ACTO DE INSUBSISTENCIA – Instituto financiero para el desarrollo del Huila / INSUBSISTENCIA – Desviación de poder / VINCULACIÓN – Cargo de libre nombramiento y remoción / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Acto de insubsistencia no requiere motivación / DESVIACIÓN DE PODER – No demostrada

No es posible determinar la desviación de poder alegada respecto al acto administrativo demandado, como procede a explicarse: los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. En el presente caso, no está en discusión que el cargo denominado profesional universitario código 219, grado 15 con funciones de tesorero del Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila que desempeñaba el demandante es de libre nombramiento y remoción, toda vez del artículo 5.º ordinal 2.º, literal c) de la Ley 909 de 2004 que señala que son de libre y remoción en la Administración descentralizada del nivel territorial entre otros «[...] Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado [...]», lo que conlleva que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa pero que se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda. de las pruebas aportadas se colige que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 15 con funciones de tesorero fue producto de la facultad discrecional con que contaba el gerente del Instituto Financiero para el Desarrollo Territorial, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción. Adicionalmente porque las funciones desempeñadas por el demandante implicaban un grado de confianza para la ejecución de las políticas de la entidad demandada toda vez que era la persona que maneja el presupuesto de la entidad y en esa medida se encuentra razonada. El demandante no probó que la decisión discrecional de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado profesional universitario, código 219, grado 15 con funciones de tesorero del Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila tuvo origen en móviles políticos y burocráticos y, no en el mejoramiento del servicio, toda vez que no basta con las simples afirmaciones, se deben aportar al proceso o practicar las pruebas para demostrar dicha situación.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / ARTICULO 44 CPACA / ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00142-01(0990-14)

Actor: JORGE ERNESTO ROJAS MONTERO

Demandado: INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DEL HUILA.

Referencia: Ley 1437 de 2011 - Sentencia O-031-2017

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Jorge Ernesto Rojas Montero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[1]

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.  

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:    

Decisión de excepciones previas art. 180-6 CPACA

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[2]  

A folio 448 y CD a folio 453, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:

«[...] El magistrado ponente manifiesta que si bien la parte demandada contestó oportunamente la demanda, no propuso excepciones previas.

El magistrado ponente de oficio tampoco advierte la existencia de tales excepciones. [...]»

Contra esta decisión no se presentaron recursos.

Fijación del litigio art. 180-7

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de "tuerca y tornillo", porque es guía y ajuste de esta última.[3]

En el presente caso a folios 448 y 449 y CD a folio 453 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos relevantes y problema jurídico, así:

Pretensiones

«[...] Se declare la nulidad de la Resolución 086 de abril 17 de 2012, expedida por el Gerente del Instituto Financiero pare el Desarrollo del Huila, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Jorge Ernesto Rojas Montero en el cargo de Profesional Universitario, Código 2019, Grado 15.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada, el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y asignación salarial y a reconocerle y pagarle todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado del servicio y hasta cuando sea reincorporado.

Que se declare que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados, desde la fecha en que fue retirado hasta aquella en que sea reintegrado, y que sea condenado la entidad demandada al pago de las costas.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos 187 a 192 del CPACA [...]»

Hechos relevantes según la fijación del litigio.

«[...] La apoderada del demandante manifiesta que el señor Jorge Ernesto Rojas Montero, fue vinculado laboralmente al Instituto Municipal del Huila INFIHUILA, en el cargo de Pagador, Nivel IV, Grado 21, del que tomó posesión el 11 de marzo de 1996 y ocupó diversos cargos en la entidad demandada.

El último cargo ocupado fue el de profesional universitario, código 219, grado 15 con funciones de tesorero por cumplir los requisitos señalados en el manual de funciones de la entidad, consagrado en los Acuerdos 005 de 2005 y 004 de 2006.

En los primeros días de enero de 2012 se posesionó como gerente de la entidad demandada el doctor Jorge Dilson Murcia Olaya, quien una vez posesionado, solicitó el Acuerdo de la planta de personal y desvinculó a los empleados que se encontraban nombrados bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, posición que tenía el demandante, produciéndose su retiro el 17 de abril de 2012, justamente el día en que el actor se reintegraba a su trabajo, luego de haber disfrutado 32 días de vacaciones.

En reemplazo del cargo ocupado por el demandante, fue nombrada la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro, quien a pesar de contar con título en administración de empresas, no tiene posgrados en finanzas o economía, ni curso en sistemas de información, tampoco cuenta con los dos años de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo, tal como lo exige el manual de funciones y requisitos mínimos para el ejercicio del cargo, quien tuvo que acudir a la señorita Yulimar Morales Polanco para que la orientara en sus labores [...]»

Las partes estuvieron de acuerdo con los hechos.

Problema jurídico fijado en el litigio

«[...] Se debe determinar si es nula la Resolución 086 de abril 17 de 2012, expedida por el Gerente del Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Jorge Ernesto Rojas Montero en el cargo de Tesorero, identificado con nomenclatura interna profesional universitario, Código 219, Grado 15, es decir, si existe una desviación de poder por parte del Gerente, toda vez que no se basó en razones del mejoramiento del servicio sino en intereses de carácter particular y burocrático [...]».

SENTENCIA APELADA[4]

El a quo profirió sentencia de forma escrita en la cual accedió a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar, señaló que conforme al manual de funciones del Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila, el cargo de profesional universitario Código 219, Grado 15 es de libre nombramiento y remoción. De igual manera que la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro, quien reemplazó al demandante cumple con los requisitos para ejercerlo.

No obstante, indicó que con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante no se mejoró el servicio, toda vez que la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro necesitaba de apoyo de personas no vinculadas legalmente con la entidad demandada como es el caso de la señora Yulimar Morales Polanco para el cumplimiento de su labor, la cual, se contradijo en su declaración y lo que se plasmó en el acta de visita realizada por la Procuraduría General de la Nación.   

Además, señaló que de la prueba testimonial se colige que con la declaratoria de insubsistencia hubo traumatismos en la prestación de los servicios.

Finalmente, indicó que si bien hubo errores en la prestación del servicio por parte del demandante, éste enmendó dichos errores. Además, que fueron conocidos con posterioridad a la declaración de insubsistencia, esto quiere decir, que no fueron los motivos que pudieran producir o generar la desvinculación del demandante.

Por tanto, declaró la nulidad de la Resolución 086 de abril 17 de 2012, como consecuencia de ello, ordenó el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se produzca el reintegro efectivo al cargo.

RECURSO DE APELACIÓN[5]

La parte demandada solicitó revocar la sentencia apelada, señaló que conforme a las pruebas testimoniales que obran en el expediente se colige que con la declaratoria de insubsistencia del cargo del señor Jorge Ernesto Rojas Montero no se desmejoró el servicio.

De igual manera afirmó que en el interrogatorio de parte el demandante aceptó que cometió errores involuntarios en la prestación del servicio como tesorero de la entidad demandada, por tanto, existía una mala prestación del servicio público que permitió inferir que este no era una persona de confianza del representante legal de la entidad demandada.

Finalmente, indicó que los testigos no enfatizaron cuales eran los errores que cometió la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro, por lo cual, pasan a ser meras afirmaciones que carecen de soporte probatorio, sin que tengan la suficiente entidad para estructurar la desviación de poder alegada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandante[6]: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

Parte demandada[7]: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en segunda instancia tal como se observa a folio 693 del expediente.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico

El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

¿La Resolución 086 de 17 de abril  de 2012 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de profesional universitario, código 219, Grado 15 del Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila, fue expedida con desviación de poder?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No es posible determinar la desviación de poder alegada respecto al acto administrativo demandado, como procede a explicarse:

Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[9], la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.  

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

    

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión.

En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, contempla la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción.

Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[10] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa.  Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

Declaratoria de insubsistencia del cargo de profesional universitario con funciones de tesorería del Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila que ocupaba el demandante

En el presente caso, no está en discusión que el cargo denominado profesional universitario código 219, grado 15 con funciones de tesorero del Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila que desempeñaba el demandante es de libre nombramiento y remoción, toda vez del artículo 5.º ordinal 2.º, literal c) de la Ley 909 de 2004 que señala que son de libre y remoción en la Administración descentralizada del nivel territorial[11] entre otros «[...] Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado [...]», lo que conlleva que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa pero que se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general

Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda.

La desviación de poder alegada

Con base en lo precedente, el demandante alega que con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no se pretendió el mejoramiento del servicio sino retirar a un excelente empleado para cumplir con compromisos políticos y burocráticos.

Para probar dichas afirmaciones el demandante aportó como pruebas:

1.- Su hoja de vida, la cual contiene los soportes de los estudios realizados y de la experiencia profesional (folios 96 a 121).

2.- Actuaciones administrativas desarrolladas por la entidad demandada tales como: i) reconocimiento del quinquenio; ii) aporte de cesantías para las diferentes vigencias; iii) certificaciones laborales; iv) autorizaciones de descanso compensatorio; v) reconocimiento de vacaciones, entre otras (folios 122 a 165).

3.- Certificado de funciones del cargo profesional universitario, código 219, grado 15 expedido por el profesional universitario con funciones de talento humano (folios 88 a 91). En dicho documento se señala como propósito principal: «[...] lograr un óptimo resultado  de inversiones financieras, oportunidad en el pago de las cuentas de cobro, contratos, convenios y demás documentos legalmente presentados y autorizados, de conformidad con las políticas, planes, programas y estrategias establecidas en el Instituto [...]».

Como funciones esenciales señaló entre otras, las siguientes:

«[...] - Proponer las políticas, planes, programas y estrategias relacionadas con la administración de los recursos financieros de la entidad.

- Elaborar las liquidaciones de cartera y enviarla a los clientes.

- Verificar el registro y controlar la ejecución de pagos que afecta el programa mensualizado de caja.

- Diseñar y mantener actualizadas las políticas, sistemas y procedimientos de tesorería, ahorros y cartera.

-Elaborar el estado diario de tesorería y atender oportunamente los asuntos pendientes de legalizar en libros ante las entidades financieras y los organismos de control.

- Efectuar la ejecución de las cuentas por pagar, controlar y consolidar su ejecución.

- Dirigir el diseño del sistema integral de información financiera.

- Velar porque los ingresos y egresos de fondos se efectúen bajo las normas y procedimientos de carácter legal, presupuestal y fiscal vigentes.

- Responder por la apertura, manejo y cierre de cuentas destinadas al manejo de fondos y fijar los procedimientos para su registro y manejo.

- Coordinar con la gerencia, la colocación de inversiones, en títulos valores de los excedentes de liquidez y llevar el control sobre la causación y recaudo de los rendimientos financieros.

- Cumplir con las políticas de administración y control financiero inherentes a los convenios y contratos que suscriba la entidad en sus diferentes niveles.

- Responder por todos los dineros que ingresen a cualquier título y consignados a más tardar al día siguiente hábil.

- Recibir, visar y pagar todas las cuentas de cobro que legalmente presenten al instituto, efectuando las deducciones y descuentos de ley.

- Ejercer control sobre el manejo de los ingresos y egresos de efectivo e inversiones de la entidad.

- Recaudar, administrar y custodiar los fondos y demás valores a su cargo.

- Responder por el manejo de los libros de caja y bancos por la elaboración del boletín diario. [...]»

4.- Acta de visita de la Procuraduría General de la Nación al Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila de 29 de mayo de 2012 (folios 27 y 28) en los siguientes términos:

«[...] OBJETO DE LA VISITA: Establecer en el INFIHUILA los funcionarios adscritos a la dependencia de Tesorería, el perfil y cumplimiento de requisitos de los mismos, verificar si la señora YULIMAR MORALES POLANCO, está vinculada con INFIHUILA, en caso tal, anexar los soportes y establecer la clase de vinculación y funciones, de conformidad con lo expuesto por el señor peticionario JORGE ERNESTO ROJAS MONTERO.

«[...]»

En cuanto a la señorita YULIMAR MORALES POLANCO, el Gerente manifiesta que estuvo vinculada al INFIHUILA mediante contrato de prestación de servicios desde el 22 de marzo de 2012 hasta el 30 de abril de 2012, debido a que la persona encargada de contabilidad asumió las funciones de Tesorería, la señorita YULIMAR MORALES POLANCO asumió las funciones de contabilidad, aclarando que no manejó ninguna clave. Se aporta a la diligencia el contrato de prestación de servicios No. SA11 y su adición 1, celebrado con la mencionada señorita.

En este momento se procede a verificar en las instalaciones de INFIHUILA y se evidenció que efectivamente se encuentra la señorita YULIMAR MORALES POLANCO, sentada en una de las sillas del área de sistemas, a quien se le preguntó sobre el motivo de su permanencia en la entidad manifestando que estaba ayudando a una contratista del área de sistemas MOYANO SOFTWARE a organizar documentación, revisando las tarjetas del registro de firmas de los alcaldes y ante la pregunta de que si estuvo o está en Tesorería y si tuvo manejo de claves manifestó que no tuvo manejo de claves, que lo que sí realizó fue apoyar a la doctora GLORIA MERCEDES VARGAS BARREIRO cuando esta la llama a absolver algunas inquietudes. [...]» (Subraya la Sala)

5.- Resolución 095 de 24 de abril de 2012 expedida por el Gerente de la entidad demandada, por la cual se nombra a la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 15 (folio 48).

Así mismo, solicitó los siguientes testimonios, pruebas que se practicaron como consta en los CD que contienen la audiencia de pruebas que obran a folios 497 y 501 del expediente y de las cuales se extraen los siguientes apartes:

- La señora Ruby Conde Gutiérrez en su calidad de contadora del Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila, indicó:

«[...] lo que yo sé es que a él lo sacaron a vacaciones y después le pasaron una resolución donde lo declaraban insubsistente. Como el gerente de esa época era muy cerrado en sus cosas nunca nos dijo por qué lo habían sacado. PREGUNTADO: ¿Eso significa que usted conoce o no los motivos por los cuales fue declarado insubsistente el nombramiento del cargo del señor Jorge Ernesto Rojas Montero. CONTESTADO: Yo no conozco los motivos de porque lo sacaron a él. «[...]» PREGUNTADO: ¿Usted sabe si en la prestación del servicio del señor Jorge Ernesto Rojas Montero hubo errores que el superior hiciera denotar en el ejercicio de sus funciones. CONTESTADO: Pues él si cometió errores, pero al momento de hacer la entrega lo dijo. Había consignado una suma de más a la Universidad Surcolombiana y dijo que ya lo había resuelto. Se le había consignado de más a Cerum (sic) y creo que también le devolvieron la plata. A una EPS también y también reintegraron el dinero «[...]» PREGUNTADO: Sabe Usted si el señor Jorge Ernesto Rojas Montero tiene alguna filiación política. CONTESTADO: Si, creo que es liberal. PREGUNTADO: Sabe usted que filiación política tenía o tiene el gerente de Infihuila? CONTESTADO: Conservadora. PREGUNTADO: Sabe usted si el hecho de ser de partidos políticos diferentes influyó en la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Jorge Ernesto Rojas Montero. CONTESTADO: No sé, lo que si sé es que cuando el gerente llegó a Infihuila lo primero que hizo fue preguntar cuáles eran los cargos de libre nombramiento y remoción «[...]» PREGUNTADO: Conoce usted como fue el desempeño de Gloria Mercedes Vargas Barreiro. CONTESTADO: Pues ella era de mal genio, ella decía que no estaba acostumbrada a hacer cosas, sino a dirigir y entonces ahí le tocaba hacer de todo y no le gustaba mucho. PREGUNTADO: En cuanto a desempeñar las funciones. CONTESTADO: Ella cumplía con sus funciones, sino que le decía al gerente que tenía mucho trabajo, y el gerente modificó el manual de funciones y le quitó funciones que tenía el cargo. «[...]» PREGUNTADO: Con la llegada de Gloria Mercedes Vargas Barreiro hubo un mejoramiento ostensible del servicio público? .CONTESTADO: No se mejoró, porque como ella era una persona que no conocía los clientes, ni sabían cuáles eran las funciones del cargo. «[...]» PREGUNTADO La señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro debió apoyarse en otras personas para el ejercicio de su cargo? CONTESTADO: si hubo que nombrar a otra persona a Yulimar para que le colaborara «[...]» PREGUNTADO: Por qué usted en respuesta anterior indicó que el gerente solicitó el listado de los cargos de libre nombramiento y remoción, explique de manera concisa en qué consistió esa solicitud. CONTESTADO: Eso me lo contó la señora Marnie, ella me dijo que el doctor lo primero que hizo fue averiguar cuáles cargos eran de libre nombramiento y remoción «[...]» PREGUNTADO: Ha manifestado usted en respuesta anterior que le nombraron una asistente a la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro en la Tesorería de la entidad demandada, manifieste usted al despacho con claridad si esta contratista llegó al Infihuila antes o después de haberse vinculado a la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro CONTESTADO: Yulimar, la contratista llegó antes porque cuando yo cogí la Tesorería yo le dije al gerente que necesitaba una persona para que me colaborara «[...]» ella fue contratada cuando Jorge Ernesto Rojas Montero salió a vacaciones, después cuando fue declarado insubsistente también y después cuando Gloria entró el contrato se prorrogó. PREGUNTADO: El servicio misional fue desmejorado con el nombramiento de la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro? CONTESTADO: Las funciones misionales no porque todo siguió igual, sino que era el genio que ella tenía se ponía brava por las cosas, pero así ella le diera mal genio, ella hacía las cosas [...]» (Subraya la sala)

- La señora Saturia Cabrera en su calidad de profesional especializada de la entidad demandada, señaló:

«[...] La estancia de Gloria Mercedes Vargas Barreiro fue traumática para el servicio, inclusive ella se enfermó y después renunció. PREGUNTADO: Sabe usted a qué partido político pertenece el señor Jorge Ernesto Rojas Montero? CONTESTADO: No estoy tan segura de la parte política, yo nunca le he parado muchas bolas a eso, yo he sido muy técnica [...] PREGUNTADO. Conoció los móviles por los cuáles el gerente del Infihuila desvinculó al señor Jorge Ernesto Rojas Montero?. CONTESTADO: Él llegó con la idea de buscar puestos y nombrar a sus amigos, lo que yo aprecié fue eso el quiso poner a un amigo pero Jorge se movió y quién terminó imponiendo la persona que se nombró la Gobernadora. PREGUNTADO: Que hechos fundamenta su respuesta anterior. CONTESTADO: Lo que uno vio, lo que uno notó, cuando a él lo sacaron iban a meter a un señor pero yo sé que Jorge fue a la Asamblea, la Gobernación, habló, expresó sus razones [...] PREGUNTADO: Sabe usted como fue el desempeño de la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro en el desempeño del cargo. CONTESTADO: Lo que pasa allá en el Infihuila es que hay un inconveniente bastante serio y es que hay una persona por cada sección. Tesorería únicamente lo manejaba el señor Jorge que le tocaba hacer todo lo de Tesorería. Gloria llegó y se complicó porque el trabajo era grande, le tocaba hacer todo, era un banco, y nunca se desenredó por más que le pusieron una auxiliar, fue traumático para el servicio del Infihuila. El desempeño no fue bueno. PREGUNTADO: Cuando dice traumático a qué se refiere. CONTESTADO: Inconvenientes con clientes en el Infihuila [...] PREGUNTADO: Cuando dice usted que hubo que nombrarle una auxiliar a que se refiere. CONTESTADO: Ahí se nombró a una niña, por prestación de servicios Yulimar para que apoyara lo de cartera, ahí nombraron una persona porque ella básicamente no alcanzaba hacer el trabajo. PREGUNTADO: Esa persona fue contratada con ocasión del nombramiento de Gloria Mercedes Vargas Barreiro o anterior. CONTESTADO: Cuando Jorge salió a vacaciones Ruby Conde que es la persona encargada de Contabilidad y Presupuesto la encargaron en el cargo, pero a ella le quedaba muy difícil manejar contabilidad y tesorería, entonces a ella sí la contrataron para el término en que Jorge estaba de vacaciones para poder hacer el trabajo. El contrato se le terminó cuando nombraron a Gloria y ella le dijo a Yulimar que le siguiera apoyando, no sé si ella le alcanzó a pagar, ya después le hicieron el contrato para que le siguiera apoyando en la Tesorería, aún hoy tiene todavía el contrato como apoyo a contabilidad y tesorería también. PREGUNTADO: De acuerdo con el material probatorio se evidencia que Yulimar que fue la persona encargada de apoyar el área de financiera estuvo desvinculada durante un período de casi un mes, exactamente el comprendido entre el 28 de abril y el 29 de mayo,. Durante ese período siguió prestando los servicios en el Instituto, a título de qué Y quién le pagaba su labor. CONTESTADO: De verdad yo si escuché a Gloria que le siguiera colaborando. En cuanto al pago no tengo la evidencia, ni se [...] (se subraya)

- El señor Idelber Pabón López, en su calidad de profesional especializado con funciones de control interno de la entidad demandada señaló:

«[...] PREGUNTADO: Usted conoció las razones de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del cargo del señor Jorge Ernesto Rojas Montero? CONTESTADO: No, razones no tengo conocimiento de ninguna «[...]» PREGUNTADO: Qué notó usted positivo o negativo con el nombramiento de la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro. CONTESTADO: Se notó un traumatismo en la Tesorería, pero por ser una persona nueva y las dificultades se notaron por un tiempo y finalmente la señora Gloria renunció a los ocho meses, no alcanzó el año, eso es lo que tengo en la mente de la transición. PREGUNTADO Se afirma en la demanda que a Gloria Mercedes Vargas Barreiro hubo que nombrarle una ayudante. Qué sabe usted de eso? CONTESTADO: Cuando Gloria entró al Infihuila ahí estaba contratada para el área de contabilidad una auxiliar, si no estoy mal a ella se le venció el contrato y continuó en el puesto de trabajo, es decir, no se decir si fue exactamente para ella porque el contrato inicial fue para la parte auxiliar contable «[...]» PREGUNTADO: Se mantuvo el servicio? CONTESTADO: El servicio digamos se siguió prestando y por supuesto el Infihuila seguía operando, pero sí se sentía algunas fallas en la operatividad pero yo pensé que era por la transición en el cargo pero si habia unas personas que decia que un señor de Campoalegre no le habían hecho una operación rápida, que era demorado esa parte «[...]» PREGUNTADO: Conoció usted algunos errores, algunas falencias, que el señor Jorge Ernesto Rojas Montero en ejercicio de su cargo haya cometido? CONTESTADO: Pues al momento en que se hizo la entrega digamos del puesto de trabajo ya, algunos errores, por ejemplo en unos pagos que se hicieron a unas EPS, de la doctora Saturia, unos valores adicionales que dejó en el informe de auditoría, lo mismo que una parte de un convenio con la Universidad Surcolombiana que quedaron en el informe y se protocolizaron allí, unos giros adicionales, hasta esa parte me acuerdo [...]» .(Se subraya)

- La señora Luz Mireya Murcia Salgado en su calidad de auxiliar administrativa con funciones de Secretaria de gerencia de la entidad demandada, indicó:

«[...] De las razones de la insubsistencia del nombramiento del señor Jorge Ernesto Rojas Montero en sí, no se cuál fue el motivo de su despedida porque no se qué razones tendría el gerente para retirarlo del cargo, lo cierto es que él lo retiro y hubo muchos problemas «[...]» PREGUNTADO: El gerente le comentó de hechos que motivaran la insubsistencia del cargo del señor Jorge Ernesto Rojas Montero, es decir, conoció usted si él había perdido confianza en la Tesorería que desempeñaba el demandante? CONTESTADO: No de igual manera el gerente que llega ahí, llega a ver cómo puede meter a sus amigos,  se oían comentarios de algo que había pasado con unos pagos, pero como todo ser humano cometemos errores, pero Jorge ya había subsanado eso «[...]» PREGUNTADO: El apoyo que solicitó Gloria Mercedes Vargas Barreiro fue dado por expresa solicitud de ella o existía con anterioridad. CONTESTADO: Cuando llegó doña Gloria ya había una niña apoyando, pero tenía un contrato como de un mes, pero cuando llegó doña Gloria ya había alguien apoyando ahí en la tesorería, más que todo era en el área de contabilidad «[...]» PREGUNTADO: Sabe usted si el gerente nombró a Gloria Mercedes Vargas Barreiro por petición de la entonces gobernadora. CONTESTADO: Pues no estoy segura, pero creo que sí por petición de ella. «[...]» PREGUNTADO: Yulimar Morales Polanco a qué iba constantemente al Instituto? CONTESTADO: ella apoyaba a contabilidad y tesorería. PREGUNTADO: Y si no estaba contratada a qué iba al Instituto y qué iba a hacer allá? CONTESTADO: Yulimar tenía contrato cuando entró doña Gloria. Ella fue mucho apoyo para doña Gloria, entonces cuando doña Gloria se le acabó esta prestación de servicio le pidió el favor que ella le colaborara que ella le pagaba de su bolsillo pero que le colaborara mientras le hacían el otro contrato «[...]» (se subraya)

- El señor Ramiro Rengifo Cano, en su calidad de funcionario de Infihuila, al respecto señaló:

«[...] PREGUNTADO: Usted conoce o no los motivos por los cuales fue declarado insubsistente el nombramiento del cargo del señor Jorge Ernesto Rojas Montero. CONTESTADO: No conocí las razones de fondo de la insubsistencia de la insubsistencia «[...]» PREGUNTADO: Cómo fue el desempeño de Gloria Mercedes Vargas Barreiro en el ejercicio del cargo. CONTESTADO: A mí me parece que el desempeño durante el lapso del tiempo, me parece que le faltaba experiencia en el manejo. PREGUNTADO: Esa falta de experiencia en las funciones que generó en el Infihuila. CONTESTADO: Hubo un cambio en la parte funcional, porque de las funciones que tenía el señor Jorge Ernesto Rojas Montero fueron distribuidas en algunos funcionarios, entonces se nota que Jorge era una persona que conocía de fondo el manejo de la Tesorería. PREGUNTADO: Qué cambios tuvo con el ingreso de la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro?. CONTESTADO: Titubeaba en las respuestas y pedía colaboración en el desempeño de sus funciones. «[...]» PREGUNTADO: Usted dijo en respuesta anterior que se había desmejorado el servicio cuando salió Jorge Rojas Montero, díganos a qué hechos atribuye esa situación teniendo en cuenta que su reemplazante es una profesional en administración? CONTESTADO: A mí me parece que a la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro le hacía falta un poquito de experiencia en el manejo de la parte financiera [...]»  (se subraya)

- Yulimar Morales Polanco, contadora pública, en calidad de contratista del Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila, indicó:

«[...] PREGUNTADO: Cuando se refiere que es contratista a qué se refiere concretamente? CONTESTADO: Contratista por prestación de servicios profesionales, apoyo el área de contabilidad, tesorería y presupuesto «[...]» lo que conozco es que el gerente anterior de Infihuila lo destituyó y ya, las razones, él las sabrá «[...]» PREGUNTADO Cuando fue vinculada a Infihuila y bajo qué modalidad. CONTESTADO: El año anterior yo ingresé a Infihuila el 22 de marzo mediante contrato de apoyo a la gestión hasta el 30 de abril, después me hicieron otro contrato el 29 de mayo hasta el 30 de junio, también contrato de apoyo a la gestión. De ahí me hicieron otro contrato a partir del 1.° de agosto al 31 de diciembre y este año estoy vinculada con contrato de servicios profesionales hasta el 31 de diciembre. Preguntado: Entre el 1.° y el 29 de mayo usted estuvo prestando algún servicio en el Infihuila?. CONTESTADO: No señor, lo que sí era es que la tesorera entrante ella me llamaba a pedir alguna explicación de algo que ella no entendiera pues yo muy amablemente iba y se lo explicaba si yo tenía ese conocimiento. PREGUNTADO: Ella por qué la llamaba a usted?. CONTESTADO: Pues porque a ella no le hicieron una entrega formal del cargo, a ella le hicieron entrega documental, pero no le explicaron las funciones y eso, entonces ella al posesionarse ella, yo no era contratista entonces me pedía algún concepto de mis conocimientos estaba lo que ella iba a realizar o no. PREGUNTADO: Usted fue vinculada desde el mes de abril de año anterior, por qué razón?. CONTESTADO: Yo entré el 22 de marzo para apoyar a la contadora que ella estaba encargada de tesorería ya que el doctor Jorge Rojas salía de vacaciones. PREGUNTADO: la doctora Gloria Mercedes Vargas Barreiro le reconoció o pagó alguna remuneración por la colaboración que usted le brindó?. CONTESTADO: No señor. PREGUNTADO Usted siempre ha sido contratada por el Infihuila?. CONTESTADO: Los contratos que he tenido son directamente con el Infihuila. «[...]» PREGUNTADO: Manifieste al despacho en qué estado encontró el desarrollo de las obligaciones cuando las realizó el señor Jorge Ernesto Rojas Montero?. CONTESTADO: Pues la verdad la cartera si se encontraba un poco atrofiada debido a que les preguntaron a los de sistemas y decían que como el señor Jorge tenía especialidad en finanzas, él hacía el cálculo de los intereses manualmente, entonces nos tocó hacer la normalización de la cartera «[...]» los soportes de los pagos no coincidían con los pagos que se habían hecho PREGUNTADO: «[...]» Quién autorizaba esos pagos?. CONTESTADO: Como son pagos de un convenio se dice que es función del tesorero quien debe revisar los soportes de las cuentas, realizar las liquidaciones para el pago, porque este ya viene autorizado por la Gobernación. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta las actividades y obligaciones que tiene que realizar el tesorero del Infihuila, esto debería recaer en una persona de extrema confianza del gerente?. CONTESTADO: De acuerdo a las obligaciones sí, porque es el manejo de los recursos de la entidad, eso tiene que ser de una persona de confianza, porque al fin y al cabo el gerente es el representante legal de la entidad y sobre él recae el peso de la ley si se hace algo indebido. «[...]» PREGUNTADO: En el acta que consagró la visita de la Procuraduría quedó expresamente consagrado y ahí aparece su firma de la manifestación expresa que usted trabajaba para la firma Moyano software para ese día porque razón se contradice con lo que acaba de manifestar?. CONTESTADO: Ese día yo no dije que trabajara para la firma Moyano software, de pronto que hayan escrito así pero yo no dije ese día que yo trabajara para esa firma. Yo dije que la muchacha de Moyano software me pidió una información, la cual yo se la estaba brindando, pero yo nunca dije que estaba trabajando con ella «[...]» (se subraya).

Por su parte, el Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila aportó los siguientes documentos:

1.- Oficio de 26 de mayo de 2012 dirigido por la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro al gerente de la entidad demandada, en los siguientes términos (folio 313 y 314):

«[...] deseo enterarlo, de algunas anomalías que se han presentado en el empalme que se debe efectuar en el relevo de funcionarios de cualquier cargo. El pasado 24 de abril me posesioné como tesorera de Infihuila y a pesar de mi experiencia como tesorera en otras entidades, es natural que deba conocer las particularidades del cargo; pero no me encontré quién me ilustrase de los procedimientos, funciones y estados del mismo. No encontré un funcionario responsable del cargo quién me lo entregara, y por ende se pudiesen dejar registros escritos pormenorizados del mismo.

«[...]»

Naturalmente no hubo la inducción adecuada, ni las actas de entrega, de tal forma que con el devenir del tiempo he tenido que ir descubriendo por mí misma, lo intrínseco del cargo y su estado. Como ejemplo de lo delicado del asunto, permítame referirme a que hoy, aún no se han podido establecer los convenios del Infihuila con otras entidades, los soportes de los mismos y mucho menos su situación.

Así mismo debo referirle que el cargo se encontraba atrasado, retraso que he estado tratando con esfuerzo de disminuirlo, hasta que se llegue a la actualización absoluta [...]»

2.- A folios 315 y 316 obra el oficio de Control Interno de gestión de la entidad demandada de 24 de mayo de 2012, en el cual, se indicó:

«[...] que revisada el acta de entrega de la tesorería por parte del señor Jorge Rojas Montero a la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro actual tesorero, se identificó unas cuentas por cobrar las cuales fueron giradas por mayor valor y según comentó el ex tesorero se debió a errores involuntarios

Las cuentas antes mencionadas son:

UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA – CONVENIO DE COOPERACIÓN 0296 suscrito en el 2009. Se giró un valor de $ 27.686. 500 el 13 de septiembre de 2011 y el mismo valor el día 29 de septiembre de 2011, siendo esto un doble pago con una misma cuenta de cobro «[...]»

SALUDCOOP EPS, se pagó por humana vivir los aportes correspondientes a la señora Asceneth Suárez Sánchez, cuando debieron pagarse a SALUDCOOP, entidad a la cual se encontraba afiliada, el valor inicialmente pagado fue de $ 63.900 pesos y a la fecha según Saludcoop se le adeuda el valor de % 349.620, cifra que corresponde a los aportes de los meses de febrero a mayo de 2011 «[...]»

ISS se pagó mayor valor por error en la base de liquidación para aportes de pensión de Saturia Chavarro Cabrera. Se liquidó sobre el salario de $ 12.422.000 y era sobre $ 4.859.817. El mayor valor pagado es de $ 1.387.600 en fecha de 30 de diciembre de 2009. También con esta base se pagó el aporte de salud por un mayor valor de $ 945.300 [...]»

3.- Acta 01/12 del Comité de Conciliación de Infihuila (folios 317 a 321).

4.- Informe de Auditoría externa financiera del Infihuila para el período de enero a mayo de 2012, realizada el 16 de julio de 2012, el cual, plasmó diferentes hallazgos y propuestas de mejoramiento en el área del Infihuila (folios 323 a 347), así:

«[...] Movimientos de Tesorería

Se verificó aleatoriamente los movimientos de Tesorería generados de enero 01 a mayo 31 de 2012, con el fin de analizar los soportes y operaciones realizadas en esta área y se observó lo siguiente:

Hallazgo de Auditoría

Comprobantes que no identifican quién los elaboró y no tienen firmas en los espacios de elaboró, revisó, autorizó y Vo Bo. «[...]»

Transacciones sin soporte

Con relación a este aspecto es importante recordar que conforme el Decreto 2469/1993 los soportes deben adherirse a los comprobantes de contabilidad respectivo o, dejando constancia en estos de tal circunstancia, conservarse archivados en orden cronológico y de tal manera que sea posible su verificación. Sin embargo, se encontraron los siguientes comprobantes de contabilidad, sin llevar anexo de soporte «[...]»

Retiros de ahorro de la sobretasa a la gasolina de la Alcaldía de Hobo

Se observa que en los retiros de sobretasa a la gasolina del Municipio de Hobo, la firma de autorización la otorga solamente la Tesorera de este Municipio, en un formato de Infihuila, donde además se giran valores a un tercero; sin embargo, no se observa una carta de autorización donde el Alcalde de Hobo, autorice estos movimientos o que a la constitución del depósito este autorice al funcionario para afectar la cuenta de Infihuila «[...]»

Retenciones de IVA practicadas a régimen simplificado

Se observó que al registrar operaciones con el régimen simplificado, el valor del IVA asumido no se llevaba como mayor valor del costo, quedando solamente el registro en la cuenta de retención y en consecuencia, al efectuar el pago, se descuenta ese valor sin ser procedente «[...]»

Contabilización de la nómina

Este registro se hace en Tesorería, se observó que al contabilizar la nómina, se hace el gasto y directamente contra la cuenta del banco con la cual se paga, adicional a esto, el comprobante utilizado es un egreso, por lo que no se evidencia contabilidad de causación según el Decreto 2649 de 1993 «[...]»

Movimientos que no anexan el cuadro que expresa el estado diario de Tesorería

De acuerdo al procedimiento, Tesorería debe emitir un estado diario de Tesorería, al cual se anexan los comprobantes del día. En la revisión efectuada, se pudo establecer que algunos días no anexaban este formato [...]»

5.- A folios 381 a 385 obra el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión SA-11 celebrado entre la entidad demandada y Yulimar Morales Polanco del 22 de marzo de 2012 al 22 de abril de 2012, en los siguientes términos:

«[...] OBJETO: Prestación de servicios de apoyo a la gestión donde el contratista se compromete a apoyar en todas las actividades del área de contabilidad y presupuesto del Instituto Financiero para el desarrollo del Huila durante un mes. CLÁUSULA SEGUNDA OBLIGACIONES:  1..- Apoyar al profesional encargado del área de contabilidad y presupuesto en actividades relacionadas con el manejo y módulo del presupuesto del INFIHUILA [...]»

6.- Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión SA-20 celebrado entre el Infihuila y Yulimar Morales Polanco del 29 de mayo de 2012 al 29 de julio de 2012 en los siguientes términos (Folios 386 a 392):

 «[...] para apoyar las actividades en el manejo y módulo del presupuesto contabilidad y tesorería, con el fin de descongestionar y quedar al día en las funciones que desempeña ésta área en el INFIHUILA [...]».

7.- Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión SA-27 celebrado entre el Infihuila y Yulimar Morales Polanco del 30 de julio de 2012 al 30 de septiembre de 2012 (Folios 392 a 397), en los siguientes términos:

«[...] para apoyar las actividades en el manejo y módulo del presupuesto contabilidad y tesorería, con el fin de descongestionar y quedar al día en las funciones que desempeña ésta área en el INFIHUILA [...]».

8.- En el interrogatorio de parte, el señor Jorge Ernesto Rojas Montero, señaló (CD que contienen la audiencia de pruebas que obra a folio 501 del expediente):

«[...] PREGUNTADO Puede usted indicarnos qué inconvenientes tuvo de acuerdo con los testimonios del día de ayer respecto que hubo unos dobles pagos en relación con unos contratos, unos convenios, puede usted describirnos que sucedió con esos hechos?. CONTESTADO. En primera instancia me permito decir que estos hechos fueron conocidos por la tesorera el 17 de mayo, en esa acta se hizo entrega de las cuentas por cobrar que eran las de Coomeva, Humana vivir, Seguro Social y la de la Universidad Surcolombiana. Ese hecho fue conocido posteriormente por la gerencia el 24 de mayo mediante oficio firmado por la tesorera, por la contadora Ruby Conde y por el señor Pabón de control interno, estos hechos no dieron pié a mi declaratoria de insubsistencia. El gerente las conoció con fecha posterior, esos errores se cometieron en la administración de Marly Conde Quintero «[...]» PREGUNTADO: Tuvo usted algún tipo de inconveniente de carácter personal, familiar, económico, social o de cualquier otro carácter con el gerente Jorge Dilson Murcia? CONTESTADO: Hasta cuando yo salí a vacaciones el 15 de marzo, la relación de nosotros era cordial de gerente a subalterno y de subalterno a subgerente «[...]» siempre fue una relación amable, se puede decir que nunca tuvimos ningún inconveniente «[...]» PREGUNTADO Cuáles fueron las razones para declararlo insubsistente?. CONTESTADO: No fue por mi desempeño profesional, fueron por razones políticas porque en varias ocasiones me dijo que mi puesto dependía de la Gobernadora. [...]»

De acuerdo con las pruebas valoradas se colige lo siguiente:

- No obra prueba alguna que demuestre que la administración con la declaratoria de insubsistencia del cargo del demandante tuvo móviles políticos o burocráticos, es decir, el demandante no demostró que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y que por tal razón, se apartó del buen servicio.

En efecto, de los testimonios rendidos, ni de los documentos aportados se colige de manera alguna que Gloria Mercedes Vargas Barreiro, quien reemplazó al demandante militara en el partido político al que pertenecía el nominador de la entidad demandada, ni que la designación de ese reemplazo obedeció a presiones u ofrecimiento de su hoja de vida por parte de la Gobernadora de la época del Departamento del Huila; de manera que, no es posible señalar con contundencia que existe una relación directa entre esas manifestaciones y el acto de insubsistencia demandado, que permitan afirmar que se acreditó la desviación de poder en su emisión.

Es decir, el juzgador debe tener convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. De esta manera, la sola afirmación de que la administración no actuó ajustada a derecho no es suficiente. Resulta necesario que se presenten los elementos de juicio de los cuales pueda deducir que en la referida desvinculación del servicio la administración no actuó conforme a derecho.

Una decisión en contrario llevaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.

- A pesar que el demandante aportó su hoja de vida y que de la misma se concluye que cuenta con una alta preparación académica y que no posee sanciones penales y disciplinarias, ni llamados de atención en el ejercicio del cargo, esta Corporación[12], ha señalado, que este sólo hecho por sí no otorga estabilidad, toda vez que son atributos que deben observar todos los servidores del Estado.

Además, no probó que Gloria Mercedes Vargas Barreiro, nombrada en su reemplazo no cumpliera con los requisitos para el desempeño del cargo.

- El señor Jorge Ernesto Rojas Montero no probó el desmejoramiento del servicio.

En primer lugar, se observa que los testigos coinciden en manifestar que durante la gestión en el cargo de tesorero, el demandante cometió errores que incluyen dobles pagos, pagos en exceso y errores que implicaron un detrimento patrimonial de la entidad demandada.

Corrobora lo anterior, la auditoría externa realizada a la entidad demandada y el oficio de control interno de gestión que dan fe de esta situación y a pesar que estos documentos se produjeron con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante, lo cierto es que demuestran falencias en la prestación del servicio, sin que estos mismos errores se hubieran presentado en el período en que la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro ejerció sus funciones como tesorera en la entidad demandada.

Así mismo, a pesar de que los testigos señalaron que con el nombramiento de la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro se generó un traumatismo, sin embargo, según sus declaraciones esto se generó por la transición en el cargo, toda vez que el demandante no realizó la entrega formal del mismo. Lo anterior, se corrobora con el oficio dirigido por la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro al gerente de la entidad demandada de fecha 26 de mayo de 2012 en donde da cuenta de esta situación.

Cabe señalar, que los testigos coinciden en indicar que la prestación del servicio del área de tesorería se realizó en forma continua y que no se presentaron cambios en las funciones misionales de la entidad, lo que se produjo fue un cambio en la operatividad, sin embargo, la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro desarrollaba sus funciones.  

Finalmente, en cuanto a la contratación de Yulimar Morales Polanco, se observa que conforme a los contratos de prestación de servicios:

1. Fue contratada en diversos períodos desde el 22 de marzo de 2012, es decir, con anterioridad al nombramiento de la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro ocurrido el 24 de abril de 2012.

Es decir, su contratación en la entidad demandada no se dio por  solicitud de la persona que reemplazó al demandante en el cargo de tesorero tras la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

1. Según el objeto de los diferentes contratos de prestación de servicios, se contrató para descongestionar entre otros el área de tesorería dado la gran cantidad de trabajo y el atraso que presentaban estas dependencias.

Eso se confirma con el testimonio de la señora Ruby Conde Gutiérrez, quien fue la persona que reemplazó al demandante durante su período de vacaciones y después de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, quien fue la persona que solicitó la contratación al gerente de la época.

Por tanto, la contratación de la señora Yulimar Morales Polanco no fue producto de la supuesta falta de experiencia de Gloria Mercedes Vargas Barreiro, persona que reemplazó al demandante en el cargo de tesorero, sino por solicitud de otra funcionaria de la entidad demandada por el atraso que tenía esta dependencia dentro de la gestión del señor Jorge Ernesto Rojas Montero.

1. Respecto al período durante el cual la señora Yulimar Morales Polanco no prestó sus servicios en el Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila comprendido el 22 de abril y el 29 de mayo de 2012, no existe prueba que la contratista desarrollara  funciones de apoyo del cargo de tesorera, ni mucho menos que la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro le pagara por sus servicios. En efecto, observa la Subsección que ningún testigo tiene la certeza de este aspecto, simplemente afirman esta situación, sin que el demandante aporte algún otro medio de prueba que permita llevar a la convicción plena de sus dichos.

Por el contrario, este argumento se desvirtúa con el testimonio de la señora Yulimar Morales Polanco solicitado por el demandante y con la visita de inspección desarrollada por la Procuraduría General de la Nación a las instalaciones de la entidad demandada por la queja presentada por el señor Jorge Ernesto Rojas Montero.

De dichas pruebas se colige en que al momento de la visita la señora Yulimar Morales Polanco se encontraba apoyando a una funcionaria de sistemas de la empresa Moyano Software, sin que sea acertado afirmar como lo realizó el a quo que la señora Yulimar Morales Polanco indicó en dicha visita que estaba contratada por esta empresa de sistemas.

Igualmente, que durante el período de transición en que no estuvo contratada por la entidad demandada, esporádicamente dio explicaciones a la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro sobre aspectos técnicos del área de tesorería, en la medida que el demandante no hizo entrega formal del cargo, sin embargo, recalcó que no tuvo acceso a las claves de la entidad.

Por tanto, esta conducta no puede ser tenida en cuenta como indicio de desmejoramiento del servicio, toda vez que la señora Gloria Mercedes Vargas Barreiro realizó sus funciones de acuerdo a los requerimientos institucionales y el hecho que solicitara explicaciones de carácter técnico sobre los aspectos que manejaba la señora Yulimar Morales Polanco no permite determinar la supuesta necesidad de apoyo que requería en su labor, toda vez que se encontraba fundamentada en la falta de entrega formal del cargo por parte del demandante.

- Por tanto, de las pruebas aportadas se colige que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 15 con funciones de tesorero fue producto de la facultad discrecional con que contaba el gerente del Instituto Financiero para el Desarrollo Territorial, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción.

Adicionalmente porque las funciones desempeñadas por el demandante implicaban un grado de confianza para la ejecución de las políticas de la entidad demandada toda vez que era la persona que maneja el presupuesto de la entidad y en esa medida se encuentra razonada.

En conclusión: El demandante no probó que la decisión discrecional de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado profesional universitario, código 219, grado 15 con funciones de tesorero del Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila tuvo origen en móviles políticos y burocráticos y, no en el mejoramiento del servicio, toda vez que no basta con las simples afirmaciones, se deben aportar al proceso o practicar las pruebas para demostrar dicha situación.

De conformidad con lo expuesto, prosperan los argumentos del recurso de apelación propuestos por la demandada contra la sentencia de primera instancia.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar se denegarán.

De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[13] en el presente se impondrá condena en costas en ambas instancias a cargo del señor Jorge Ernesto Rojas Montero y a favor de la entidad demandada, toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia, conforme el ordinal 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Revocar la sentencia proferida el 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señora Jorge Ernesto Rojas Montero contra el Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila.

Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda.

Tercero: Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandante y a favor de la parte demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa "Justicia Siglo XXI" y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                               

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

JCJG/SMG

Relatoria JORM / Dcsg

[1] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.   

[2] Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.   

[3] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.   

[4] Folios 529 a 552

[5] Folios 557 a 570

[6] Folios 688 a 692

[7] Folios 670 a 681

[8] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", sentencia de 29 de febrero de 2016, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 3685-2013.

[10] Sentencia T-372 de 2012.

[11] Según la página www.infihuila.gov.co, la entidad demandada fue creada mediante Ordenanza 001 de 1972 y transformado como Instituto financiero por la Ordenanza 54 de 1996; es un establecimiento público del orden departamental, descentralizado de fomento y desarrollo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito a la secretaría de Hacienda del Huila

[12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 29 de noviembre de 2012, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno: 1781-2012; ii)  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 26 de abril de 2012, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1205-2010; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 10 de diciembre de 2015, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 1412-2014

[13] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección "A" de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.