EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – El nombramiento puede ser declarado insubsistente mediante acto inmotivado fundado intrínsecamente en razones del servicio
El actor estima que de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible el artículo 1° de la Ley 61 de 1987, el cargo desempeñado por él en esencia es totalmente compatible con las normas de los funcionarios de carrera administrativa, mas aún cuando desempeñó funciones que correspondían a un cargo de carrera administrativa por un lapso de 9 años, por lo que no se puede decir que éste era funcionario de libre nombramiento y remoción sino por el contrario de carrera administrativa. Sea lo primero señalar, que como lo afirma el Tribunal, el actor no estaba amparado por fuero alguno de estabilidad. En las anteriores condiciones, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, con la sola expedición de un acto administrativo inmotivado fundado intrínsecamente en las razones del servicio.
DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Se presume expedida en aras del buen servicio público / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Para desvirtuar la presunción de que se expide en aras del buen servicio es indispensable probar los motivos distintos a éste
La reiterada jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la providencia por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público, se presume expedida en aras del buen servicio público. Empero, cuando se impugna un acto de esta naturaleza alegando que en su expedición no mediaron tales postulados, es indispensable, para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. No basta con afirmar la eficiencia en la prestación del servicio, sino que, se repite, se deben concretar y probar los motivos distintos al buen servicio que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B
Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Bogotá, D.C., junio siete (07)del año dos mil siete (2007)
Radicación número: 25000-23-25-000-1999-02098-01(369-06)
Actor: ARMANDO ENRIQUE ROSADO M.
Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 2 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las suplicas de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
ARMANDO ENRIQUE ROSADO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.CA, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 02090 del 15 de octubre de 1998, proferida por la Directora General de Caprecom, a través de la cual, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de la División de Recursos Financieros, código 2040, grado 25 de la Subdirección Financiera.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho.
Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en que ingresó a prestar sus servicios en la entidad demandada el 9 de noviembre de 1989 como auxiliar Administrativo de la Sección de Tesorería, recibiendo varios ascensos por su meritoria labor. Hasta el día en que fue declarado insubsistente estaba desempeñándose como Jefe de la División de Recursos Financieros, funciones que ejerció por un lapso de dos años y siete meses.
Durante su permanencia al servicio de la institución, desempeñó las funciones contempladas en el artículo 14.2 del Decreto 640 de 1997, de manera eficaz y honesta, pues durante el tiempo que permaneció vinculado fue objeto de cinco (5) ascensos por su excelente trabajo, lo cual demuestra idoneidad y competencia para desempeñar las funciones a él asignadas.
Desde su vinculación fue incorporado a la planta de personal de Caprecom en calidad de empleado público, sin embargo, por la mala situación laboral y económica que se presentó en el sector público en el mes de octubre de 1998 ocurrieron muchas protestas y paros de trabajadores del sector. Por ello el sindicato de trabajadores impidió la entrada a la entidad de la totalidad de los Directivos y demás empleados por tal razón la Directora General de Caprecom removió ilegalmente a varios funcionarios de la planta de la entidad dentro de los cuales se encontraba el actor según la Directora por ser incompetente para el puesto porque se requería personal mas calificado.
Igualmente manifiesta que la declaratoria de insubsistencia del actor, es una verdadera persecución laboral pues ella no fue encaminada al mejoramiento del servicio público, si no por el contrario se presentó fue una desviación de poder por parte del funcionario nominador.
Normas violadas. Invocó las siguientes:
C. N. artículos 25, 53, 125, 209 y demás concordantes.
Decreto 2400 de 1968, artículo 26
Decreto 1950 de 1973, artículo 107
Decreto 797 de 1949.
C.C.C, artículos 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1615 y concordantes.
C.C.A, artículos 36, 62, 83, 84,85, 132, 135, 136, 149, 168, 176, 177, 178, 179, 206 y 267.
C.P.C, artículos 233, 244, 251 y 262.
L A S E N T E N C I A A P E L A D A
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen:
En primer lugar, hace referencia a los hechos y a la normatividad invocada como infringida, y manifiesta que el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha definido la desviación de poder como “ una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración”, así mismo ha dicho que el acto de insubsistencia se presume expedido en aras del buen servicio público y para desvirtuar tal presunción, es indispensable allegar los elementos probatorios mediante los cuales se llegue al convencimiento incontrovertible del juzgador de que fueron razones diferentes al buen servicio las que motivaron su expedición.
