HOSPITAL SAN SALVADOR DE CHIQUINQUIRA - Naturaleza jurídica / CESANTIA - Sanción moratoria / SANCION MORATORIA - Existencia de un título demandable / VIA GUBERNATIVA - Falta de agotamiento

Para la Sala, una vez que se han estudiado los anteriores argumentos, es claro que:  1. Para el reconocimiento de la sanción moratoria no basta que esté prevista en la Ley, se requiere el título de reconocimiento de lo adeudado.  2. Es necesario provocar el pronunciamiento de la Administración a fin de que sirva de título ejecutivo o bien de acto demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.  3. Si existe discusión respecto de la liquidación de las cesantías y la sanción moratoria, la vía adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Como el perjuicio está contenido en una decisión de la Administración es necesario anularla, previo agotamiento de la vía gubernativa para pretender el restablecimiento del derecho. Entonces, como la parte actora no agotó la vía gubernativa solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria no es posible su estudio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, debiéndose en consecuencia inhibirse para efectuar un pronunciamiento de fondo por cuanto no cumplió con el presupuesto procesal ya referenciado.

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Fijación.  Competencia compartida / HOSPITAL SAN SALVADOR DE CHIQUINQUIRA - No puede fijar salarios y prestaciones de los empleados públicos

En lo que tiene que ver con el resto de los numerales reclamados por el actor, éstos tienen que ver directamente con la Resolución No. 915 de 1993, motivo por el cual, tampoco es viable su reconocimiento en consideración que como quedó visto, tal disposición estableció prestaciones para los empleados públicos del Hospital de San Salvador de Chiquinquirá desbordando las atribuciones propias del Legislador, situación que no fue desvirtuada por el demandante, sin que existan emolumentos que puedan ser reajustados en virtud de la inflación anual.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil trece (2013).

Radicación número: 15001-23-31-000-2005-03154-01(0801-12)

Actor: ELOY ANTONIO DELGADILLO BRAVO

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de diciembre de 2011, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, denegó las pretensiones de la demanda formulada por Eloy Antonio Delgadillo Bravo contra el Departamento de Boyacá.

LA DEMANDA

ELOY ANTONIO DELGADILLO BRAVO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Resolución No. 0206 de 21 de abril de 2005, por medio de la cual el Secretario General de la Gobernación de Boyacá reconoció y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas a Eloy Antonio Delgadillo Bravo, con ocasión a la terminación de la relación legal y reglamentaria con el Departamento de Boyacá de conformidad con lo ordenado en el Decreto No. 1370 de 19 de noviembre de 2004.

Resolución No. 0263 de 3 de junio de 2005, suscrita por la misma autoridad administrativa, a través de la cual, al resolver el recurso de reposición propuesto por el demandante, confirmó en todas sus partes el anterior acto administrativo.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a:

Reliquidar y pagar los sueldos, bonificaciones, intereses de cesantías, primas de servicios, vacaciones, antigüedad, entre otros, de los años 2001 a 2004.

Pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, de conformidad con la Ley 244 de 1995.

Cancelar 100 S.M.L.V. y la suma de $25.715.164 por concepto de la sanción pecuniaria en los intereses corrientes como moratorios, generados por la mora en el pago del crédito adquirido, en razón a que no le cancelaron oportunamente la liquidación de salarios y prestaciones sociales adeudadas al demandante.

Pagar las anteriores condenas con los ajustes de valor, tal y como lo ordena el artículo 178 del C.C.A.

Dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Pagar las costas procesales.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Estuvo laborando para el Hospital San Salvador de Chiquinquirá desde el 19 de julio de 1977 hasta el 21 de noviembre de 2004, fecha en la cual el Gobernador del Departamento, a través del Decreto No. 1370, desvinculó a unos empleados públicos, entre ellos a él, y a trabajadores oficiales que habían venido prestando sus servicios para el mencionado Hospital.

Dada la “indefinición jurídica” que tenían los empleados del Hospital, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República solicitó concepto ante el Consejo de Estado en aras de determinar la naturaleza jurídica del Hospital San Salvador de Chiquinquirá y el carácter de los trabajadores. Fue así, que por medio del Concepto No. 1585 de 23 de julio de 2004, se estableció no solamente que la naturaleza del citado centro médico era privada, sino también que, la mayoría de los empleados eran públicos por cuanto recibió aportes por parte del Estado para su sostenimiento.

