito, sino a la confianza y discrecionalidad del nominador. En el sub-lite como la actora perdió los derechos inherentes a la carrera al tomar posesión del aludido cargo de Jefe de Departamento de Sistemas y fue retirada del servicio mediante declaratoria de insubsistencia (Resolución G.G. No. 33188 de 12 de junio de 2001), no cumple los presupuestos señalados en el artículo 39 de la ley 443 de 1998 para tener derecho a la indemnización que reclama.
FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39
INSCRIPCION EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Negada porque las normas relativas a la inscripción extraordinaria fueron declaradas inexequibles / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración / COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Consulta negando la inscripción extraordinaria en carrera porque no se cumplen los requisitos existentes en la época
Respecto del derecho a la igualdad vulnerado, es necesario evidenciar que la demandante no determinó en el plenario los funcionarios que en la misma condición (nombramiento precario) obtuvieron la indemnización, circunstancia que impide hacer el juicio comparativo que pretende. Y, de haberlo hecho, considera la Sala que de una situación que contraviene la ley (artículo 39 de la ley 443 de 1998), no se pueden generar derechos (indemnización). De otra parte, insiste la actora que no fue inscrita de forma extraordinaria en carrera por segunda vez, por una presunta omisión en que incurrió la administración. Negligencia que no se observa en el expediente, tal como se demuestra a continuación: En atención a una solicitud de la demandante de 15 de enero de 1996, referente a su situación respecto a la carrera, el Gerente General del Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, elevó una consulta a la Comisión Seccional del Servicio Civil respectiva, para esclarecer si “una empleada que al 29 de diciembre de 1992 se encontraba en un cargo de Carrera Administrativa y en el mes de diciembre de 1995, es promovida al Cargo de Jefe de Departamento de Sistemas, cargo de libre nombramiento y remoción al 29 de diciembre de 1992, ¿puede solicitar la inscripción extraordinaria?”. Consulta que fue resuelta por el Profesional de Grupo de Carrera Administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil el 15 de noviembre de 1996, en los siguientes términos: “Si al 29 de diciembre de 1992 se encontraba la empleada en un empleo de carrera administrativa no puede solicitar la inscripción extraordinaria según el acuerdo 11 de 1995, ya que este exige como condición que estuviere desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción a 29 de diciembre de 1992” No sobra señalar en este punto que los artículos 5 y 6 de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, que permitían el acceso extraordinario a la carrera administrativa, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-030 de 30 de enero de 1997.
FUENTE FORMAL: LEY 61 DE 1987 - ARTICULO 5 / LEY 61 DE 1987 - ARTICULO 6 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 22 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39
EFICIENCIA DEL SERVIDOR INSUBSISTENTE - No constituye fuero de inamovilidad / EFICIENCIA Y EFICACIA DEL FUNCIONARIO - No otorga fuero de estabilidad
La Sala reitera que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica de todo empleado público. La eficiencia y eficacia del servidor comporta un deber para el ejercicio del cargo y no un fuero o condición excepcional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Bogotá D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).
Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03470-01(60-06)
Actor: INES ARANGO GAVIRIA
Demandado: INSTITUTO METROPOLITANO DE VALORIZACION DE MEDELLIN
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 9 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
ANTECEDENTES
Inés Arango Gaviria, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la comunicación del 23 de julio de 2001, proferida por la Gerente General (E) del Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, por medio de la cual se denegó el reconocimiento y pago de una indemnización, surgida con ocasión de su retiro efectivo del servicio.
A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la aludida indemnización y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A (fls. 33, 34).
Pide subsidiariamente que se condene a la demandada a reparar los perjuicios materiales y morales ocasionados por la omisión en que incurrió la administración al no adelantar las gestiones necesarias para obtener su inscripción en carrera administrativa.
La demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, manifiesta que desde el 20 de noviembre de 1978 se vinculó al Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín - Inval - y que durante su permanencia en la entidad se desempeñó en varios cargos, así: Programador I de Sistematización, Analista I, Analista de Sistemas, Analista Programador y Analista.
Afirma que el 10 se septiembre de 1993 solicitó, junto con el Coordinador de Personal de la demandada, su inscripción extraordinaria en carrera administrativa, escalafonamiento que se concretó mediante resolución 044 de 27 de septiembre del mismo año (fl. 35).
Explica que el 1º de agosto de 1995 fue nombrada Jefe de Sistemas (E) y posteriormente en propiedad, empleo que era de libre nombramiento y remoción. Aclara que nunca renunció a la carrera administrativa.
Sostiene que por una reestructuración del Inval en 1997, los jefes de departamento pasaron a ser directores. Y que en esa misma anualidad varios de esos directores fueron inscritos en carrera administrativa, con excepción del de planeación e informática.
Narra que por acto administrativo G.G. No. 33188 de 12 de junio de 2001 fue declarada insubsistente del cargo de Directora de Planeación e Informática y mediante resolución G.G. No. 33219 del mismo año, le fueron liquidadas las prestaciones sociales definitivas.
Sostiene que el 11 de julio de 2001 pidió a la administración el reconocimiento y pago de la indemnización a que tenía derecho por su desvinculación, solicitud que fue denegada por la comunicación acusada.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda (fl. 140).
Precisó que la indemnización que reclama la demandante no puede tener origen en la insubsistencia de su nombramiento.
Con relación a la pretensión subsidiaria, estableció que el supuesto daño que le ocasionó la administración a la actora ocurrió el 26 de noviembre de 1996, fecha en la cual le denegó su inscripción extraordinaria en carrera. Aclaró que dicha actuación está por fuera de cualquier debate jurisdiccional por caducidad de la acción.
Añadió que otra cosa es sostener que la inscripción de la demandante “estaba vigente para la fecha de su insubsistencia –como lo afirma en la pretensión principal-, lo que equivaldría a predicar la nulidad del acto de retiro por el desconocimiento de su derecho a la estabilidad en el cargo” (fl. 139 vto).
FUNDAMENTO DEL RECURSO
La demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acojan la totalidad de las pretensiones de la demanda (fl. 156).
Sostiene que se le vulneró el derecho a la igualdad, ya que algunos funcionarios que se encontraban en las mismas condiciones fueron indemnizados como consecuencia de la terminación del vínculo laboral.
Insiste en que la administración incurrió en una omisión, pues no adelantó las gestiones necesarias para obtener su inscripción extraordinaria en carrera. Agrega que tal omisión impidió su escalafonamiento, circunstancia que a la larga repercutió en el no reconocimiento de la indemnización, “lo que a todas luces es inequitativo teniendo en cuenta el tiempo de servicio, la ejemplar hoja de vida y su gran calificación” (fls. 155, 156).
Respecto a la pretensión subsidiaria reitera que la omisión descrita generó un daño concreto, consistente en el no pago de la indemnización.
Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,
CONSIDERACIONES
En este caso se controvierte la legalidad de la comunicación de 23 de julio de 2001, proferida por la Gerente General (E) del Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, por medio de la cual se denegó a la demandante el reconocimiento y pago de una indemnización.
La actora sostiene, en síntesis, que la administración vulneró el derecho a la igualdad, pues indemnizó a varios funcionarios que se encontraban en su misma situación. Agrega que la demandada también incurrió en una omisión, la cual a la postre generó el no pago del emolumento pretendido. Situaciones que a todas luces resultan injustas e inequitativas, máxime si se tiene en cuenta su antigüedad, desempeño y ejemplar hoja de vida.
En primer lugar, observa la Sala que si bien es cierto la demandante fue inscrita de forma extraordinaria en carrera en el empleo de Analista (fl. 85 - resolución No. 044 de 27 de septiembre de 1993), también lo es que con posterioridad ella perdió los derechos inherentes a tal escalafonamiento, pues fue nombrada “en propiedad” como Jefe de Departamento de Sistemas adscrito a la Gerencia Administrativa y Financiera (fl. 89 - resolución No. 301 de 12 de diciembre de 1995), cargo que aceptó voluntariamente, tal como se infiere del acta de posesión (fl. 90 - acta No. 88 de 13 de diciembre de 1995).
Respecto a la pérdida de derechos de carrera, el artículo 2º de la ley 61 de 1987 señaló:
“El retiro del servicio por cualquier causa implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo en el caso de cesación por motivo de supresión del empleo. Cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera” (expresiones resaltadas fueron declaradas exequibles por la Corte Suprema de Justicia en sentencia No 130 de 1991, providencia confirmada por la Corte Constitucional en el fallo C-096 de 1996).
Normativa que fue reafirmada por el artículo 133 del decreto 1572 de 1998:
“………
También se produce el retiro de la carrera y la consecuente pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado de carrera tome posesión, por nombramiento de un empleo de libre nombramiento y remoción o de período fijo sin que previamente haya sido comisionado para el efecto por el nominador de la entidad a la cual se encuentre vinculado como empleado de carrera” (resaltado fuera del texto).
En los términos inequívocos de las disposiciones transcritas, el funcionario escalafonado está en libertad de aceptar el nombramiento que se le haga para desempeñar un cargo diferente del que es titular en carrera, pero con las consecuencias legales ya vistas. Las cuales a futuro le impedirán alegar válidamente que conserva un derecho de relativa estabilidad originado en el empleo que sirvió de base para su inscripción.
Ahora bien, para abordar la controversia es necesario establecer quiénes tienen derecho a la indemnización:
El artículo 39 de la ley 443 de 1998 previó la indemnización únicamente para los empleados de carrera administrativa con ocasión de la supresión del cargo:
“Artículo 39. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional” (Resaltado y subrayas fuera del texto).
En las condiciones descritas, los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, así como los que desempeñen un cargo de carrera en provisionalidad no tienen derecho al pago de la indemnización por la supresión del cargo. Lo anterior, por cuanto el ingreso de dichos servidores a la administración pública no se realiza a través de concurso ni con el cumplimiento de etapas de evaluación, como sí ocurre con los empleados escalafonados. Su vinculación si bien es objetiva y selectiva, no obedece al principio de evaluación del mérito, sino a la confianza y discrecionalidad del nominador.
En el sub-lite como la actora perdió los derechos inherentes a la carrera al tomar posesión del aludido cargo de Jefe de Departamento de Sistemas y fue retirada del servicio mediante declaratoria de insubsistencia (fl. 5 - resolución G.G. No. 33188 de 12 de junio de 2001), no cumple los presupuestos señalados en el artículo 39 de la ley 443 de 1998 para tener derecho a la indemnización que reclama.
Respecto del derecho a la igualdad vulnerado, es necesario evidenciar que la demandante no determinó en el plenario los funcionarios que en la misma condición (nombramiento precario) obtuvieron la indemnización, circunstancia que impide hacer el juicio comparativo que pretende. Y, de haberlo hecho, considera la Sala que de una situación que contraviene la ley (artículo 39 de la ley 443 de 1998), no se pueden generar derechos (indemnización).
De otra parte, insiste la actora que no fue inscrita de forma extraordinaria en carrera por segunda vez, por una presunta omisión en que incurrió la administración. Negligencia que no se observa en el expediente, tal como se demuestra a continuación:
- En atención a una solicitud de la demandante de 15 de enero de 1996, referente a su situación respecto a la carrera, el Gerente General del Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, elevó una consulta a la Comisión Seccional del Servicio Civil respectiva, para esclarecer si “una empleada que al 29 de diciembre de 1992 se encontraba en un cargo de Carrera Administrativa y en el mes de diciembre de 1995, es promovida al Cargo de Jefe de Departamento de Sistemas, cargo de libre nombramiento y remoción al 29 de diciembre de 1992, ¿puede solicitar la inscripción extraordinaria?” (fls. 91, 92).
- Consulta que fue resuelta por el Profesional de Grupo de Carrera Administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil el 15 de noviembre de 1996, en los siguientes términos:
“Si al 29 de diciembre de 1992 se encontraba la empleada en un empleo de carrera administrativa no puede solicitar la inscripción extraordinaria según el acuerdo 11 de 1995, ya que este exige como condición que estuviere desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción a 29 de diciembre de 1992” (fl. 94)
- Con fundamento en esta respuesta, la administración le dio a conocer a la actora, el 26 de noviembre de 1996, que en su situación no podría acceder a la inscripción extraordinaria nuevamente (fl. 95).
- Posteriormente, la demandante solicitó explicación sobre los motivos por los cuales no fue escalafonada (fl. 96), petición que fue contestada por la entidad demandada el 17 de abril de 2001, al reiterar el contenido del oficio aludido de 26 de noviembre de 1996 (fl. 97).
No sobra señalar en este punto que los artículos 5 y 6 de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, que permitían el acceso extraordinario a la carrera administrativa, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-030 de 30 de enero de 1997.
Demostrado que no existió la presunta omisión invocada, es necesario evidenciar que el tema relacionado con la legalidad o ilegalidad de la no inscripción extraordinaria en carrera es objeto de otro debate y no del presente en el que se controvierte la negativa de la indemnización.
Por último, la Sala reitera que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica de todo empleado público. La eficiencia y eficacia del servidor comporta un deber para el ejercicio del cargo y no un fuero o condición excepcional.
Por las razones expuestas se concluye que el acto acusado se ajusta a derecho, lo que impone a la Sala confirmar la decisión del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
CONFIRMASE la sentencia de nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por INES ARANGO GAVIRIA contra el INSTITUTO METROPOLITANO DE VALORIZACION DE MEDELLIN - INVAL.
Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