Ahora bien, cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción también la discrecionalidad debe atender al buen servicio público y la buena marcha de la administración, pues el ordenamiento no ha permitido que sea utilizada la discrecionalidad en beneficio de intereses personales ni partidistas.
De otra parte, en relación con el aspecto probatorio para demostrar la desviación de poder, es necesario fundarse en los indicios que obren en el expediente que encadenados lleven a la certeza de que circunstancias ajenas al buen servicio, fueron la causa del retiro y éstas generalmente se derivan de la prueba testimonial. Por consiguiente del análisis del acervo probatorio allegado al expediente, se concluye que el actor se dedicó a probar que se presentó una huelga de los trabajadores de la entidad demandada pero no hizo esfuerzo alguno por demostrar la causa de su retiro, tampoco se percibe que el actor haya tenido un papel activo dentro del sindicato que permita inferir que con este acto la Directora estaba buscando una retaliación en contra de esta organización.
Finalmente expresa la Sala que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan prerrogativas de permanencia al titular en el mismo. Que la circunstancia de que no se haya provisto el cargo cuyo titular fue retirado no significa necesariamente que la administración esté desmejorando el servicio por cuanto algunos de estos cargos pueden permanecer vacantes mientras se producen los ajustes requeridos, tal y como lo ha reiterado el Consejo de Estado.
Las razones expuestas anteriormente son suficientes para negar las súplicas de la demanda.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En memorial visible a folio 259 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante de cuyas razones de inconformidad, se destacan las siguientes:
En primer lugar hace referencia a la normatividad constitucional respecto de los funcionaros públicos de carrera administrativa y sus excepciones, y establece que para determinar cuando un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción hay que señalar tres elementos a saber:
- Que el empleo tenga fundamento legal, puesto que dicha facultad discrecional no puede contradecir la esencia del sistema de carrera administrativa
- Debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador establecer las excepciones a la carrera administrativa, es decir que tal facultad otorgada al nominador, no se convierta en una potestad infundada.
- Por la misma naturaleza, los empleos de libre nombramiento y remoción, son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley , siempre y cuando la función misma exija una confianza plena y total, o inaplique una decisión política, en esos casos la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida permanente vigilancia y evaluación.
Afirma igualmente, que en sentencia C-023 de 1994, la Corte Constitucional la manifestado que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre nombramiento y remoción con los de carrera administrativa es totalmente inaceptable y desproporcionado aplicar en materia de ingreso, desvinculación y permanencia las reglas de los segundos a los primeros, por consiguiente fue declarado inexequible la disposición contenida en el artículo 1° de la Ley 61 de 1987 que dice ” jefe de oficina, los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección” toda vez que tales empleos por su esencia son totalmente compatibles con el sistema de carrera administrativa como norma general.
Por lo anterior y de conformidad con la jurisprudencia mencionada, se concluye que el actor no era funcionario de libre nombramiento y remoción sino por el contrario el cargo que desempeñaba pertenecía a la carrera administrativa, pues éste realizó funciones de un cargo correspondiente al mencionado régimen por 9 años aproximadamente, esto hace que la carga de la prueba se invierta correspondiéndole a la administración el deber de demostrar que con el retiro del empleado se mejoró el servicio.
De otra parte, la causa distinta que motivó la declaratoria de insubsistencia del actor fue una represalia contra los trabajadores de la entidad demandada especialmente hacia el sindicato, ya que, para esa época se realizó un paro a nivel nacional, tal y como quedó demostrado en el expediente con los testimonios recepcionados en el curso del proceso.
En este orden de ideas, es claro que no existió un real, serio y legal motivo para la separación del servicio del demandante, por el contrario se desviaron los motivos reales para lograr fines diferentes a la prestación del buen servicio público.
Por ultimo, si efectivamente se tratara de un cargo de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional que tiene el nominador no es absoluta, pues es limitada por el buen servicio público.
Para resolver, se
C O N S I D E R A
Se controvierte la legalidad de la Resolución No. 02090 del 15 de octubre de 1998, expedida por la Directora General de la entidad demandada, a través de a cual, declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de la División de Recursos Financieros, código 2040, grado 25 de la Subdirección Financiera.
Funda sus pretensiones, en que con la expedición de dicho acto administrativo, la entidad demandada infringió los artículos 25, 53, 125, 209 de la C.N, Decreto 2400 de 1968 artículo 26, Decreto 1950 de 1973 artículo 107, Decreto 797 de 1949, C.C.C artículos 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, C.C.A artículos 36, 62, 83, 84, 85, 132, 135, 136, 149, 168, 176, 177, 178, 179, 206 y 267 y C.P.C artículos 233, 244,251 y 262.
Estima que de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible el artículo 1° de la Ley 61 de 1987, el cargo desempeñado por el actor en esencia es totalmente compatible con las normas de los funcionarios de carrera administrativa, mas aún cuando el demandante desempeñó funciones que correspondían a un cargo de carrera administrativa por un lapso de 9 años. Por consiguiente no se puede decir que éste era funcionario de libre nombramiento y remoción sino por el contrario de carrera administrativa.
Respecto de la desviación de poder, la hizo consistir en que el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente se generó en retaliación por un paro que se estaba llevando a cabo en la misma época.
ANALISIS DE LA SALA
Sea lo primero señalar, que como lo afirma el Tribunal, el actor no estaba amparado por fuero alguno de estabilidad. En las anteriores condiciones, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, con la sola expedición de un acto administrativo inmotivado fundado intrínsecamente en las razones del servicio.
Ahora bien, alega el actor que el acto no se profirió con fines del buen servicio, sino por los hechos señalados en la demanda, razón por la cual en su expedición se incurrió en desviación de poder.
Lo anterior por cuanto la Directora General de CAPRECOM se encontraba en desacuerdo con los funcionarios de la Institución que se encontraban llevando a cabo un paro y por tal motivo cerraron las puertas de la entidad impidiendo la entrada de todos los empleados, entre otros del demandante.
Sobre este particular, es decir, para establecer las razones que llevaron a la insubsistencia del actor obran los medios testimoniales rendidos por María Isabel Bello Rincón (flo. 124), Esmeralda Jiménez Alemán (flo. 125), Juan Alberto Laverde Enciso. (flo. 149) y Luis Rafael Vergara Quintero. ( flo. 150) quienes simplemente señalan, que la Directora de la mencionada entidad en alguna oportunidad durante el paro manifestó que si no se normalizaba tal situación habrían declaratorias de insubsistencias, pero no tienen conocimiento directo de que esa haya sido la causa del retiro del actor. A su vez, se dedicaron a relatar que para la fecha de la mencionada insubsistencia efectivamente si se estaba realizando un paro nacional por las malas condiciones que estaban atravesando los empleados públicos del país, pero a ninguno de ellos les consta las circunstancias en que fue retirado el actor. (flos 122 a 127 y 147 a 150).
En consecuencia, no probó la parte actora que esa fuera la causa de su desvinculación, pues si bien su retiro se produjo en la época del paro cuando la Directora de CAPRECOM, manifestó que si no cesaba la protesta habrían insubsistencias, no se logró establecer que esta fuera la causa determinante de la desvinculación ni el nexo causal entre uno y otro hecho.
Ahora bien, es de aclarar que la reiterada jurisprudencia de esta Corporación sostiene, que la providencia por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público, se presume expedida en aras del buen servicio público. Empero, cuando se impugna un acto de esta naturaleza alegando que en su expedición no mediaron tales postulados, es indispensable, para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre.
No basta con afirmar la eficiencia en la prestación del servicio, sino que, se repite, se deben concretar y probar los motivos distintos al buen servicio que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.
En las anteriores condiciones, carecen de respaldo probatorio las afirmaciones de la parte actora y en consecuencia conserva el acto acusado la presunción de legalidad, razones que llevan a la Sala a la confirmación de la sentencia apelada, que denegó las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
CONFÍRMASE la sentencia del 2 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso promovido por ARMANDO ENRIQUE ROSADO M , por medio de la cual, se denegaron las súplicas de la demanda
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JESUS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Nro. Interno: 0369-2006
Nro. De Referencia: 250002325000199902098-01
Demandante: ARMANDO ENRIQUE ROSADO MESTRE
Autoridades Nacionales
