DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS – Régimen jurídico sobre nombramiento y retiro de personal
El régimen jurídico de los Detectives del “DAS”. En relación con el régimen jurídico aplicable, se destacan: El Dcto. No. 2200 de 1989, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que el artículo 135 de la Constitución Política le otorga para estos casos, en armonía con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 202 de 1936, contiene la figura de la delegación en cabeza del Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” y como tal, la función de declarar y proveer las vacancias definitivas y temporales en ese organismo, con las excepciones que la ley contempla. El Dcto. Ley No. 2146 de 1989, regula el régimen de administración de personal del Departamento Administrativo de Seguridad, cuyo artículo 33 contempla las causas y formas del retiro del personal de la Institución, entre las cuales se encuentra la “declaración de insubsistencia del nombramiento”. Significa lo anterior, que en las circunstancias anotadas se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia, y que para este evento son las contenidas en el Dcto. Ley 2146 de 1989, armonizando tal preceptiva con lo ya dispuesto por el artículo 33 trascrito y algunas otras disposiciones, como las del Dcto. 2147 del mismo año.
REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA EN EL DAS – Se refiere a las disposiciones sobre ingreso, permanencia, promoción y retiro de detectives / DETECTIVES DEL DAS – Tienen un régimen especial de carrera previsto en el Decreto 2149 de 1989 / DAS – Sus empleados pueden ser de carrera administrativa ordinaria o de régimen especial
El Dcto. L. 2147 de 1989 establece el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”. Esta disposición regula tanto el RÉGIMEN ORDINARIO DE CARRERA (Tit. I), como el RÉGIMEN ESPECIAL DE CARRERA (Tit. II). Algunas de las principales reglas son: “Art. 2. Clasificación. La carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, es de régimen ordinario y de régimen especial”. Así, EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CARRERA en el “DAS”, comprende el conjunto de disposiciones que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los DETECTIVES, cualquiera que sea su denominación y grado. Su objetivo es el de poder garantizar el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso para dichos funcionarios, previo proceso de selección y formación en la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública o en las Escuelas Regionales, conforme a lo estatuido en los artículos 46 y 47 del mismo Dcto. 2147. “Art. 46. Definición. Entiéndase por régimen especial de carrera, el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad, en todas sus denominaciones y grados”. Conforme a los artículos 2 y 46 del Dcto. 2147 de 1989, en el “DAS” sus empleados pueden ser de carrera administrativa ordinaria o de régimen especial. El primero fue definido como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del mismo, que no sean de libre nombramiento y remoción; el segundo, como el de disposiciones que regulan los mismos aspectos, pero respecto de los Detectives de la Institución, en todas sus denominaciones y grados. Ahora, las causales de retiro del servicio para los funcionarios inscritos en el Régimen Especial de Carrera, se encuentran reguladas en esta misma disposición
DETECTIVES DEL DAS – Pertenecen al régimen de carrera en sus diferentes grados / DETECTIVES DEL DAS – Dadas sus funciones y confiabilidad, el Jefe del DAS tiene discrecionalidad para su retiro / FACULTAD DISCRECIONAL PARA RETIRO DE DETECTIVES DEL DAS – La tiene el Jefe dado el grado de confianza superlativo de los detectives / INSUBSISTENCIA DE DETECTIVE DEL DAS – La puede realizar el nominador por las razones del servicio y conveniencia para el retiro de aquellos
De conformidad con el artículo 4 del Decreto 2146 de 1989, los detectives pertenecen al régimen de carrera en sus diversos grados, cuyas tareas están directamente relacionadas con los objetivos esenciales de la entidad, pues a ellos les corresponde supervisar y participar en la dirección, preparación y ejecución de las actividades específicas de la seguridad interior y exterior del Estado y en la integridad del régimen constitucional. Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. Es evidente que los detectives del DAS manejan informaciones secretas, reservadas, cuya revelación comprometen la seguridad estatal y por ende dicha actuación, así como el desbordamiento de la función pública a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger. Por ello, también resulta obvio que a los servidores mencionados, así como a los del Área Operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los demás empleados del orden administrativo, dado además, el grado de confianza superlativo que debe existir entre éstos y el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, razón por la cual es razonable que a ellos se les aplique la excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hacer uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida. Significa lo anterior que el personal de Detectives del “DAS” que se encuentra inscrito en la carrera especial, goza de la protección y prerrogativas que consagra la Ley, con la advertencia de que el nominador tiene la facultad de declarar la insubsistencia de su nombramiento mediante providencia inmotivada, teniendo en cuenta la situación prevista en el inciso segundo, literal b) del artículo 34 del Dcto. Ley 2146 de 1989, en concordancia con el artículo 66-literal b) del Dcto. Ley 2147 del mismo año, normas que tienen que ver con las razones de servicio y conveniencia para el retiro de funcionarios, a juicio del Director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”.
DETECTIVES DEL DAS ESCALAFONADOS EN CARRERA – Pueden ser declarados insubsistentes por razones del servicio o por consideraciones de conveniencia / HOJA DE VIDA DE SERVIDOR PUBLICO – La omisión sobre las causales de retiro no invalida su existencia y validez
Se reitera que los Dctos. Ley 2146 y 2147 de 1989, autorizan la insubsistencia del nombramiento de Detectives escalafonados en Régimen Especial de Carrera; en el primero, por razones de servicio que no requieren ser citadas y en el segundo, por consideraciones de conveniencia de retiro del servidor para la Institución, realizadas por el Director del Departamento. Ninguna norma determina que esas razones de servicio o consideraciones para la Institución deban “registrarse” por escrito en documento alguno y, de ser requerida dicha constancia su falta no podría constituir irregularidad del acto de retiro pues dicha anotación sería una actuación posterior al mismo. Si bien es cierto que el artículo 3 de la Ley 190 de 1995, modificado por el artículo 82 de la Ley 443 de 1998, determinó que la hoja de vida de los servidores públicos contendrá las modificaciones sucesivas que se produzcan a lo largo de la vida laboral o vinculación contractual, también lo es que la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida, la cual se realiza normalmente por el Jefe de Personal o su equivalente en cumplimiento de dicho precepto, se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión -cuando obliga- pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el Nominador. Finalmente, anota la Sala que al estudiar la hoja de vida del actor se observa que durante la prestación del servicio del actor no registra ningún tipo de investigación ni sanción disciplinaria en su contra. Sin embargo, las razones de servicio que el nominador puede considerar para ejercer la facultad discrecional son de diversa índole, no necesariamente relacionadas con el mal desempeño ni faltas disciplinarias, además, se recuerda que la insubsistencia no tiene carácter sancionatorio.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”
Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro
Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006).
Radicación número: 25000-23-25-000-2002-04784-01(5713-05)
Actor: EUGENIO CARREÑO VILLARRAGA
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DAS
Controv. INSUBSISTENCIA /01
(DETECTIVE AGETE PROFESIONAL
Ref.: 5713-05 AUTORIDADES NACIONALES
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Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia del 7 de octubre de 2004, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso No. 02-4784, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
A N T E C E D E N T E S :
LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE
LA DEMANDA. EUGENIO CARREÑO VILLARRAGA, en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A., el 15 de Marzo de 2002, presentó demanda contra la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad- DAS-, mediante la cual solicita la nulidad de la Resolución Núm. 2433 de noviembre 19 del 2001, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS-, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del Actor del cargo de Detective Profesional 207-09, de la Planta Global Área Operativa asignada a la Dirección General Operativa – Subdirección de Investigaciones Especiales.
A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría; el pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado, al igual que el lucro cesante; se declare, para todos los efectos legales, que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio; y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A.
Hechos. Se relatan a folios 13,14 y 15 Cdno Ppal Exp.
Normas violadas y el concepto de la violación. Se citan como tales los artículos: 2,4, 15, 25, 29, 53,125, 209 y 237 de la C.P; 5,8,18 y 19 de la Ley 200 de 1995; 26 del Decreto 2400 de 1968; 46 y 47 del Dcto 2147 de 1989; 35,36 CCA. Argumenta :
Violación de las normas de carácter Constitucional:
Que el art.2 prescribe las funciones esenciales del Estado y la garantía de los Derechos y deberes, el mismo Estado es quien desconoce tales deberes y derechos con el acto acusado, por cuanto éste es una fachada de la facultad discrecional ya que en verdad dicho acto derivó de una desviación de poder.
Que con la expedición de la Resolución atacada se vulneró el primer párrafo del art.15, por cuanto se retiró al actor con desconocimiento de los motivos que llevaron al nominador a considerar que su retiro mejoraba el servicio, adicionalmente por haber dejado en entredicho su buen nombre al declararlo insubsistente .
Que se violó el artículo 21, por cuanto por su virtud y mérito se ganó el respeto y la admiración y no obstante haber sido el actor merecedor de felicitaciones y distinciones por parte del D.A.S., con la declaratoria de Insubsistencia se destruyó el buen nombre máxime cuando no se conocieron los motivos que llevaron a la decisión.
Que el art. 29 se quebrantó, ya que se desconoció el derecho de defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia, por cuanto el demandante no fue escuchado ni vencido en juicio, ni tampoco se inició investigación disciplinaria, por violación a las normas contenidas en el Decreto 2147 de 1989 y Ley 200 de 1995, adicionalmente, el impugnante no registraba investigación administrativa ni antecedentes internos de carácter disciplinario, luego se desconoció el motivo que tuvo el nominador para expedir el acto administrativo.
Que se vulneró el art. 125 por cuanto al proferir el acto demandado no se le dio al actor el tratamiento que por su calidad de empleado inscrito en Carrera Administrativa debió haberse dado.
Violación directa de la Ley: Que se violó el Decreto 2147 de 1989, de conformidad con los Estatutos Orgánicos y los Reglamentarios sobre la administración de personal, desconociéndose el justo equilibrio entre los derechos de los funcionarios y los intereses de la administración, pues el actor se hallaba inscrito en el régimen especial de carrera administrativa y el nominador hizo abstracción de esta prerrogativa legal, adicionalmente se le retiro sin motivación alguna, ahora si el nominador hubiese tenido conocimiento de alguna falta cometida por el actor debió haber iniciado una investigación disciplinaria y esperar su resultado para establecer que responsabilidad se le podía endilgar. Lo anterior en concordancia con los arts. 5, 6, 8, 18 y 19 de la Ley 200 de 1995.
Falsa motivación del acto administrativo: Que se configuró la falsa motivación por cuanto el nominador invocó como facultades para el retiro lo prescrito rn el literal b) del art. 66 del decreto 2147 de 1989 y el art. 1 del decreto 1679 de 1991, entendidos éstos como los motivos que tuvo el nominador para la insubsistencia, cuando en verdad existen motivos diferentes al mejoramiento y prestación del servicio público, lo anterior por que de la hoja del vida del demandante se puede concluir que el servicio prestado fue excelente al igual que sus calificaciones.
Desviación de Poder en razón del Buen Servicio: Que el retiro no se produjo por el mejoramiento del servicio, sino por un acelere del nominador sin detenerse a investigar los hechos originarios de la insubsistencia.
Que en sentencias del Consejo de Estado del 18 de mayo del 2000 Mp. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor Doris Isabel Cevallos Mendoza y del 25 de enero del 2001 M.p. Jesús María Lemus Bustamante exp.44360/1407/2000, ha sido reiterativo al decir que una buena hoja de vida y excelentes calificaciones no generan inamovilidad del cargo, pero si dan garantía para respetarse la estabilidad laboral, al punto de en algunos casos invertir la carga de la prueba, correspondiéndole al ente demandado demostrar que con el ejercicio del libre nombramiento y remoción se proponía mejorar el servicio público indicando en que condiciones, de lo contrario se pone en evidencia el desvío de poder.
Desconocimiento del Régimen Especial de Carrera. Que el pertenecer a la Carrera conlleva unos derechos que el nominador debe respetar y cumplir y no dar tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción como se hizo, la intención tanto del constituyente de 1991 como del legislador fue amparar y dar estabilidad a los empleados que pertenecen al Régimen de Carrera tal como esta prescrito.
Abuso del Poder: Configurándose al expedir el acto demandado sin tenerse en cuenta que la facultad para la declaratoria de insubsistencia está limitada para los casos en que se mejore el servicio público, por lo que al retirar al actor del servicio en ningún momento se mejoró éste conllevando al D.A.S. a incurrir en esta causal.
Falta de Motivación: Que por carecer el acto demandado de motivación, dicho acto queda huérfano de soporte o razón de ser, argumento que es principio fundamental de los actos administrativos.
Ausencia de anotaciones en la Hoja de Vida: que conforme al art. 26 del Decreto 2400 de 1968 debió haberse indicado en la Hoja de vida las circunstancias y hechos que ocasionaron la insubsistencia. (fls. 16 a 25 Cdno Ppal Exp.)
LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La Entidad se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó:
Que debido a la existencia y aplicación de las disposiciones que permiten el retiro de un funcionario de carrera por circunstancias diferentes a la calificación insatisfactoria o la comisión de una falta disciplinaria, supone necesariamente que las causales contenidas en normas especiales como las del DAS tienen plena aplicación legal en la materia.
Que el Director del DAS actuó, de acuerdo a las facultades constitucionales y legales a él conferidas en concomitancia con lo señalado en el artículo 6º de la Carta Magna, los Decretos 2146 y 2147 de 1989, así como las previsiones y alcances interpretativos señalados por la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de estado en sus ámbitos respectivos.
Que al expedir el acto administrativo de insubsistencia el nominador lo hizo en ejercicio de la facultad discrecional acto que por mandato legal es inmotivado, sin que se pueda imputar al mismo falta de motivación y menos aún la exigencia de requisitos adicionales para su expedición.
Que el acto demandado, se dictó por el Director del DAS con estricta observancia de las normas que para el momento eran aplicables a los funcionarios inscritos en el Régimen Especial de Carrera del DAS, vale decir Detectives en todos sus grados y denominaciones, conforme a lo establecido en el artículo 66º, literal b) del Decreto 2147 de 1989, cuya aplicabilidad en momento alguno exige requisitos adicionales a los allí establecidos.
Que el acto administrativo que declara la insubsistencia del nombramiento de un funcionario inscrito en el régimen especial de carrera, es inmotivado, por lo tanto no puede existir falsa motivación de lo inmotivado.
Que tampoco se puede afirmar que la declaratoria de insubsistencia hubiera sido una sanción, pues este aspecto se encuentra plenamente definido por la jurisdicción de los Contencioso Administrativo.
Que el artículo 125 de la Constitución Nacional, admite como causal de retiro de un funcionario inscrito en carrera, entre otras las que establezca la ley. Lo que traduce que las contempladas en el Decreto 2147 de 1989 son legalmente válidas. (fls. 36 a 56 Cdno Ppal Exp.)
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo denegó las súplicas de la demanda. Adujo:
Que es evidente que la causal aplicable al demandante, para efectos de declarar la insubsistencia de su nombramiento está contenida en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, en consonancia con el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991, norma que sirvió de soporte jurídico del acto administrativo demandado.
Que resulta claro que el acto demandado fue expedido por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, en ejercicio de una facultad discrecional que le otorga la ley, sin que para ello tampoco requiera la formalidad de la motivación de su decisión.
Que si bien es cierto que entre de la hoja de vida del actor y la fecha de retiro, no se encontraban antecedentes disciplinarios ni investigaciones en su contra, en la eventualidad en que existieran, la facultad discrecional del nominador no se enerva por el desempeño del actor con sujeción a las exigencias propias de las funciones que le competen.
Que al no existir elementos de juicio que permitan concluir que se desfiguró la facultad discrecional con que el nominador tomó la decisión de declarar insubsistente al actor, se presume que se profirió bajo el concepto del buen servicio público, en ejercicio de las prerrogativas legales.
Que no comparte la Sala, las aseveraciones hechas por el actor, en lo que se refiere a la aplicación del artículo 44, literal d), del Decreto 2147 y la jurisprudencia que en torno a él se ha proferido, por cuanto, éste no es aplicable. Debido a que regula una situación diferente que es en el caso en que no convenga la permanencia del funcionario por razones de seguridad, el cual tiene un trámite y normatividad diferente.
Que el retiro del demandante se hizo conforme al procedimiento establecido por la ley. Además, por cuanto no se demostró la existencia de motivos ajenos al buen servicio público para la declaración de la insubsistencia del cargo que ocupaba el demandante, desviación de poder ni violación de la Constitución Política o de la ley. (fls. 102 a 115 Cdno. Ppal. Exp.)
LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora reitera los planteamientos expuestos en el libelo demandatorio y pide la revocatoria del fallo impugnado para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Argumentó:
Que el nominador invocó para retirar al actor el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147/89, sin tener en cuenta, el nominador ni el A-Quo que esta norma no se puede aplicar legalmente en estas circunstancias, ya que para un recto entendimiento de este artículo se deben dar las causales a) y b) por cuanto no da opción de aplicarlas independientemente, y al no tener el actor calificaciones deficientes no puede aplicarse el literal b).
Que el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991, no es aplicable a los detectives del DAS por cuanto es de carácter general y en el DAS existe una normatividad especial que contempla la forma de retiro de los detectives y existiendo esta normatividad prevalece sobre la general en cuyo caso no se puede aplicar en forma legal el artículo invocado por el Director del DAS.
Que el A-Quo desconoce la normatividad vigente en el DAS por cuanto el artículo 1º del Decreto 2146/89 actual régimen de personal de la Institución, hace remisión directa al Decreto 2400/68 y este Decreto en su artículo 26 prescribe la obligatoriedad de motivar el Acto Administrativo en forma indirecta, esto es dejando constancia en su Hoja de Vida de los motivos que tuvo la administración para retirarlo del servicio; mas aún tratándose de un funcionario inscrito en el Régimen Especial de Carrera vigente en el DAS.
Que el Ente demandado no demostró dentro del proceso cómo y en qué forma pretendía mejorar el servicio público, mientras que el actor probó la excelencia en el servicio público que prestaba, luego se desvirtúo la presunción de legalidad del Acto Acusado, pues el principio de Igualdad de las partes del Proceso no se dinamizó por incapacidad de prueba del Ente Demandado, quiere esto decir, que si lo que no se prueba no existe, es viable la prosperidad del Recurso.
Que por no existir informe de inteligencia ni contrainteligencia ni proceso disciplinario, existieron hechos ocultos y contrarios al buen Servicio Público los que originaron el retiro del actor, actuando el nominador bajo los cargos de desvío y abuso de poder. (fls. 124 a 141 Cdo. Ppal Exp.).
LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso señalado. Ahora, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S :
En este proceso se resuelve la legalidad de la Resolución Núm. 2433 de noviembre 19 del 2001, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS-, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del Actor del cargo de Detective Profesional 207-09, de la Planta Global Área Operativa asignada a la Dirección General Operativa – Subdirección de Investigaciones Especiales. El A-quo negó las súplicas de la demanda. Compete ahora resolver dicho recurso.
Para decidir, se analizan los siguientes aspectos relevantes:
1. El régimen jurídico de los Detectives del “DAS”.
En relación con el régimen jurídico aplicable, se destacan:
El Dcto. No. 2200 de 1989, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que el artículo 135 de la Constitución Política le otorga para estos casos, en armonía con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 202 de 1936, contiene la figura de la delegación en cabeza del Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” y como tal, la función de declarar y proveer las vacancias definitivas y temporales en ese organismo, con las excepciones que la ley contempla.
El Dcto. Ley No. 2146 de 1989, regula el régimen de administración de personal del Departamento Administrativo de Seguridad, cuyo artículo 33 contempla las causas y formas del retiro del personal de la Institución, entre las cuales se encuentra la “declaración de insubsistencia del nombramiento”, disposición que es del siguiente tenor:
“Art. 33 Retiro del servicio. El retiro del servicio se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por una de las siguientes causas:
Revocatoria del nombramiento;
b) Renuncia aceptada por funcionario competente;
c) Declaración de insubsistencia del nombramiento;
d) Supresión del empleo;
e) Invalidez absoluta;
f) Edad;
Derecho a pensión de jubilación;
Declaración de vacancia del empleo por abandono del cargo;
Destitución;
Separación del cargo durante el término de provisionalidad o a su vencimiento;
Muerte o declaración definitiva de desaparecimiento;
Mandato legal”.
Este mismo estatuto regula la insubsistencia discrecional que se cita, para destacarla y observar su diferencia con otra clase, así:
“Art. 34 Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia.
Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos:
a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera;
- Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y
c) Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera.
En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia”.
Significa lo anterior, que en las circunstancias anotadas se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia, y que para este evento son las contenidas en el Dcto. Ley 2146 de 1989, armonizando tal preceptiva con lo ya dispuesto por el artículo 33 trascrito y algunas otras disposiciones, como las del Dcto. 2147 del mismo año.
De otro lado, este Dcto. 2146 establece el procedimiento para poder declarar la insubsistencia motivada, al señalar:
“Art. 35. Insubsistencia motivada. El nombramiento de los empleados del Departamento sometidos a régimen ordinario o especial de carrera, se podrá declarar insubsistente, en forma motivada, por las demás causas mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales sobre la materia”. (subrayado fuera de texto)
Además de las disposiciones especiales ya señaladas, a la materia que se discute obviamente le son aplicables los Dctos. 2147 de 1989 y 2400 de 1968, este último por mandato del artículo 1º del Dcto. 2146, en aplicación del principio de remisión para estos casos.
El Dcto. L. 2147 de 1989 establece el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”. Esta disposición regula tanto el RÉGIMEN ORDINARIO DE CARRERA (Tit. I), como el RÉGIMEN ESPECIAL DE CARRERA (Tit. II). Algunas de las principales reglas son:
“Art. 2. Clasificación. La carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, es de régimen ordinario y de régimen especial”.
Así, EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CARRERA en el “DAS”, comprende el conjunto de disposiciones que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los DETECTIVES, cualquiera que sea su denominación y grado. Su objetivo es el de poder garantizar el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso para dichos funcionarios, previo proceso de selección y formación en la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública o en las Escuelas Regionales, conforme a lo estatuido en los artículos 46 y 47 del mismo Dcto. 2147.
“Art. 46. Definición. Entiéndase por régimen especial de carrera, el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad, en todas sus denominaciones y grados”.
Conforme a los artículos 2 y 46 del Dcto. 2147 de 1989, en el “DAS” sus empleados pueden ser de carrera administrativa ordinaria o de régimen especial. El primero fue definido como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del mismo, que no sean de libre nombramiento y remoción; el segundo, como el de disposiciones que regulan los mismos aspectos, pero respecto de los Detectives de la Institución, en todas sus denominaciones y grados.
Ahora, las causales de retiro del servicio para los funcionarios inscritos en el Régimen Especial de Carrera, se encuentran reguladas en esta misma disposición, de la siguiente manera:
“Art. 66 Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones:
Haber tenido dentro del mismo año y en un lapso superior a un (1) mes, dos calificaciones deficientes de servicio, y
b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”.
La Sala releva la constitucionalidad del literal b), artículo 66 del Dcto. 2147 de septiembre 19 de 1989, declarada expresamente por la Corte Constitucional en sentencia No. C-048 de febrero 6 de 1997, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, dentro del expediente No. D-1393. En esta providencia se declaró exequible el literal b), artículo 66 del Dcto. 2147, por haberse encontrado ajustado a los preceptos constitucionales, tal como se aprecia en el fallo correspondiente, cuando dijo:
“Estudio del artículo 66-literal b) del Dcto. 2147 de 1989.
Examen del cargo.
“Dispone el literal b) del artículo 66 del decreto 2147 de 1989, que la insubsistencia del nombramiento de los detectives procede entre otras causales, “cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario.
De conformidad con el artículo 4 del Decreto 2146 de 1989, los detectives pertenecen al régimen de carrera en sus diversos grados, cuyas tareas están directamente relacionadas con los objetivos esenciales de la entidad, pues a ellos les corresponde supervisar y participar en la dirección, preparación y ejecución de las actividades específicas de la seguridad interior y exterior del Estado y en la integridad del régimen constitucional.
Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario.
Es evidente que los detectives del DAS manejan informaciones secretas, reservadas, cuya revelación comprometen la seguridad estatal y por ende dicha actuación, así como el desbordamiento de la función pública a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger.
Por ello, también resulta obvio que a los servidores mencionados, así como a los del Área Operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los demás empleados del orden administrativo, dado además, el grado de confianza superlativo que debe existir entre éstos y el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, razón por la cual es razonable que a ellos se les aplique la excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hacer uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida.
En sentido similar al aquí establecido, se expresó la Corporación al declarar la exequibilidad del literal h) – artículo 1° - de la ley 61/87, según la cual los cargos de detective y agente secreto adscritos a entidades que no cuenten con regímenes especiales de carrera, estarán sometidos al régimen de libre nombramiento y remoción”.
Analizadas a la luz de la sana crítica las anteriores disposiciones, de ellas se colige que el retiro del servicio de los Detectives del “DAS”, es posible, por las causales que la ley contempla, como son las previstas en el artículo 33 del Dcto. 2146, junto con las dos (2) causales señaladas en el art. 66 del Dcto. 2147/89, que se refieren a las calificaciones deficientes del servicio dentro del mismo año y en un lapso superior a un mes, y cuando el Jefe del “DAS” de manera discrecional, considere que su remoción conviene a la Entidad.
Significa lo anterior que el personal de Detectives del “DAS” que se encuentra inscrito en la carrera especial, goza de la protección y prerrogativas que consagra la Ley, con la advertencia de que el nominador tiene la facultad de declarar la insubsistencia de su nombramiento mediante providencia inmotivada, teniendo en cuenta la situación prevista en el inciso segundo, literal b) del artículo 34 del Dcto. Ley 2146 de 1989, en concordancia con el artículo 66-literal b) del Dcto. Ley 2147 del mismo año, normas que tienen que ver con las razones de servicio y conveniencia para el retiro de funcionarios, a juicio del Director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”.
Dado que la ponderación de la conveniencia para el retiro del servicio debe efectuarla el Director del “DAS”, de conformidad con su propio criterio, pero con miras siempre al mejoramiento de aquél, es apenas lógico que el acto de insubsistencia no tenga por qué ser motivado, no siendo requisito condicionante de su validez, la motivación, como tampoco lo es el dejar constancia de las razones que motivaron la insubsistencia, en la correspondiente hoja de vida del Detective. No sobra advertir que, ninguna disposición aplicable al personal del “DAS” contempla tal proceder, ni lo eleva a la categoría de requisito para la legalidad del acto de remoción.
2. El caso sub-exámine.
Situación fáctica:
El actor ingresó a la Institución conforme a las normas de carrera Administrativa Especial que rigen para los funcionarios del “DAS”, Dctos. 2146 y 2147 de 1989, habiendo prestado sus servicios en dicha Institución desde el 29 de abril de 1988, nombrado en el cargo de Detective (Urbano Alumno) 4115-03 mediante Resolución 0732 del 24 de marzo de 1988.
Según consta en el extracto de la Hoja de Vida expedida en la Oficina de Recursos Humanos del D.A.S. el actor desempeñó los siguientes cargos: (fls. 5 a 8 Cdno Ppal Exp.).
A partir del 29 de abril de 1988 se desempeñó como Detective Urbano 4115-03.
A partir del 1 de noviembre de 1988 se desempeñó como Detective Urbano 4115-04.
A partir del 26 de septiembre de 1989 se desempeñó como Detective Agente grado 05.
A partir del 7 de julio de 1993 se desempeñó como Detective Agente 208-05.
A partir del 15 de marzo de 1994 se desempeñó como Detective profesional 208-06.
A partir del 4 de abril de 1994 se desempeñó como Detective profesional 208-07.
A partir del 1 de febrero de 2001 se desempeñó como Detective profesional 207-09.
Mediante Resolución 2134 de 1990 el Jefe del D.A.S. inscribe al actor en el Régimen Especial de Carrera en el cargo de detective agente grado 05 (fl. 12 Cdo. Ppal. Exp.)
Mediante la Resolución 2433 del 19 de noviembre del 2001 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- fue declarado Insubsistente al actor del cargo Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa asignado a la Dirección General Operativa, subdirección de Investigaciones Especiales . ( fl. 3 Cdno. Ppal. Exp.).
A través de oficio No.5515 del 10 de diciembre del 2001 suscrito por la sustanciadota de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos le comunicó al actor la apertura de la Investigación Disciplinaria en su contra por la presunta participación en un homicidio en hechos ocurridos el 12 de agosto de 1998 en un operativo ejecutado en el Municipio de Duitama. (fl. 210 cdno Anexo No.5 exp.)
Se recuerda que el acto administrativo acusado se presume ajustado a la legalidad vigente y al ordenamiento jurídico que sobre la materia existe, y por ende, corresponde al impugnante del acto acusado en nulidad, la carga de la prueba de los vicios o causales de anulación endilgados, con el fin de desvirtuar la mencionada presunción que lo ampara y obtener finalmente su nulidad, para luego analizar las consecuencias de la misma, situación que no ocurrió en el caso sub-exámine.
Al respecto, el artículo 66 del Dcto. 2147 de 1989, consagra las causales de retiro del servicio de este personal y prevé la discrecionalidad del nominador para declarar la insubsistencia del nombramiento de los detectives del “DAS”. Y en el art. 34 del D.L. 2146 de 1989, se autoriza la insubsistencia discrecional, sin motivación expresa, al señalar en el literal b) que: “Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento”.
En consecuencia, esta forma de retiro del servicio de este personal escalafonado está autorizada en la Ley, dada la situación excepcional de dichos servidores públicos, lo cual per-se, no implica desconocimiento del debido proceso y derecho de defensa. Esta es la situación del caso y por ende, no resultan desconocidas estas dos normas, que precisamente amparan el proceder administrativo.
Consecuentemente, la actuación acusada no vulnera el art. 125 de la Carta Política, que prevé que el retiro de los funcionarios que pertenecen a la Carrera Administrativa se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y por violación del régimen disciplinario (causales no invocadas al expedir el acto demandado) y, por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley, dentro de las cuales están las previstas en las disposiciones precitadas de la Entidad.
Se observa que el acto acusado se fundamentó en las facultades legales conferidas en el literal b) del artículo 66 del decreto 2147 de 1989, al cual ya se refirió la Sala y, en el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991 que delega en los Ministros y Jefes de Departamento Administrativo las funciones de declarar las vacancias definitivas de algunos empleos nacionales, situación ésta que es diferente de la vacancia del cargo por abandono del mismo que es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro definitivo del servicio público, contemplada en el artículo 126 del decreto 1950 de 1973.
De la desviación de Poder
Dicha causal de nulidad se hace consistir en el hecho de que con la expedición del acto acusado no se logró el mejoramiento del servicio, argumento que soporta con el señalamiento que hace respecto de las múltiples felicitaciones de las cuales fue objeto el actor, así como de las declaración rendida por el señor Juan Manuel Sánchez Peña quien manifestó que el servicio se desmejoró y se causaron traumatismos con el retiro del demandante (fls. 69 a 71 con ppal exp.)
Estas declaraciones apenas contienen afirmaciones abstractas sin concretar ni especificar en qué consistió el traumatismo que condujo a la desmejora servicio; de manera que no constituyen plena prueba de lo afirmado.
Como ha señalado la Sala en reiteradas ocasiones, la configuración del Desvío de Poder, supone como requisito sine qua non la existencia de una relación o nexo causal entre unos hechos y el acto de desvinculación del actor, ahora, respecto de las declaraciones anotadas, en ningún momento éstas dan prueba de tal relación, igual situación ocurre con el contenido de la hoja de vida del actor, en consecuencia, no se pudo demostrar en el proceso la causal invocada por el accionante, y por lo tanto, la sentencia del A-quo se encuentra ajustada a derecho, por lo que en tal aspecto habrá de ser confirmada.
De la falsa motivación
Cargo que hace consistir en que el Director del D.A.S expidió el acto, art. 66 numeral b) del decreto 2147 de 1989, que se basa en la conveniencia y ésta a su vez está limitada al criterio de la adecuada prestación del servicio encomendado, se tiene que basta observar que el acto demandado carece de motivación y por ende la configuración de tal causal de nulidad resulta imposible.
Ausencia de anotaciones en la Hoja de Vida sobre la causa del retiro.
Se reitera que los Dctos. Ley 2146 y 2147 de 1989, autorizan la insubsistencia del nombramiento de Detectives escalafonados en Régimen Especial de Carrera; en el primero, por razones de servicio que no requieren ser citadas y en el segundo, por consideraciones de conveniencia de retiro del servidor para la Institución, realizadas por el Director del Departamento. Ninguna norma determina que esas razones de servicio o consideraciones para la Institución deban “registrarse” por escrito en documento alguno y, de ser requerida dicha constancia su falta no podría constituir irregularidad del acto de retiro pues dicha anotación sería una actuación posterior al mismo.
Si bien es cierto que el artículo 3 de la Ley 190 de 1995, modificado por el artículo 82 de la Ley 443 de 1998, determinó que la hoja de vida de los servidores públicos contendrá las modificaciones sucesivas que se produzcan a lo largo de la vida laboral o vinculación contractual, también lo es que la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida, la cual se realiza normalmente por el Jefe de Personal o su equivalente en cumplimiento de dicho precepto, se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión -cuando obliga- pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el Nominador.
Finalmente, anota la Sala que al estudiar la hoja de vida del actor se observa que durante la prestación del servicio del actor no registra ningún tipo de investigación ni sanción disciplinaria en su contra. Sin embargo, las razones de servicio que el nominador puede considerar para ejercer la facultad discrecional son de diversa índole, no necesariamente relacionadas con el mal desempeño ni faltas disciplinarias, además, se recuerda que la insubsistencia no tiene carácter sancionatorio.
En las condiciones anotadas se concluye que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que protege el acto administrativo censurado, respecto de los ataques formulados. Como la sentencia apelada llegó a igual conclusión, será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
CONFIRMASE la sentencia del 7 de octubre de 2004, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso No. 02-4784, instaurado por EUGENIO CARREÑO VILLARRAGA contra la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, que negó las súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.
TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
