GOBIERNO NACIONAL - La Constitución de 1991 le asignó la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden / REGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEADOS TERRITORIALES - El Gobierno Nacional está facultado para fijarlo conforme a la Ley 4 de 1992 / ENTIDADES TERRITORIALES - Ni antes de la Constitución de 1991 ni a partir de su vigencia se les atribuyó competencia en materia prestacional / QUINQUENIO - Niega su reconocimiento por no ser creada por el legislador / SITUACIONES JURIDICAS CONSOLIDADAS - La protección no puede comprender situaciones nacidas contra el mandato constitucional, por cuanto las normas de carácter local no pueden fijar prestaciones sociales de los servidores públicos territoriales

Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales.  A diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general.  Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada ley.  De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores. El denominado “quinquenio” es una “prestación” que fue establecida en el Distrito Especial de Bogotá por los Acuerdos 44 de 1961- artículo 22, 66 de 1967, 796 de 1974, 18 de 1987 y por el acta convenio de 1992.  El precitado quinquenio para los empleados del Distrito es una prestación social, como lo dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 785 de 1996, que fue revaluado parcialmente mediante la consulta No. 1393 del 18 de julio de 2002.  Los anteriores razonamientos de la Sala de Consulta, son adoptados por esta Sala como fundamento para resolver la cuestión litigiosa, pues siendo el denominado quinquenio que se reclama una prestación, que no fue creada por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4 de 1992, o por el Congreso de la República, antes de la Constitución de 1991, mal puede reconocerse, ya que la interpretación acertada de la previsión de garantizar las situaciones jurídicas laborales individuales consolidadas, debe entenderse referida a las situaciones que están conforme a derecho, esto es a las prestaciones creadas por el legislador antes de su vigencia.   Ya la Sección Segunda en innumerables pronunciamientos cuando ha dilucidado casos similares al presente, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas, ha señalado que si bien existe un amparo para tales situaciones, tal abrigo no puede comprender las situaciones nacidas contra el mandato constitucional, insistiendo siempre, en que las normas de carácter local no pueden fijar las prestaciones sociales de los servidores públicos territoriales.  Por tanto, hablar de derechos adquiridos bajo las precitadas normas municipales no es acertado, de una parte, por cuanto, se repite, no existen derechos adquiridos contra la ley y la Constitución, y, de otra, con tal intelección los entes territoriales se arrogarían (como sucede en el caso de los Acuerdos Distritales que crearon esta prestación) competencias que no están atribuidas en la Carta Política.  Las anteriores consideraciones imponen revocar el fallo recurrido.

NOTA DE RELATORIA:  Se citan conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil 1393 de 18 de julio de 2002 y 785 de febrero 23 de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-02479-01(4378-05)

Actor: CECILIA RIVERA DE MONTAÑA

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Y FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL  - FAVIDI

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 11 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el proceso promovido contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI.

ANTECEDENTES

1.- La demandante, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de los Oficios números 610-E194 del 13 de marzo de 1996, suscrito por la Secretaria General del IDU, y URH 2200-1265 del 31 de agosto de 1998, suscrito por el Subdirector de Apoyo Corporativo, por los cuales se le negó el reconocimiento y pago del último quinquenio y el ajuste de los derechos laborales, incluida la pensión de jubilación; así mismo pidió la nulidad parcial de la Resolución No. 00356 del 18 de junio de 1996, proferida por el Fondo de Ahorro y vivienda Distrital FAVIDI, por la cual se reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al IDU a reconocerle y pagarle el último quinquenio laborado en la entidad y como consecuencia efectuar el ajuste de todos sus derechos salariales y prestacionales, así como la reliquidación de la pensión de jubilación; que se condene al IDU y a FAVIDI a que en forma solidaria reconozcan y paguen el reajuste de la pensión de jubilación a que haya lugar, y que, en lo sucesivo, solidariamente paguen su pensión, tomando en cuenta los ajustes producidos por la reliquidación de la base de la liquidación y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Como fundamento de sus pretensiones la demandante relató que se vinculó al IDU el 7 de enero de 1976, por nombramiento que se le hizo en el cargo de Auxiliar de contabilidad I; que en el año de 1977, por acuerdo del Consejo Directivo, el Instituto resolvió que en adelante algunos de los funcionarios tendrían la calidad de trabajadores oficiales, decisión que la cobijó y por ende a partir de ese momento fue considerada trabajadora oficial; que el Decreto ley 1421 del 21 de julio de 1993 dispuso en su artículo 125 que los empleados públicos vinculados a la administración distrital y a los establecimientos públicos tenían el carácter de empleados públicos, razón por la cual la Junta Directiva del IDU, mediante Resolución No. 001 del 24 de marzo de 1994, modificó el estatuto de personal y declaró que no existían trabajadores oficiales y por tanto los servidores eran empleados públicos; que antes de esta última definición, los empleados del IDU se regían por una convención colectiva que, entre otras cosas, contemplaba el derecho a percibir quinquenios, derecho que se adquiría por cada cinco años de servicio y que artículo 99 del Acuerdo No. 40 de 1992 expedido por el Concejo de Bogotá, determina que en caso de retiro de un funcionario que hubiere laborado 4 años y 6 meses del respectivo quinquenio, se le reconocería éste en forma proporcional.

La actora adujo que a la fecha de su retiro del IDU tenía cumplidos 4 años, 11 meses y 21 días de servicio, correspondientes al cuarto quinquenio, el cual no le fue reconocido por la entidad al momento de efectuar la liquidación de sus derechos laborales definitivos, mediante Resolución No. 064 del 23 de febrero de 1996; que por tal razón mediante escrito radicado el 8 de marzo de 1996 pidió su reconocimiento proporcional y la consiguiente reliquidación de sus prestaciones, petición que fue despachada en forma desfavorable por medio de los actos acusados.

Alega que las decisiones de la administración, contenidas en los oficios demandados, desconocen el principio de la igualdad, la prevalecía de las normas constitucionales y legales sobre las contractuales, el principio de la favorabilidad y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.

2.- La apoderada del IDU se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia del derecho por ausencia de requisitos para el reconocimiento del quinquenio y falta de agotamiento de la vía gubernativa.

Dijo que a la demandante le faltaron nueve días para cumplir los cinco años exigidos por la convención colectiva para su reconocimiento. Agregó que a partir de 1994 no volvieron a celebrarse convenciones colectivas en el IDU, por lo que el régimen salarial y prestacional contenido en la convención colectiva vigente hasta 1993, se aplicó a aquellos funcionarios que se hubieran vinculado a la entidad hasta el 31 de diciembre de 1993, régimen que establece el pago del quinquenio cada vez que el empleado cumple cinco años al servicio de la entidad.

Manifestó que el Acuerdo No. 40 del Concejo Distrital determinó el pago del quinquenio en forma proporcional para los funcionarios de la administración central que hubieren laborado 4 años y seis meses del respectivo período; que por tanto debe tenerse en cuenta que el IDU no es de aquellas entidades pertenecientes al sector central del Distrito sino al nivel descentralizado del orden distrital.

Afirmó que respecto de la resolución No. 064 de 1996 no se agotó la vía gubernativa, por cuanto no se interpuso el recurso de reposición que procedía.

3.- El apoderado de FAVIDI se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de falta de jurisdicción, indebida acumulación de pretensiones, inexigibilidad e inexistencia de la obligación.

Dijo que de conformidad con lo previsto en el artículo 99 del Acuerdo 40 de 1992, el quinquenio sólo es aplicable a los funcionarios de la administración central y la actora pertenecía al sector descentralizado.

Manifestó que entre FAVIDI y la demandante no existió relación laboral alguna y por ende mal puede pretenderse que responda solidariamente con el IDU.

Expresó que FAVIDI se limitó a reconocer la pensión de acuerdo con la liquidación efectuada por el IDU, pues no tenía facultad para incorporar factores distintos a los informados, que por tal razón tampoco le corresponde reconocer indexación alguna por ese concepto.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal se declaró inhibido para proferir sentencia de mérito por encontrar probada la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones.

Dijo que en el sub lite la demanda se dirigió contra dos entidades descentralizadas del orden distrital, las cuales cumplen objetivos distintos y gozan de personería jurídica propia; que las pretensiones formuladas en contra de cada una de las entidades demandadas no se derivan de la misma actuación administrativa y el objeto que se persigue respecto de cada una es diferente; que no existe relación de dependencia entre las pretensiones, pues la prosperidad de una de ellas no conlleva necesariamente a la prosperidad de las otras, y que las pruebas arrimadas para probar los hechos de los cuales pretende la demandante derivar sus derechos son diferentes, es decir que las pretensiones no se sirven de las mismas pruebas.

LA APELACION

La actora alega que las disposiciones jurídicas pensionales ordenan que a la base de liquidación de la pensión ingresen todos los factores salariales y prestacionales percibidos por el empleado; que por tal razón, el quinquenio es una retribución que debe formar parte de la base de la liquidación de la pensión y cuando el nominador niega el derecho, no solo afecta ese derecho laboral sino que tal decisión negativa incide en otros derechos laborales, como quiera que afecta la cuantía pensional.

Dijo que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, si prospera la pretensión de reconocimiento del quinquenio, debe prosperar, por ende, la reliquidación de la pensión, pues deberá ordenarse necesariamente que su monto entre a engrosar el salario base de liquidación de la pensión. Que por esta razón, no debió el Tribunal inhibirse para referirse al fondo del litigio.

Aseguró que mirado desde otro punto de vista el asunto, si el IDU hubiese reconocido en vía gubernativa el quinquenio, habría tenido que comunicar a FAVIDI este reconocimiento para que esta entidad, a su vez, hubiera procedido a la reliquidación de la mesada pensional.

Concluyó que se demandó a FAVIDI porque finalmente es la entidad que debe pagar las mesadas pensionales y lo que pretende, precisamente es evitar iniciar nuevamente la actuación administrativa con miras a obtener la reliquidación de su pensión, cuando el juez administrativo puede dictar su sentencia en forma tal que la satisfacción de sus derechos laborales y pensionales no se dilate más en el tiempo.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

El asunto se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a que el IDU le reconozca el quinquenio en forma proporcional y en consecuencia FAVIDI le reliquide la pensión de jubilación.

Lo primero que observa la Sala es que los oficios acusados, que le negaron a la actora el reconocimiento y pago del pretendido quinquenio, fueron proferidos por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, y que no existe petición alguna a FAVIDI para que reliquide la pensión de jubilación con inclusión de este factor; quiere decir lo anterior que frente a FAVIDI no se agotó la vía gubernativa y por tal razón la Sala no puede pronunciarse de fondo frente a la resolución de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación proferida por esta entidad.

Por ello, aunque la reliquidación de la pensión depende de la orden de incluir dicho quinquenio en la liquidación de prestaciones definitivas por parte del IDU, en el evento de prosperar esta pretensión, necesariamente deberá solicitarse a FAVIDI la reliquidación del monto pensional con inclusión del referido factor.

De otra parte, es conveniente precisar que la ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello es viable jurídicamente que el interesado no obstante haberse negado el reconocimiento de una prestación, pueda solicitar nuevamente la prestación, como ocurrió en el caso objeto de examen, en que si bien la actora inicialmente presentó la petición de reconocimiento y pago del quinquenio, la cual fue negada mediante el oficio 610-E-194 del 13 de marzo de 1996, nuevamente elevó solicitud en tal sentido, la cual fue desatada mediante el oficio URH-2200-1265 del 31 de agosto de 1998,

No obstante, sólo es posible que la Sala se pronuncie sobre el No. URH-2200-1265 de 2000, porque respecto del No. 610-E-194 del 13 de marzo de 1996 operó el fenómeno de la caducidad de la acción.

Precisado lo anterior, entrará la Sala a conocer del fondo del asunto.

Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales.

A diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general.

Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada ley, el cual reza así:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.”

Tal prescripción que ha sido reiterada por el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, como dan cuenta Decretos posteriores como el 1333 de 1996, para los empleados del Distrito Capital y el Decreto 1919 de 2002 que cobija a los trabajadores oficiales del nivel territorial, además de tener como fundamento una prescripción constitucional, demuestra la insistencia del legislador para recabar la unificación de regímenes prestacionales y terminar así con la proliferación indiscriminada de prestaciones sociales que no tienen fundamento legal, cuya disparidad ha sido la causa de las graves crisis fiscales por las que atraviesan los entes territoriales.

De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores.

El denominado “quinquenio” es una “prestación” que fue establecida en el Distrito Especial de Bogotá por los Acuerdos 44 de 1961- artículo 22, 66 de 1967, 796 de 1974, 18 de 1987 y por el acta convenio de 1992, el cual prescribe:

“A partir del primero (1) de enero de 1992, la Administración Central Distrital pagará el quinquenio a los Empleados de la Administración Central que hubieren trabajado por períodos de cinco (5) años consecutivos sin interrupciones mayores de ciento ochenta días (180) continuos en caso de enfermedad o accidente de trabajo, o treinta (30) días consecutivos por otras interrupciones mientras no devenguen pensión de jubilación, el valor de este reconocimiento se liquidará sobre el total devengado en el último año del quinquenio respectivo en la siguiente proporción:

Primer quinquenio 27%

Segundo Quinquenio 27%

Tercer Quinquenio 28%

Cuarto quinquenio en adelante   28%

En caso de retiro de un funcionario de la Administración Central Distrital, que hubiere laborado como mínimo cuatro años y seis meses del respectivo quinquenio, se le reconocerá en forma proporcional.”

El precitado quinquenio para los empleados del Distrito es una prestación social, como lo dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 785 de 1996, que fue revaluado parcialmente mediante la consulta No. 1393 del 18 de julio de 2002. Dijo otrora la Sala de Consulta:

“Para los servidores del sector distrital, en cambio, la recompensa o bonificación por servicios prestados, fue concebida como una prestación que será pagada a empleados y trabajadores al servicio del Distrito o de sus entidades descentralizadas por períodos de cinco años consecutivos y por un valor equivalente al 15% del sueldo devengado por el empleado oficial en el último año del respectivo quinquenio. Aunque originada en una norma local, el acuerdo 44 de 1961, y por tanto, anterior en un poco más de tres lustros a la retribución salarial que con el mismo nombre otorgara la ley a empleados del nivel nacional, no ha perdido esa característica de prestación social.”

Sobre este punto es importante resaltar que la misma Sala de Consulta en el concepto No. 1393 del 18 de julio de 2002, al revaluar, como se dijo, la consulta No. 785 de 1996, precisó sus alcances de la siguiente manera, reconociéndole siempre el carácter de prestación social:

“(…) Considera la Sala importante precisar que el criterio plasmado en el concepto antes transcrito amerita ser revaluado por las siguientes razones: en primer lugar, el denominado “quinquenio” es una “prestación” que, como se vio, no tiene correspondencia con ninguna prestación social establecida por el Gobierno Nacional, o por el Congreso de la República.  En este sentido, ya la Sala en consulta 835 de 1996, había sostenido: “No es ortodoxo, por tanto, que 'convenios' celebrados entre una entidad estatal y su sindicato de trabajadores oficiales (como es el caso del acta de convenio suscrita en 1992 entre el Distrito Capital y Sindistritales), se acuerde pagar 'a los empleados de la administración central'una recompensa por servicios o quinquenio, en porcentajes más favorables a los determinados en las normas dictadas por la ley o el concejo distrital; como es también irregular que se disponga, para los casos de retiro de la administración distrital, que al 'funcionario' (vocablo que desde la expedición de la ley 4ª de 1913 es sinónimo de empleado público) que hubiere laborado como mínimo cuatro años y seis meses, se le reconocerá el quinquenio en forma proporcional. Todo lo anterior equivale a hacer extensivas a los empleados públicos o funcionarios, prerrogativas que solamente son aplicables a los trabajadores oficiales.”

En segundo término, es cierto que los decretos 1133 y 1808 de 1994 dispusieron que las personas que se hubieran vinculado como empleados públicos antes de la vigencia de los mismos, continuarían gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando. Sin embargo, el sentido y alcance de tales preceptos no puede ser tan amplio como se sugiere en la Consulta 785, que llegue hasta el punto de convalidar actos administrativos, expedidos sin competencia alguna, tales como fueron los acuerdos que a partir de 1968 crearon o regularon prestaciones sociales, materia que, se reitera, ha sido competencia del Congreso de la República.  En este punto ha sido enfática la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de señalar que “'Es claro que no todos los vicios del acto administrativo pueden ser susceptibles de convalidación: escapan a esta posibilidad de saneamiento, la carencia absoluta de competencia, a menos que se trate de una competencia puramente interna, o el acto ilícito porque su contenido no se ajusta a las normas jurídicas vigentes. 'Dada su naturaleza este vicio no puede subsanarse, pues el acto de convalidación, por tener también contenido ilícito, sería así mismo nulo' (Sayagués Lasso. Tratado de Derecho Administrativo. T.I., No. 334, Montevideo, 1953).

Como los decretos 1133 y 1808 de 1994, fuera de su remisión general al régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva, no hacen referencia expresa a ninguna prestación en particular y el quinquenio no hace parte de aquel régimen, no es dable entenderlo convalidado por este medio.  De esta manera, la preceptiva en mención, según se advirtió antes, se limita a garantizar las situaciones jurídicas laborales individuales consolidadas conforme a derecho, esto es las prestaciones establecidas por el legislador antes de su vigencia

Lo expuesto permite extraer las siguientes consecuencias en relación con las preguntas formuladas:

Las actas convenio suscritas durante los años 1976 a 1992 entre el Sindicato de empleados distritales de Bogotá y la administración pública distrital- cuya naturaleza resulta atípica, en cuanto no se tratan de actos administrativos en sentido estricto ni de convenciones colectivas -, por expresa prohibición legal, no son aplicables a los empleados públicos del distrito de ningún nivel - central o descentralizado -, en cuanto modifican sin competencia el régimen prestacional de los empleados públicos; sus normas resultan ineficaces en tanto hacen extensivos a estos beneficios reconocidos a los trabajadores oficiales, sin que la autoridad competente haya expedido el acto que corresponde, conforme a la Constitución y a la ley, que materialice ese convenio, como se dejó establecido. La ley no está a merced de las partes y por tanto éstas no la pueden derogar. Así las cosas, no es viable que los referidos acuerdos produzcan validamente efectos jurídicos con relación a los servidores públicos que tienen una relación legal y reglamentaria con la administració–, de lo cual se infiere que es improcedente que a ellos se les siga reconociendo y pagando los factores salariales y las  prestaciones sociales allí creadas - o reguladas por fuera de los límites establecidos por el Congreso y el Gobierno Nacional -, tales como el quinquenio y el auxilio educativo. (Se destaca).

No obstante lo anterior, se advierte que las situaciones jurídicas laborales ya definidas - los reconocimientos ya efectuados - no pueden resultar afectados, como tampoco los derechos de los trabajadores oficiales, quienes cuentan con su régimen convencional. Ahora, si en desarrollo de las disposiciones contenidas en las actas convenio se expidieron actos administrativos que reconozcan derechos de carácter particular y concreto, los mismos no pueden revocarse unilateralmente por la administración, sino mediante el consentimiento del afectado, tal y como lo contempla el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. En este último caso, por razones de seguridad jurídica y de intangibilidad de situaciones reconocidas, el camino que le queda a la entidad es solicitar el respectivo consentimiento del titular del derecho para revocar el acto o acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para buscar su nulida.

Fuera de estos eventos, para suspender el pago de tales sumas, el distrito puede acudir al mecanismo señalado en la Consulta 1317 de 2000, esto es, la inaplicación del acto general con efectos pro futuro, criterio que encuentra fundamento: a) en el artículo 4° de la Carta que prescribe de manera diáfana que “...en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica - se aplicaran las disposiciones constitucionales”, cuya aplicación enerva la presunción de legalidad del acto; b) en que las meras expectativas no constituyen derecho, salvo que disponga en contrario el legislador

; y c) en lo impertinente que resulta prolongar de modo indefinido situaciones irregulares totalmente contrarias a derecho.

Los anteriores razonamientos de la Sala de Consulta, son adoptados por esta Sala como fundamento para resolver la cuestión litigiosa, pues siendo el denominado quinquenio que se reclama una prestación, que no fue creada por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4 de 1992, o por el Congreso de la República, antes de la Constitución de 1991, mal puede reconocerse, ya que la interpretación acertada de la previsión de garantizar las situaciones jurídicas laborales individuales consolidadas, debe entenderse referida a las situaciones que están conforme a derecho, esto es a las prestaciones creadas por el legislador antes de su vigencia.

Ya la Sección Segunda en innumerables pronunciamientos cuando ha dilucidado casos similares al presente, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas, ha señalado que si bien existe un amparo para tales situaciones, tal abrigo no puede comprender las situaciones nacidas contra el mandato constitucional, insistiendo siempre, en que las normas de carácter local no pueden fijar las prestaciones sociales de los servidores públicos territoriales.

Por tanto, hablar de derechos adquiridos bajo las precitadas normas municipales no es acertado, de una parte, por cuanto, se repite, no existen derechos adquiridos contra la ley y la Constitución, y, de otra, con tal intelección los entes territoriales se arrogarían (como sucede en el caso de los Acuerdos Distritales que crearon esta prestación) competencias que no están atribuidas en la Carta Política.

Las anteriores consideraciones imponen revocar el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A

REVOCASE la sentencia del once (11) de agosto de dos mil cuatro (2004) en el proceso instaurado por CECLIA RIVERA DE MONTAÑA contra el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL –FAVIDI-.

DECLARASE INHIBIDA la Sala para pronunciarse respecto de las pretensiones a cargo de FAVIDI.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE  Y CUMPLASE

La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación.

JAIME MORENO GARCIA

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON