EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – No adquiere derechos de carrera por ocupar un empleo de carrera / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No otorga estabilidad / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Puede ser retirado sin procedimiento ni motivación / CAUSALES DE NULIDAD – Afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad / INSUBSISTENCIA – Ejercicio de la facultad discrecional
La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Sin embargo como los provisionales no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora, pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad. La declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora no tenía por qué motivarse, toda vez que se trataba del ejercicio de una facultad discrecional que la Ley le confiere al nominador.
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No convierte el cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y remoción
Sostiene la Corte Constitucional que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de aquel, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues si una modalidad de nombramiento, el nombramiento en provisionalidad, no puede variar la naturaleza de un empleo, tampoco hay razones para suponer que ello pueda conferirle al destinatario de dicho nombramiento derechos que no consagra la ley. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de este planteamiento pues el nombramiento de los provisionales se basa también en facultades discrecionales. El nombramiento técnico, en general, se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos que permita, de manera objetiva y alejada de personalismos, identificar las calidades requeridas para el empleo de que se trate. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).
Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01191-01(9572-05)
Actor: NIVIS DEL CARMEN ANAYA BARRIOS
Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de marzo de 2005, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones formuladas por la señora NIVIS DEL CARMEN ANAYA BARRIOS en la demanda incoada contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.
La demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Nivis del Carmen Anaya Barrios solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico anular el acto administrativo contenido en la Resolución No. 266 de 28 de diciembre de 2001, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento como Comisario de Familia, Departamento Inspección General de Policía y Comisaría de Familia de la Secretaría de Gobierno, y el oficio del 4 de enero de 2002, por el cual se le puso en conocimiento la Resolución No. 266 de 2001 (Fls. 1 a 7).
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, primas, subsidios, vacaciones y demás emolumentos, dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al artículo 177 del C.C.A.; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.
Basó su petitum en los siguientes hechos.
Mediante Resolución No. 01 de 5 de enero de 1998, la actora fue vinculada a la Secretaría de Gobierno Distrital de Barranquilla, como Comisaria Primera de Familia.
El 14 de junio de 2000, mediante Resolución No. 256, fue designada y trasladada a la Comisaría Tercera de Familia.
Por Resolución No. 266 de 28 de diciembre de 2001, el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla declaró insubsistente el nombramiento de la accionante como Comisario de Familia, Departamento Inspección de Policía y Comisarías de Familias de la Secretaría de Gobierno de Barranquilla.
El 4 de enero de 2002 el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla le comunicó a la demandante lo dispuesto en la Resolución No. 266 de 2001.
Las normas violadas
De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 25, 29, 53 y 229.
Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36.
De la Ley 443 de 1998, el artículo 8.
Del Decreto 1572 de 1998, los artículos 3,6 y 7.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 2 de marzo de 2005, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 89 a 97).
El Decreto 1572 de 1998, al referirse a la modalidad del retiro del empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, señala “deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.”. A su vez el Decreto 1950 de 1973, articulo 107, señala que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional “(…) sin motivar la providencia (…).”.
El Consejo de Estado manifestó que como el empleado nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.
En tal sentido, por no estar en la carrera y no contar con estabilidad, no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, que no le son aplicables.
Frente al argumento de la accionante según el cual, una vez vencido el término de su nombramiento en provisionalidad no podía proveerse el cargo con otro empleado en las mismas condiciones, reitera la Sala que como los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de fuero de estabilidad alguno pueden ser retirados del servicio, sin motivación alguna, y si aún no puede proveerse el cargo mediante el sistema de méritos se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad.
El recurso de apelación
Mediante escrito de 3 de mayo de 2005 la parte actora sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos (Fls. 99 a 103).
Incurre el Tribunal de instancia en un yerro al interpretar las normas relativas a los nombramientos en provisionalidad pues cuando la Ley determina que tales nombramientos no pueden superar los 4 meses, prorrogables hasta por un período igual y por una sola vez, está previendo un tiempo razonable para que la administración realice el concurso de méritos y provea adecuadamente el empleo de carrera y, a su vez, que el servicio público no quede descubierto. Pero en ningún caso determina la finalización automática de la vinculación de un empleado que, siendo de libre nombramiento y remoción, puede permanecer en el servicio siempre que desempeñe adecuadamente sus actividades.
El Distrito Especial de Barranquilla expidió la Resolución No. 266 de 28 de diciembre de 2001 en ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Ley pero sin observar, previamente a su expedición, el desmejoramiento en la prestación del servicio, por lo que incurrió en desviación de poder y falsa motivación.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico por resolver
Consiste en determinar si la Resolución No. 266 de 28 de diciembre de 2001, que declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Comisario de Familia, Departamento Inspección General de Policía y Comisarías de Familia de la Secretaría de Gobierno de Barranquilla, y el oficio de 4 de enero de 2002, mediante el cual se le comunicó la Resolución No. 266 de 2001, se ajustan a la legalidad.
Hechos probados
Según acta de 5 de enero de 1998 la actora tomó posesión del cargo de Comisaria Primera de Familia de la Secretaría de Gobierno Distrital de Barranquilla (Fl. 8).
Por Decreto 280 de 20 de diciembre de 2000, expedido por el Alcalde (e) del Distrito de Especial de Barranquilla, se ajustó el Manual de Funciones y Requisitos de la Secretaría de Gobierno del Distrito de Barraquilla, en el cual se advierte que el cargo de Comisario de Familia, Código 350, Grado 05, pertenece al sistema de carrera administrativa (Fls. 64 a 66).
Por Resolución No. 266 de 28 de diciembre de 2001 el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Comisario de Familia, Departamento Inspección de Policía y Comisarías de Familias de la Secretaría de Gobierno de Barranquilla (Fl. 12).
Análisis del caso
Considera la actora, en el recurso de alzada, que el nominador carecía de competencia material para hacer uso de la facultad discrecional debido a que esta se predica de los empleos de libre nombramiento y remoción y no de los cargos de carrera provistos en provisionalidad, ya que los mismos gozan de una estabilidad precaria, que le impide a la administración disponer discrecionalmente de tales empleos pues debe hacerlo de conformidad con las normas que regulan la materia, las que expresamente consagran la prohibición de proveerlos con nombramientos en provisionalidad una vez vencido su término o el de su prórroga, evento en el cual la plaza deberá suplirse mediante concurso de méritos.
El cargo de Comisario de Familia, Código 350, Grado 05, del Departamento Inspección General de Policía y Comisarías de Familia de la Secretaría de Gobierno, que desempeñó la actora al servicio del Distrito Especial de Barranquilla, pertenece a la carrera administrativ, sin embargo ello no implica que pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo toda vez que, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 3, “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”.
La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen.
El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante concurso.
La condición de haber sido nombrada hasta que se pudiera hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorgó ningún tipo de estabilidad ni mucho menos los derechos propios de un cargo de carrera.
De esta forma queda claro que quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce.
La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera.
La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera.
Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque la ley no lo dispuso así. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición.
Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.
Por no estar escalafonado en carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso.
El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad.
La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.
De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera.
Sin embargo como los provisionales no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora, pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad.
Como argumento adicional, de carácter legal, conviene advertir que el Presidente de la República, mediante el Decreto 1572 de 1998 (agosto 5) “por el cual se reglamenta (sic) la ley 443 de 1998 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y oída la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, reguló el tema relativo al encargo y nombramiento provisional, en el capítulo 2, artículos 3 a 8.
Adicionalmente, mediante el Decreto 2504 de 10 de diciembre de 1998, se modificaron los artículos 2, 4, 12 (transitorios), 130, 131, 135, 149, 151, 154, 155 y 156 del Decreto 1572 de 1998.
Quiere decir lo anterior que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora no tenía por qué motivarse, toda vez que se trataba del ejercicio de una facultad discrecional que la Ley le confiere al nominador.
La Corte Constitucional en sentencia T- 254 de 30 de marzo de 2006 consideró que hay planteamientos dispares entre dicha Corporación y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad.
Expresó la Corte en la citada providencia que cuando el Consejo sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”.
La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad.
También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso.
En ese sentido los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo público.
La función pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A. el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción.
De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción.
El Consejo comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad.
Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de aquel, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues si una modalidad de nombramiento, el nombramiento en provisionalidad, no puede variar la naturaleza de un empleo, tampoco hay razones para suponer que ello pueda conferirle al destinatario de dicho nombramiento derechos que no consagra la ley.
También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”.
La Sala disiente de este planteamiento pues el nombramiento de los provisionales se basa también en facultades discrecionales. El nombramiento técnico, en general, se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos que permita, de manera objetiva y alejada de personalismos, identificar las calidades requeridas para el empleo de que se trate. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.
Finalmente frente al argumento de la recurrente relacionado con la permanencia en el cargo hasta tanto se convocara a un concurso de méritos, estima la Sala que como los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de fuero de estabilidad alguno, los mismos pueden ser retirados sin motivación alguna de no ofrecer las suficientes garantías para la prestación del buen servicio. Así, de no poderse proveer el cargo por concurso, se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. En consecuencia, la circunstancia de que no se haya convocado a concurso para proveer la vacante de la actora no vicia de nulidad la Resolución No. 266 de 28 de diciembre de 2001.
De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera.
Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones.
Decisión
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA
CONFIRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico de 2 de marzo de 2005, que negó las pretensiones de la demanda promovida por NIVIS DEL CARMEN ANAYA BARRIOS, identificada con cédula de ciudadanía No. 22.440.990 de Barranquilla, contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.
Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