En virtud de su desvinculación, el Secretario General de la Gobernación de Boyacá, de conformidad con el artículo 6º del Decreto Departamental No. 1370 de 2004, profirió la Resolución No. 0206 de 2005, por medio de la cual fueron liquidados los salarios, prestaciones sociales y demás haberes que se le adeudaban hasta el 21 de noviembre de 2004. No obstante, al revisar el correspondiente pago, se dio cuenta que no tuvieron presentes algunos emolumentos contemplados en la Resolución No. 915 de 12 de noviembre de 1993, como por ejemplo, los intereses a las cesantías, la prima de antigüedad, bonificación por servicios, entre otros, de los años 2001 a 2004.

Sobre el particular anotó que los actos cuestionados desconocen los derechos adquiridos, pues el Gobernador expidió el Decreto No. 1006 de 1º de julio de 1993, el cual facultaba a los Directores de varios Hospitales del Departamento “reconocer los derechos económicos adquiridos por los funcionarios que de acuerdo con la Ley 10 de 1990 y el artículo 1243 tuvieran el carácter de empleados públicos”. En ese orden de ideas tanto el Decreto 1006 como la Resolución No. 915, ambos de 1993, fueron suscritos por autoridades administrativas, sin que hubiese mediado alguna negociación que los llevará a considerar beneficios convencionales; es más, tampoco han sido declarados nulos por la autoridad judicial competente, lo que indica que siguen manteniendo su plena vigencia conforme al principio de presunción de legalidad.

Otro de los aspectos que consideró relevantes fue que no se le ha cancelado la sanción por mora en el pago de las cesantías, en tanto que la entidad tenía un plazo de 45 días para desembolsar este concepto, una vez quedará en firme el acto administrativo que las liquidan, el cual se cumplió el 10 de agosto de 2005.

En cuanto a los perjuicios del orden material y moral, continuó el actor, han sido diversos, como quiera que se vio obligado a contraer una deuda con un banco para no poner en riesgo su estabilidad familiar y personal.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 42, 53, 58, 123, 124, 125 y 209.

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2 y 3.

La Ley 244 de 1995.

El demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto:

El Departamento de Boyacá no cumplió con los fines del Estado al expedir los actos demandados, pues no garantizó la efectividad de los derechos constitucionales que le asiste, específicamente, en la medida en que no fueron reconocidos los beneficios que le otorgan la Resolución No. 915 de 1993, sin dejar de lado, el riesgo inminente porque de los haberes laborales adeudados depende su sustento y el de su familia.

De igual modo se ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto a algunos empleados del Hospital les fueron cancelados los haberes que relaciona la citada resolución. Es más, “los derechos de carácter económico a los que hace alusión las pretensiones de la demanda, han venido siendo cancelados en forma continua desde el año 1993, y sólo hasta este momento y cuando se reconoce una deuda laboral de los años 2001 a 2004, es que son objeto de desconocimiento por el ente demandado, por tal razón los mismos deben ser considerados DERECHOS LABORALES ADQUIRIDOS, que en momento alguno puedan ser objeto de negación”.

Adicionalmente consideró que se recayó, por parte de la administración, en violación de la Ley, desviación de poder y falsa motivación, porque se desconocieron los derechos contenidos en el Decreto No. 1006 y la Resolución No. 915, ambos de 1993.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó la demanda formulada por el señor Eloy Antonio Delgadillo Bravo, oponiéndose a las pretensiones, por las siguientes razones (folios 262 a 296):

No es cierto que se le deban aplicar beneficios extralegales derivados del Decreto Departamental No. 1006 de 1 de julio de 1993, por cuanto el Gobernador de ese entonces se abrogó facultades que solamente tenía el Congreso de la República, por lo mismo, no es cierto que se deban pagar todos los emolumentos que reclama el actor.

Adicionalmente realizó un recuento pormenorizado de la creación y fundación del Hospital San Salvador, así como de las resoluciones y convenios suscritos para su funcionamiento, y concluyó que la naturaleza jurídica de la institución hospitalaria estuvo indefinida hasta el momento en que el Consejo de Estado se pronunció, puesto que indicó que era de carácter privado y que al recibir dinero del erario público para el pago de sus servidores, implicaba a que ellos adquirieran la categoría de empleados públicos o trabajadores oficiales.

Por otra parte, propuso las siguientes excepciones:

Caducidad, pues al observar las fechas de expedició de los actos demandados, así como las fechas de notificación y ejecución, es claro que la acción interpuesta caducó, en tanto que, transcurrieron más de 4 meses sin que se hubiese presentado la demanda;

Falta de Integración del litis consorcio necesario, al no integrar a la demanda, como parte accionada, a la Nación - Ministerio de Protección Social y Ministerio de Hacienda y Crédito Público; así como al Hospital San Salvador de Chiquinquirá y/o Sociedad de Caridad de Chiquinquirá.

Indebida precisión del objeto de la demanda, porque era necesario demandar no solo el acto de reconocimiento y pago de las acreencias laborales, sino también el de desvinculación que originó su expedición.

Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues quien ostentó la calidad de empleador fue el Hospital San Salvador de Chiquinquirá y/o Sociedad de Caridad de Chiquinquirá, y no el Departamento de Boyacá.

Inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos administrativos cuya aplicación se pretende, en consideración a que el Decreto No. 1006 y la Resolución No. 915 de 1993 no pueden señalar prestaciones distintas a las establecidas en la Ley;

Para finalizar planteó las siguientes: extinción de la obligación por pago; prescripción; decaimiento o pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos, cuya aplicación se pretende; ausencia de mala fe y excepción innominada o genérica.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011, i) declaró no probadas todas las excepciones propuestas por la entidad demandada, menos de la inconstitucionalidad, por lo que entonces, ordenó inaplicar la Resolución No. 915 de 1993; y, ii) negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos (folios 516 a 537):

En cuanto a las excepciones, manifestó el A - quo, que no pueden prosperar, primero, porque la demanda fue presentada oportunamente, es decir, no transcurrieron los 4 meses que establece el artículo 136 del C.C.A. contados desde la notificación del acto que resolvió el recurso de reposición; segundo, en tanto que el ente demandado es el único legitimado para actuar en el presente proceso; tercero, porque no es necesario acusar el acto de desvinculación, puesto que las Resoluciones Nos. 0206 y 0263 de 2005 hacen parte de una decisión distinta y por ello, demandables en forma independiente ante la jurisdicción; y por último, lo que se está buscando es atacar la pretensión y no la acción.

Por su parte, al resolver el fondo del asunto, indicó que carecen de sustento los argumentos de la demanda, ya que las disposiciones en las cuales se fundamenta, esto es, el Decreto Departamental No. 1006 y la Resolución No. 195, ambos de 1993, fueron expedidas por funcionarios que no tenían competencia alguna para regular las prestaciones sociales.

De hecho, la única fuente para reconocer este tipo de prestaciones es la Ley, por ende, los reconocimientos efectuados por autoridades departamentales no pueden considerarse como derechos adquiridos, a pesar de que se hubiesen cancelado por costumbre o por pactos convencionales.

De otro lado, en lo que respecta a la indemnización moratoria y las cesantías, continuó el A - quo, es claro que lo que busca el demandante es el pago de estos emolumentos apoyándose en la citada resolución, por lo que entonces, esta pretensión no tiene vocación de prosperidad, “en virtud de la inconstitucionalidad de la norma que la contempla”.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del A - quo, solicitando se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente (folios 541 a 557):

El fallo apelado sólo se limitó a estudiar la viabilidad de la aplicación del Decreto Departamental No. 1006 y la Resolución No. 195, ambos de 1993, y desestimó en forma global todas y cada una de las pretensiones de la demanda. En efecto, agregó, si bien es cierto se pretende la aplicación de los derechos adquiridos con base en los citados actos administrativos, también lo es que se desconoció el pago de la sanción moratoria por no cancelar oportunamente las cesantías.

 Al respecto, la Ley 244 de 1995 es una norma de obligatorio cumplimiento que debe ser aplicada cuando el ente empleador no reconoce y paga dentro del término allí establecido la citada prestación, con o sin aplicación de la Resolución No. 915 de 1993. Para el efecto reiteró:

“… el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá en este caso en concreto, no apreció las pruebas por nosotros aportadas, solicitadas, decretas y practicadas, con respecto a la PETICIÓN CUARTA de la demanda y mal podría haberla negado como lo hizo en el fallo objeto del recurso de alzada, pues con dicha negación vulneró las normas de carácter constitucional como las citadas en la demanda así como las normas legales como lo es la Ley 244 de 1995”.

Además, resulta un “absurdo” que los haberes laborales reconocidos en los actos cuestionados no deban pagarse en la forma y en los términos legalmente establecidos, ya que las cesantías que le fueron reconocidas en la Resolución No. 206 de 2005, que no contenían el reajuste salarial decretado para el año 2004, le fueron consignadas sólo hasta el 10 de julio de 200.

Tampoco estudió la providencia impugnada los reajustes salariales dispuestos en el Decreto 1474 de 2004 el cual fue proferido por el Departamento de Boyacá, específicamente, en lo relacionado con las pretensiones consagradas en los numerales 24, 25, 26, 27 y 36 del libelo introductorio, junto con la indexación prevista en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

El problema jurídico por resolver consiste en establecer si el demandante tiene derecho a la reliquidación y pago de todas las prestaciones y beneficios extralegales contenidos en el Decreto No. 1006 de 1° de julio de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá, y la Resolución No. 915 de 1993, expedida por el Director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá; así como la sanción moratoria por el pago tardío de las Cesantías; y los reajustes solicitados según el incremento salarial dispuesto en el Decreto 1474 de 20 de diciembre de 2004, suscrito por el Gobernador de Boyacá.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

De la vinculación del actor.

De conformidad con la Resolución No. 276 de 8 de agosto de 1977, el Director del Hospital Regional San Salvador de Chiquinquirá nombró al demandante en el cargo de Kardista General, con retroactividad al 19 de julio del mismo año (folio 260).

Mediante Resolución No. 6565 de 24 de julio de 1995 el Director de Apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo inscribió en el escalafón de la carrera administrativa, en el cargo de Técnico, Código 50481025, Grado 25 (folio 261).

A través del Decreto No. 1370 de 19 de noviembre de 2004 el Gobernador del Departamento de Boyacá, desvinculó a unos empleados y trabajadores oficiales que habían venido laborando en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá, entre ellos, al señor Eloy Antonio Delgadillo Bravo (folios 189 a 199).

De los actos acusados.

Por medio de la Resolución No. 0206 de 21 de abril de 2005 el Secretario General de la Gobernación de Boyacá reconoció y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados al señor Eloy Antonio Delgadillo Bravo, con ocasión de la terminación legal y reglamentaria con el Departamento de Boyacá. Para el efecto dispuso (folios 25 a 29):

“(..)

Que la determinación adoptada se fundó en las consideraciones y conclusiones a que llegó la Sala de Consulta y Servicio civil del Consejo de Estado, mediante el referido concepto No 1.585 de fecha 23 de julio de 2004, en el cual se respondió:

(…)

Que conforme a lo expuesto en el mencionado concepto de la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado, se llega a la concusión (sic) de que la situación de las personas que estado vinculadas al Hospital San Salvador de Chiquinquirá es sui generis, toda vez que siempre se les ha dado el tratamiento de servidores públicos, a pesar de que han venido laborando en una entidad de derecho privado con recursos y aportes públicos, y que a su vez han sido nombrados y posesionados en cargos que no fueron creados en una planta de personal, como lo prevén las disposiciones constitucionales y legales.

(…)

Que DELGADILLO BRAVO ELOY ANTONIO quien venía laborando en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá, tenía en curso demandas laborales ante los juzgados civiles del circuito de Chiquinquirá.

Que de acuerdo con la providencia (s) proferida por el JUZGADO (s) del municipio de Chiquinquirá se decretó la terminación de proceso (s) en relación con el demandante por pago total de la deuda.

 Que teniendo en cuenta la decisión del Juzgado, realizadas las operaciones matemáticas el valor del pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados a DELGADILLO BRAVO ELOY ANTONIO asciende a la suma de $37.211.878,00, según EN EL CUADRO anexo que hace parte integrante de esta resolución”.

Mediante la Resolución No. 0263 de 3 de junio de 2005 la misma autoridad administrativa, al resolver el recurso de reposición, dispuso confirmar en todas y cada una de sus partes el anterior acto administrativo, por considerar, entre otros, que (folios 30 a 32):

“En relación con la protección de los derechos adquiridos que trata el artículo 5º del Decreto 1919 de 2002, cabe precisar que las prestaciones sociales causadas son aquellas que nos han sido pagadas pero para las cuales ya se cumplieron con las condiciones exigidas por la Ley para su reconocimiento.

En relación con los intereses de las cesantías, es preciso aclarar que dichos intereses se reconocerán a aquellos empleados y trabajadores sometidos al régimen de liquidación anual, mientras que aquellos servidores públicos sujetos al sistema de retroactividad no habrá lugar al reconocimiento de intereses.

El pago de las cesantías se hará una vez se cuente con los recursos que deben apropiarse conforme al convenio de concurrencia entre la Nación, el Departamento de Boyacá, el Municipio de Chiquinquirá y el Hospital.

De otro lado, conviene destacar que en el acto recurrido se hizo la liquidación con los correspondientes reajustes, salvo el del año 2004, a los salarios prestaciones sociales y demás emolumentos a que tenía derecho el empleado, conforme a las disposiciones legales a que se ha hecho mención, incluso recargos, horas extras y dotaciones, que si bien no aparecen discriminadas en el anexo de la Resolución, si fueron reconocidas.

Respecto de la reliquidación del porcentaje de aumento del año 2004, el Departamento hará el correspondiente ajuste de acuerdo con el porcentaje decretado por el Gobierno Nacional, acogido por la Honorable Asamblea del Departamento para lo cual se expedirá el correspondiente acto administrativo e su debida oportunidad.

En suma, estima este despacho que el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados al recurrente se hizo con fundamento en las normas del Decreto 1919 de 2002, sin que sean atendibles los argumentos expuestos por el recurrente, pues ellos no aportan elementos de juicio que hagan dable desvirtuar los fundamentos del acto recurrido, motivo por el cual será menester su confirmación”.

Otros documentos relevantes en el presente proceso.

En virtud del Decreto No. 001006 de 1 de julio de 1993 el Gobernador del Departamento de Boyacá facultó al Director del Hospital de San Salvador, entre otros, a proferir los actos administrativos en orden a reconocer los derechos económicos adquiridos (folios 33 a 35).

A través de la Resolución No. 915 de 12 de noviembre de 1993 el Director del Hospital Regional San Salvador de Chiquinquirá resolvió reconocer, a partir del 1º de enero de 1993, a los empleados públicos los siguientes emolumentos: i) prima de Antigüedad; ii) prima de alimentación; iii) bonificación anual por servicios prestados; iv) prima de navidad; v) prima de vacaciones; vi) recargo nocturno; vii) auxilio funerario; viii) auxilio de transporte; ix) vacaciones; x) prima de servicios; xi) bonificación por retiro voluntario; xii) intereses a las cesantías; y, xiii) cesantías. (folios 37 a 41).

Efectuado el anterior recuento fáctico, la Sala abordará el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) de la naturaleza jurídica del hospital San Salvador de Chiquinquirá; ii) del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; iii) del reajuste salarial previsto en el decreto 1474 de 2004:

De la Naturaleza Jurídica del Hospital San Salvador de Chiquinquirá

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante Concepto No. 1585 de 23 de julio de 2004, M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri, al abordar el estudio de la naturaleza jurídica del Hospital San Salvador, la calidad legal de los trabajadores del Hospital y si las prestaciones sociales de los trabajadores podían pagarse mediante dación en pago con las instalaciones, enseres y cesión de los derechos de posesión, concluyó lo siguiente:

1. “El Hospital San Salvador de Chiquinquirá es una institución de naturaleza privada que en virtud de la organización del Sistema Nacional de Salud, recibió aportes del Estado para su sostenimiento, los que se utilizaron en el pago de los salarios de sus servidores (recurso humano), y en la construcción y/o adecuación de su infraestructura, dotación de recursos técnicos y financieros.
2.  Las personas que han venido laborando en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá son, en su gran mayoría, empleados públicos y, por ende, tienen todos los derechos que la ley les reconoce por su calidad de tales, sin perjuicio naturalmente de que al estudiar las situaciones individuales se encuentren servidores vinculados por contrato de trabajo bajo las disposiciones de la ley 10ª de 1990 y
1. La figura jurídica de la dación en pago, aunque es un mecanismo general apto para extinguir las obligaciones, no representa una alternativa viable en este caso dado el carácter público de los bienes que integran el patrimonio o los recursos del Hospital, sobre los cuales no se tiene libre disposición”.

Visto lo anterior, se puede deducir que el actor fue vinculado como empleado público al servicio del Hospital San Salvador de Chiquinquirá; a la anterior conclusión se aborda después de examinar minuciosamente el Decreto 1370 de 19 de noviembre de 200 y la Resolución No. 6565 de 24 de 199.

Ahora bien, la Sala observa que el señor Delgadillo Bravo no encaminó el recurso de alzada a desvirtuar el análisis de la sentencia respecto de la inconstitucionalidad del Decreto Departamental 1006 y la Resolución 915 de 2003, proferidos por el Gobernador de Boyacá y el Director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, lo que quiere decir, que aceptó que fueron proferidos contrariando disposiciones Constitucionales y Legales vigentes, al querer establecer de manera directa un régimen salarial y prestacional para los empleados públicos.

Empero, si dejó por sentado que como la Entidad es de derecho privado deben reconocerse las prerrogativas prestacionales reguladas por las mencionadas disposiciones, en consideración a que tiene la naturaleza de trabajador del sector privado.

Si en gracia de discusión se aceptara éste argumento, que por lo demás es nuevo y frente a él no agotó la vía gubernativa, tampoco sería viable su estudio conforme al artículo 2° del Código del Trabajo y la Seguridad Social, ya que las controversias de los trabajadores particulares son de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

Siguiendo con el anterior planteamiento, nótese como en el escrito del recurso de reposició incoado frente a la Resolución No. 206 de 21 de abril de 2005 adujo su condición de empleado público al manifestar, “…y a través de la cual se reconoce y ordena el pago de salarios y prestaciones sociales que se me adeudan y a los cuales tengo derecho como empleado público que he venido prestando mis servicios al Hospital San Salvador de Chiquinquirá”, y ahora en la apelación de la sentencia proferida por el Tribunal aduce que la Entidad es de carácter privado para verse de esa manera beneficiado con unos emolumentos extralegales, dejando entrever que su defensa giró en torno a su conveniencia frente al restablecimiento del derecho sin obedecer a un estudio juicioso de su calidad como servidor del Estado.

Así las cosas, como el demandante prestó sus servicios en calidad de empleado público en el Hospital San Salvador, es del caso negar el cargo formulado pues no se demostró que su vinculación fuera a través de Contrato Individual de Trabajo que ameritara el estudio bajo esa óptica legal, ni que funcionalmente el empleo se ubicara en dicha categoría.

Del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

Sobre el particular, debe afirmarse que la Ley 244 de 1995 previó, en cuanto al procedimiento que debe surtir la Administración para la liquidación del auxilio de cesantía, lo siguiente:

“ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”

Una vez proferida la Resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2° ibídem, estableció que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal:

“ARTÍCULO 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

A su vez el citado artículo, prevé la sanción moratoria en el pago de la cesantía, en caso de incumplirse los términos legales, con el siguiente tenor literal:

“PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

Bajo este entendido, la Sala Plena del Consejo de Estado, dejó en claro a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis:

“(…) Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. (…)

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. (…)

La anterior disposición prevé los términos legales con que cuenta la Administración para la liquidación y pago de las cesantías, imponiendo una sanción moratoria por su incumplimiento. Dicho articulado reitera que tanto los términos para el pago de la prestación como los de la contabilización de la sanción moratoria son aplicables cuando se solicita la liquidación definitiva del auxilio de cesantía.

De cara al anterior recuento normativo, se puede concluir que:

Los empleados públicos nacionales y territoriales tienen derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción, liquidados con base en el último salario devengado por el servidor público. A este sistema se denominó Régimen Retroactivo de Cesantías.

Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud de liquidación de las Cesantías definitivas por parte del empleado, la entidad patronal deberá expedir la liquidación. Una vez en firme la Administración contará con 45 días hábiles para el pago.

Luego del anterior término más 5 días de la notificación, comenzará a contar la sanción moratoria por el retraso en el pago, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En el presente asunto, por Resolución No. 0206 de 21 de abril de 2005, el Secretario General de la Gobernación de Boyacá reconoció y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados al accionante, en cuantía de $11.594.369. En el cuadro anexo que hace parte del acto, se observa que la liquidación de las Cesantías se efectuó de la siguiente manera:

“TIEMPO DE SERVICIOS EN DÍAS 9.813

CESANTÍAS PROMEDIO DÍA $2.801

TOTAL CESANTÍAS $27.489.369

RETIROS PARCIALES $15.895.000

TOTAL CESANTÍAS A PAGAR $11.594.369”

Contra la anterior resolución, el señor Delgadillo Bravo interpuso el recurso de reposición siendo confirmada a través de la Resolución No. 0263 de 3 de junio de 2005.

Sin embargo, observa la Sala que la parte actora al impugnar la decisión mediante escrito de 31 de mayo de 200 omitió solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías.

En efecto, respecto de la solicitud de la moratoria en vía gubernativa, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 2007, C. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Exp. No. 2777-2004, actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, dejó en claro que es necesaria la existencia de un título demandable judicialmente. Veamos:

“(…) Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.

También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna.

En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. (…)

Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal. (…)

El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (…)

Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho. (…)”

Para la Sala, una vez que se han estudiado los anteriores argumentos, es claro que:

Para el reconocimiento de la sanción moratoria no basta que esté prevista en la Ley, se requiere el título de reconocimiento de lo adeudado.

Es necesario provocar el pronunciamiento de la Administración a fin de que sirva de título ejecutivo o bien de acto demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Si existe discusión respecto de la liquidación de las cesantías y la sanción moratoria, la vía adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como el perjuicio está contenido en una decisión de la Administración es necesario anularla, previo agotamiento de la vía gubernativa para pretender el restablecimiento del derecho.

Entonces, como la parte actora no agotó la vía gubernativa solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria no es posible su estudio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, debiéndose en consecuencia inhibirse para efectuar un pronunciamiento de fondo por cuanto no cumplió con el presupuesto procesal ya referenciado.

Por lo anterior, es inane realizar cualquier análisis a las pruebas que fueron ordenadas mediante Auto de 26 de julio de 201, en atención, precisamente, a la falta de un pronunciamiento por parte de la administración respecto de la presunta mora en el pago de las cesantías.

Del reajuste salarial previsto en el Decreto 1474 de 2004:

Señaló el recurrente que mediante el Decreto 1474 de 2004 el Gobernador del Departamento de Boyacá fijó el incremento y la escala salarial de los empleados públicos de la administración central y descentralizada del Departamento de Boyacá para la vigencia fiscal de 2004, aspecto que no fue tenido en cuenta al momento de realizar la liquidación de los salarios y prestaciones sociales que se le adeudaban con ocasión a la desvinculación del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, específicamente en lo que se refiere a las pretensiones “consagradas en los numerales 24, 25, 26, 27, y 36 de la PETICIÓN TERCERA”, las cuales son:

“24. Reajuste de los Sueldos de Julio a Diciembre de 2003, por la suma de $4.948.518.

25. Reajuste de Sueldos de Enero a Junio de 2003, por la suma de $646.860.

26. Reajuste de Subsidio de Alimentación del año 2003, por la suma de $11.310.

27. El Treinta por ciento (30%) del sueldo del mes de junio de 2003, por la suma de $247.426.

(…)

36. Proporción Prima de Vacaciones, de conformidad con la Resolución número 915 de noviembre 12 de 1993, emanada de la dirección del hospital San Salvador de Chiquinquirá, de acuerdo al aumento salarial decretado para dicho año (…)”

En primer lugar deberá afirmarse, que el citado Decreto hace referencia no solamente a las escalas salariales de los empleados públicos, sino también, a la “BONIFICACIÓN DE SERVICIOS PRESTADOS”.

Al respecto es preciso tener en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada en el sentido de que la creación de prestaciones sociales para los empleados públicos desde la Constitución Nacional de 1886, es facultad exclusiva del Gobierno de la República (artículo 76-9) o del Presidente en uso de facultades extraordinarias.

A partir de la Constitución Política de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos, se mantuvo en cabeza del Congreso de la República, de la siguiente manera:

El artículo 150 de la Constitución Política, dispone:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública. (…)”

Por su parte, el artículo 189 de la Carta Política, atribuyó al Presidente de la República la competencia para fijar los emolumentos de los cargos de la Administración Central, según la Ley, indicando:

“Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…)

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. (…)”

En aplicación de tal competencia, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, estableciendo las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

En materia salarial y prestacional de los empleados públicos, existe una competencia compartida entre el Congreso y el Presidente de la República, en donde el Órgano colegiado faculta al Ejecutivo para fijar las dotaciones y emolumentos de los servidores públicos con base en las disposiciones generales que establecen los objetivos y criterios para el efecto.

En tal virtud, el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992, facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional entre otros de los empleados públicos del orden Nacional cualquiera que sea su sector, denominación o régimen (Art. 1°). El artículo 2° ibídem dispuso lo siguiente:

“Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; (…).”

El artículo 10° ídem determinó que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

 

En virtud de lo anterior, se puede sostener que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es legal y reglamentario razón por la cual debe ser fijado por las Autoridades competentes como quedó establecido.

En segundo lugar, al examinar el anexo de la Resolución No. 206 de 21 de abril de 2006, se puede evidenciar que al actor le fueron reconocidas las pretensiones 24 y 25, esto es, los sueldos de los meses de julio a diciembre de 2003 y el reajuste de enero a junio del mismo año, veamos:

“(…)
4. DEUDA LABORAL
(…)
REAJUSTE ENERO 2003	$ 53.596	NÓMINA JULIO DE 2003	$ 1.222.727
REAJUSTE FEBRERO 2003	$ 53.596	NÓMINA AGOSTO DE 2003	$ 824.753
REAJUSTE MARZO 2003	$ 53.596	NÓMINA SEPTIEMBRE DE 2003	$ 824.753
REAJUSTE ABRIL 2003	$ 53.596	NÓMINA OCTUBRE DE 2003	$ 824.753
REAJUSTE MAYO 2003	$ 53.596	NÓMINA NOVIEMBRE DE 2003	$ 824.753
REAJUSTE JUNIO 2003	$ 277.118	NÓMINA DICIEMBRE DE 2003	$ 824.753
		(…)
TOTAL DEUDA LABORAL	$ 21.460.668

En lo que tiene que ver con el resto de los numerales reclamados por el actor, éstos tienen que ver directamente con la Resolución No. 915 de 1993, motivo por el cual, tampoco es viable su reconocimiento en consideración que como quedó visto, tal disposición estableció prestaciones para los empleados públicos del Hospital de San Salvador de Chiquinquirá desbordando las atribuciones propias del Legislador, situación que no fue desvirtuada por el demandante, sin que existan emolumentos que puedan ser reajustados en virtud de la inflación anual.

En consecuencia, al quedar establecido que: i) el Hospital San Salvador de Chiquinquirá no es una Entidad de derecho privado que pueda ser beneficiaria de lo previsto por el Decreto 1006 de 1 de julio de 1993 y la Resolución 915 de 1993; ii) no existe la posibilidad del reajuste salarial con base en el Decreto 1474 de 2004; y, iii) no fue agotada la vía gubernativa respecto de la sanción moratoria, se confirmará la sentencia de 14 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 14 de diciembre de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, negó las súplicas de la demandada e inaplicó por Inconstitucional la Resolución No. 915 de 1993, expedida por el Director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ            GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA