INSUBSISTENCIA - Retiro procedente. Empleado de libre nombramiento y remoción / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Procedencia del retiro en uso de la facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / BUEN DESEMPEÑO LABORAL - No es suficiente para considerar la desviación de poder / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - No probado / INSUBSISTENCIA DE PROCURADORA JUDICIAL - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado de libre nombramiento y remoción
A la luz del artículo 136 de la derogada Ley 201 de 1995, como también del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, el cargo de Procurador Judicial o Delegado corresponde a los llamados empleos de libre nombramiento y remoción. Respecto de esta clase de empleados públicos, ha sido claro el criterio establecido por la Sala en lo relacionado con el tratamiento que debe darse a estos funcionarios, en el entendido que corresponde a la administración en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga, por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro para proferir la decisión. Es, en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público. En ese orden de ideas, se tiene que si el acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no se motiva, la facultad discrecional implica que la razón del retiro constituye una razón presunta del buen servicio y debe el demandante -que considera que ello no ha ocurrido-, demostrar en el proceso que el fin perseguido por la administración difiere diametralmente de la mejora en la prestación de los servicios públicos. Para sustentar la acusación de ilegalidad del acto administrativo enjuiciado, la demandante alegó en primer lugar, que la funcionaria nombrada en reemplazo de la actora no iguala su brillante hoja de vida y su experiencia para el desempeño de las funciones propias del cargo de Procuradora, y que el acto demandado debía exponer la justa causa que determinó el retiro o por lo menos debió plasmarse en la hoja de vida de ésta, los hechos, razones o motivos que justificaron la decisión. Frente a lo anterior, la Sala ha dicho que la facultad discrecional no requiere ser motivada; igualmente, ha expresado que el solo argumento de las calidades del servidor no es suficiente para considerar la desviación de poder, por cuanto éstas son cualidades que la administración exige a todo servidor público. Sin embargo, también ha dicho la Sala que las necesidades del servicio deben evidenciarse en el proceso, cuando ellas son objeto de ataque por la parte afectada con la insubsistencia. Sin duda, la facultad discrecional como ejercicio de una competencia se sustenta en el mejoramiento del servicio y puesta esta determinación a consideración del juzgador es necesario valorar detenidamente esta situación conforme a las pruebas que se aporten. En efecto, el nombramiento en cargos como el que ocupaba la actora se hace de manera discrecional, sin procedimientos ni motivación; por lo tanto, su desvinculación puede hacerse de igual forma, sin necesidad de actuación posterior que la ratifique o la confirme. Tampoco se demostró que el servicio público encomendado a la Procuraduría hubiera sufrido mengua a raíz de la desvinculación de la actora, por haber sido sustituida por una persona que no demostraba las mismas condiciones académicas y experiencia laboral que poseía la señora Cristancho de Romero, como también por la demora de la nueva funcionaria en tomar posesión del cargo, lo cual era menester en orden a determinar si su remoción se produjo por fines contrarios al buen servicio público. Por el contrario, se acreditó que la persona que ocupó su cargo también cumple con las calidades mínimas necesarias para el desempeño de las funciones de Procuradora Judicial y que las funciones de la entidad no fueron entorpecidas por la demora en la posesión de la nueva funcionaria en el mentado cargo. En cuanto al argumento de la ilegalidad del retiro por alcanzar el derecho a la pensión de jubilación, debe precisar la Sala que el artículo 12 del Decreto Ley 546 de 1971, subrogado por el numeral 12 del artículo 158 del Decreto 262 de 2000, señala a dicha condición como una de las causales por las cuales se produce el retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación; sin embargo, la declaratoria de insubsistencia en el caso de la actora no obedeció a dicha causal sino a la consagrada en el numeral 3 ibidem, que faculta al nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia discrecional. Así las cosas y sin necesidad de mas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12969-01(0258-07)
Actor: MARIA ESPERANZA CRISTANCHO DE ROMERO
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora dentro del proceso de la referencia, contra la sentencia de 21 de septiembre de 2006, proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la ciudadana María Esperanza Cristancho de Romero solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la anulación del Decreto No. 1073 de 16 de agosto de 2002, expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Procuradora 29 Judicial II Agraria de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la demandante reclamó el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía; el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde cuando fue separada del empleo hasta el día en que sea reintegrada al servicio, con la actualización a que haya lugar conforme al artículo 178 del C.C.A.; que se declarara para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem.
Como sustento fáctico de la acción, se sintetizó lo siguiente:
Manifestó que desde el día 29 de octubre de 1996 hasta el 30 de agosto de 2002, se desempeñó como Procuradora Judicial II Agraria Código 3PJ de Bogotá, con honradez, eficiencia y lealtad. Que cuenta con más de 28 años de experiencia profesional relacionada para desempeñar con probidad el cargo del que fue separada. Que su última asignación básica fue de $ 7´968.899,00.
Afirmó que en virtud del Decreto No. 1073 de 16 de agosto de 2002, el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo mencionado.
Aseguró que la persona designada para reemplazarla en el cargo de Procuradora Judicial no reúne el mismo perfil profesional, la experiencia, ni las especializaciones en derecho agrario y ambiental que son necesarias para el desempeño del cargo, sumado a que la nueva funcionaria se posesionó 26 días después de proferido y ejecutado el acto demandado, lo que configura una falsa motivación y una desviación de poder en el acto de insubsistencia, por cuanto el nominador persiguió intereses ajenos a la prestación del buen servicio público.
A través de un correo electrónico dirigido al Procurador General de la Nación, le solicitó reconsiderar la decisión de insubsistencia del cargo, teniendo en cuenta que al 22 de agosto de 2002 no se le había resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 012667 de 19 de junio de 2002, por medio de la cual se le concedió la pensión de jubilación. Que si bien es cierto que reúne los requisitos de tiempo y edad para el reconocimiento de la pensión jubilación, todavía no se encontraba en edad de retiro forzoso para ser retirada del cargo.
Alegó que los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público pueden ser retirados del servicio en razón del reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, siempre y cuando se atienda el deseo o la petición del propio interesado.
Señaló que el acto demandado debió exponer la justa causa que determinó su retiro o por lo menos debió plasmarse en su hoja de vida, los hechos, razones o motivos que justificaron la decisión.
Por lo anterior, consideró quebrantados los artículos 1, 2, 4, 6, 10, 13, 20, 25, 53, 58, 125, 209 y 256 de la Constitución Política; el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968; los artículos 5 y 12 del Decreto Ley 546 de 1971; los artículos 98, 131 y 152 de la Ley 270 de 1996; el artículo 172 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.
2. La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones del libelo. Indicó que el acto administrativo objeto de la demanda fue proferido en ejercicio de la facultad discrecional conferida al Procurador General de la Nación por el numeral 6 del artículo 278 de la Constitución Política y en los artículos 158 y 165 del Decreto Ley 262 de 2000.
Afirmó que la actora estuvo vinculada a la entidad bajo la vigencia de la Ley 201 de 1995 y posteriormente bajo el Decreto Ley 262 de 2000; ambos regímenes especiales de carrera administrativa, que consagraron el cargo de Procurador Judicial como de libre nombramiento y remoción.
Expresó que la discrecionalidad de los actos de nombramiento y retiro de los agentes del Ministerio Público se justifica en razón del grado de confianza y de la inmediación del vínculo funcional que tienen los Procuradores Delegados y Judiciales con el Procurador General de la Nación, por ser ellos quienes tienen la misión de materializar y ejecutar la voluntad y las directrices de su política general en lo relativo a la actividad de control que constitucionalmente se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación.
Manifestó que la Constitución Política no consagró el derecho perpetuo de un servidor público a mantenerse en el cargo, pues si bien es cierto que la Carta de Derechos garantiza la estabilidad laboral de todos los trabajadores mediante el ejercicio legítimo, digno y justo de su actividad, la verdad es que dichos postulados no pueden limitar o enervar las potestades discrecionales que la misma Carta le Confiere al Procurador General de la Nación para separar a los servidores que no se encuentren inscritos en carrera administrativa.
Añadió que la declaratoria de insubsistencia del cargo de Procuradora Judicial que ocupaba la demandante, se hizo en virtud de la facultad discrecional con que cuenta el Procurador General de la Nación para tomar esas decisiones sin que incidiera ningún otro motivo, mucho menos el hecho de que la accionante hubiere adquirido el reconocimiento de su pensión de jubilación como se afirma en la demanda.
LA SENTENCIA APELADA
Mediante proveído de 21 de septiembre de 2006, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.
Previo concepto de la Procuradora Delegada ante esa Corporación, el Tribunal consideró que en el presente caso no existió un ejercicio arbitrario e ilegal de la facultad discrecional por parte del nominador, pues se trata de un cargo de manejo y confianza estricta, que justifica la prerrogativa discrecional de designar y remover libremente a quien, por delegación suya, le corresponde ejercer funciones de Ministerio Público encomendadas por la Constitución Política.
Estimó que la brillante hoja de vida de la demandante y su eficiente labor como Procuradora Judicial, no limita la facultad del Procurador General de la Nación para retirar del servicio de forma discrecional a los funcionarios que lo representan ante las Corporaciones Judiciales del País.
Manifestó que la persona nombrada en reemplazo de la demandante, si bien es cierto no ostenta la misma trayectoria profesional, sí cumple con los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.
Frente a la ausencia de anotación de las razones que motivaron la insubsistencia en la hoja de vida de la actora, precisó que tal omisión no vicia el acto de retiro, porque es una formalidad que se puede realizar concomitante o posterior a la expedición del acto de retiro.
Que la facultad discrecional del Procurador General de la Nación, tampoco se ve restringida por la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación y que la permanencia del funcionario en el cargo hasta cumplir la edad de retiro forzoso es una posibilidad prevista en la ley que en modo alguno se convierte en una carga o una obligación del Estado de mantenerlo hasta que tal condición se cumpla.
LA APELACIÓN
Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló el fallo del Tribunal, reafirmando los argumentos expuestos en la demanda referentes a que la funcionaria nombrada en reemplazo de la actora no cuenta con la misma experiencia necesaria para el desempeño de las funciones propias del cargo; que aquella se posesionó con un mes de diferencia impidiendo la continuidad en el servicio; que el acto demandado debió exponer la justa causa que determinó el retiro de la actora o por lo menos debió plasmarse en la hoja de vida de ésta, los hechos, razones o motivos que justificaron la decisión y que la actora al momento de ser declarada insubsistente se encontraba realizando los trámites para obtener la pensión, desconociendo las previsiones del artículo 12 del Decreto Ley 546 de 1971.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
Luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso, manifestó que tratándose de un empleo de libre nombramiento y remoción el nominador podía hacer uso de la facultad discrecional, por cuanto la designación en el cargo no estaba amparada por ningún fuero de relativa estabilidad, y por ende puede terminarse la vinculación declarando la insubsistencia de dicho nombramiento en aras del buen servicio público.
Indicó que la persona que reemplazó a la actora cumple los requisitos mínimos para ser designada en su lugar. Expresó que el servicio público tampoco se vio afectado por la demora en la posesión de la nueva funcionaria, por cuanto los asuntos que se tramitaban ante ese despacho fueron redistribuidos a los demás procuradores judiciales ambientales, quienes le dieron curso a los asuntos de dicha dependencia.
Que no se desconoce la excelente hoja de vida de la actora, así como su buen desempeño en el cargo; sin embargo, ello no constituía un impedimento para que el nominador de la entidad demandada designara a otra servidora pública, máxime si se tiene en cuenta que a la actora ya le había sido reconocida la pensión de jubilación, distinto es que ella no estuviera de acuerdo con tal decisión.
Agregó que la desvinculación de la actora no obedeció a motivos políticos, personales o burocráticos, pues no existe prueba en el expediente que así lo indique.
Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,
CONSIDERACIONES
En virtud del Decreto No. 0800 de 15 de octubre de 1996, ratificado por la Resolución No. 1666 de 28 de octubre de ese año, el nominador nombró en propiedad a la demandante en el cargo de Procuradora 29 Judicial II Agraria de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC, del cual fue separada a través del Decreto No. 1073 de 16 de agosto de 2002, que aquí se demanda.
A la luz del artículo 136 de la derogada Ley 201 de 1995, como también del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, el cargo de Procurador Judicial o Delegado corresponde a los llamados empleos de libre nombramiento y remoción.
Respecto de esta clase de empleados públicos, ha sido claro el criterio establecido por la Sala en lo relacionado con el tratamiento que debe darse a estos funcionarios, en el entendido que corresponde a la administración en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga, por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro para proferir la decisión. Es, en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público.
Dentro de los fines encomendados al Ministerio Público se encuentra la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Para garantizar que dichos mandatos sean ejecutados a veces es necesario los movimientos de personal los cuales implican el retiro de funcionarios de libre nombramiento y remoción.
No obstante y de conformidad con el artículo 36 del C.C.A., esta Sección del Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha advertido que tal facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria, pues en caso de que la administración, obrando dentro del campo de sus atribuciones y respetando las formas establecidas en la ley, profiera una decisión con un fin contrario e incompatible al fin previsto en la Constitución y la Le, se convertiría en una decisión viciada por desviación de poder, definida como aquella intención particular, personal o arbitraria del sujeto que actúa a nombre de la administración, que busca obtener un fin contrario a las normas a que deben someterse todos los asociados, al punto que deviene una desmejora en la prestación de los servicios público.
Lo anterior quiere significar, que cuando la administración exteriorice su voluntad a través de un acto administrativo, debe tener una causa que lo justifique, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonabl
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En ese orden de ideas, se tiene que si el acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no se motiva, la facultad discrecional implica que la razón del retiro constituye una razón presunta del buen servicio y debe el demandante -que considera que ello no ha ocurrido-, demostrar en el proceso que el fin perseguido por la administración difiere diametralmente de la mejora en la prestación de los servicios públicos.
Para sustentar la acusación de ilegalidad del acto administrativo enjuiciado, la demandante alegó en primer lugar, que la funcionaria nombrada en reemplazo de la actora no iguala su brillante hoja de vida y su experiencia para el desempeño de las funciones propias del cargo de Procuradora, y que el acto demandado debía exponer la justa causa que determinó el retiro o por lo menos debió plasmarse en la hoja de vida de ésta, los hechos, razones o motivos que justificaron la decisión.
Frente a lo anterior, la Sala ha dicho que la facultad discrecional no requiere ser motivada; igualmente, ha expresado que el solo argumento de las calidades del servidor no es suficiente para considerar la desviación de poder, por cuanto éstas son cualidades que la administración exige a todo servidor público.
Sin embargo, también ha dicho la Sala que las necesidades del servicio deben evidenciarse en el proceso, cuando ellas son objeto de ataque por la parte afectada con la insubsistencia. Sin duda, la facultad discrecional como ejercicio de una competencia se sustenta en el mejoramiento del servicio y puesta esta determinación a consideración del juzgador es necesario valorar detenidamente esta situación conforme a las pruebas que se aporten.
Tal circunstancia no concuerda con las pruebas documentales obrantes en el proceso, las cuales simple y llanamente dan cuenta de la buena gestión desarrollada por la demandante, su excelente calidad humana, refieren un buen desempeño laboral por parte de ésta, pero de manera alguna puede inferirse de éstas que hayan existido móviles ocultos o distintos a la búsqueda del buen servicio público.
Igual suerte corre el cargo formulado, respecto a la omisión de la anotación en la hoja de vida de la petente de los motivos de su retiro, teniendo en cuenta que su ausencia no puede generar efectos respecto del acto que se impugna, porque la anotación en la hoja de vida es un acto posterior que no puede dar lugar a vicios en el acto demandado ya que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas.
En efecto, el nombramiento en cargos como el que ocupaba la actora se hace de manera discrecional, sin procedimientos ni motivación; por lo tanto, su desvinculación puede hacerse de igual forma, sin necesidad de actuación posterior que la ratifique o la confirme.
Tampoco se demostró que el servicio público encomendado a la Procuraduría hubiera sufrido mengua a raíz de la desvinculación de la actora, por haber sido sustituida por una persona que no demostraba las mismas condiciones académicas y experiencia laboral que poseía la señora Cristancho de Romero, como también por la demora de la nueva funcionaria en tomar posesión del cargo, lo cual era menester en orden a determinar si su remoción se produjo por fines contrarios al buen servicio público. Por el contrario, se acreditó que la persona que ocupó su cargo también cumple con las calidades mínimas necesarias para el desempeño de las funciones de Procuradora Judicial y que las funciones de la entidad no fueron entorpecidas por la demora en la posesión de la nueva funcionaria en el mentado cargo.
En cuanto al argumento de la ilegalidad del retiro por alcanzar el derecho a la pensión de jubilación, debe precisar la Sala que el artículo 12 del Decreto Ley 546 de 1971, subrogado por el numeral 12 del artículo 158 del Decreto 262 de 2000, señala a dicha condición como una de las causales por las cuales se produce el retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación; sin embargo, la declaratoria de insubsistencia en el caso de la actora no obedeció a dicha causal sino a la consagrada en el numeral 3 ibidem, que faculta al nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia discrecional.
En efecto, aunque reposa a folio 26 del plenario, el escrito elevado por la actora al Jefe de División de Gestión Humana de la entidad, en donde le hace saber que para la fecha estaba en trámite la pensión de jubilación ante el Instituto de Seguros Sociales, y la impresión del correo electrónico de 22 de agosto de 2002, en donde la accionante le solicitó al Procurador General de la Nación que reconsiderara la decisión de retiro, teniendo en cuenta que el acto administrativo que le reconoció la pensión no se encontraba en firme, lo cierto es que tales documentos considerados aisladamente, no tienen la suficiente fuerza probatoria como para enervar la facultad discrecional del nominador y por ende desvirtuar la legalidad del acto demandado, por cuanto no existe dentro del plenario medio probatorio directo o indirecto que lo sustente, como por ejemplo y en gracia de discusión que existieran testimonios que dieran cuenta de un posible acoso del nominador hacia la actora a efectos de que iniciara su trámite pensional, para que dejara libre el cargo.
Así las cosas y sin necesidad de mas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia de 21 de septiembre de 2006, proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso iniciado por María Esperanza Cristancho de Romero contra la Procuraduría General de la Nación.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA
ALFONSO VARGAS RINCÓN
