INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No desvirtuada su legalidad.  Inexistencia de estabilidad relativa / DESVIACION DE PODER - Inexistencia

A juicio de la actora el testimonio que obra en el expediente y los libros de entrada y salida prueban que 7 días después de no haber asistido a trabajar un día no hábil, la primera y sus tres compañeros de trabajo, entre ellos la testigo, fueron declarados insubsistentes por medio de actos administrativos expedidos el mismo día y numerados consecutivamente.  Al respecto la Sala advierte que los libros de entrada y salida a que se refiere la demandante, no obran en el expediente; tampoco obran los actos mediante los cuales la Fiscalía habría desvinculado a la testigo y a los otros dos compañeros de trabajo de la actora.  La inexistencia en la hoja de vida de antecedentes que demeritaren la conducta de la demandante, no acredita, como esta lo considera, que el motivo de su remoción fue su inasistencia al trabajo aquel día no hábil de mayo de 1997, porque la hoja de vida lo que prueba, al respecto, es que aquella fue fiel a su juramento que prestó cuando tomó posesión del cargo, de tal manera que no se hizo acreedora a sanción disciplinaria alguna, pero no más.  En punto a la estabilidad que alegó la demandante con apoyo en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, debe reiterar la Sala su criterio en el sentido de que esa relativa estabilidad se relaciona no con los funcionarios que sean de libre nombramiento y remoción, sino con los protegidos por los derechos de alguna carrera, o por un período o por algún fuero. Los primeros, igualmente por mandato constitucional, pueden ser removidos libremente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C.,   quince  (15) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-6569-01(1674-01)

Actor: ANA BERTA LEYVA CORTES

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

                    Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante Ana Bertha Leyva Cortés contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de diciembre de 2000, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la Resolución 01179 del 20 de mayo de 1997 del Fiscal General de la Nación que declaró insubsistente su nombramiento como Asistente Administrativo III, de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera.

                    Antecedentes:

                    En los hechos de la demanda, relató la actora su ingreso a la Fiscalía General de la Nación como Archivero en 1990 y posteriormente como Asistente Administrativo III, del cual fue desvinculada; que sobresalió por su eficiencia, lealtad y responsabilidad en el desempeño de las funciones propias de sus cargos, sin que en su hoja de vida le figuraran sanciones de ninguna naturaleza; relacionó los diferentes cursos que adelantó con el fin de mejorar el ejercicio de sus funciones; refirió como antecedentes del acto acusado que en la Sección de Contabilidad donde prestaba sus servicios, también laboraban Germán Pérez Moreno, Oneyda María Palacios Córdoba y Luis Alirio Correa Silva, quienes cumplían labores afines de contabilidad y por ello trabajaban en conjunto para sacar adelante las labores a ellos encomendadas; que la Jefe de la Sección tenía la costumbre de hacer trabajar a los empleados, los días sábados, domingos y festivos hasta altas horas de la noche, lo cual impedía que ellos pudieran estar con sus familias; la inasistencia a trabajar determinaba que la Jefe les enviara memorandos, como sucedió con el de fecha 13 de mayo de 1997, en que se le llamó la atención a la demandante por no haber asistido el fin de semana; que entre el 13 de mayo y el 17 siguiente, la actora trabajó hasta altas horas de la noche, junto con sus compañeros, en relación con el informe que la Sección debía presentar al Contador General de la Nación; que los días 22, 23, 26 y 27 de mayo de 1997 la actora se encontró incapacitada y el 28 se le comunicó la declaración de insubsistencia de su nombramiento y que es importante resaltar que a los compañeros de trabajo de la actora, también se les declaró insubsistente sus nombramientos por las resoluciones 01178, 01180 y 01181 del mismo 20 de mayo de 1997; y que el acto administrativo acusado fue expedido con desviación de poder y falsamente motivado.,

                    Como normas violadas se invocaron el preámbulo y los artículos 1, 2, 25, 53, 123 inciso 2º, 125 y 209 de la Constitución Política y 36 y 84 del CCA.

                    La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 6 a 11 del expediente.

                    En la contestación de la demanda, la Fiscalía se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos se atuvo a los que resulten demostrados, expuso las razones de su defensa y propuso la excepción de indebida designación del representante judicial de la parte demandada.

                    El Tribunal declaró no probada la excepción propuesta por la Fiscalía y denegó las pretensiones de la demanda, después de considerar que no se demostró que el acto acusado hubiera sido expedido con desviación de poder, ni que se hubiera incurrido en violación del debido proceso, ni del derecho de defensa de la actora, pues la declaración de insubsistencia del nombramiento no constituyó sanción disciplinaria.

                    En la sustentación del recurso de apelación, la actora alegó que de la prueba testimonial practicada y de los libros de entrada y salida, se deduce que el motivo de la expedición de la resolución acusada, lo mismo que la remoción de sus compañeros de trabajo, fue porque no asistieron a trabajar un día no hábil y aquella se expidió exactamente 7 días después de presentada la presunta falta imputada a la demandante; que si a esta y a sus cuatro compañeros de trabajo, que no asistieron a trabajar un día no hábil, los desvincularon el mismo día y mediante actos administrativos numerados consecutivamente, su retiro fue por tal inasistencia y no por mejorar el servicio o por discrecionalidad, y no pudo ser otra la causa, porque en la hoja de vida no le figuran antecedentes que demeriten su conducta; que en tales condiciones se imponía la necesidad de adelantar un proceso disciplinario para garantizarle el debido proceso; que toda separación del servicio, hoy en día, frente al principio de estabilidad en el empleo, según los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, requiere ser debidamente justificada por la administración; criticó, además, la valoración que hizo el Tribunal de la declaración de Oneyda Palacios.

                    Para resolver se considera:

                    Ámbito de competencia. Ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda.  En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la demandante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.

                    1. Presunta desviación de poder. A juicio de la actora el testimonio de Oneyda María Palacios Córdoba y los libros de entrada y salida prueban que 7 días después de no haber asistido a trabajar un día no hábil, la primera y sus tres compañeros de trabajo, entre ellos la testigo, fueron declarados insubsistentes por medio de actos administrativos expedidos el mismo día y numerados consecutivamente.

                    Al respecto la Sala advierte que los libros de entrada y salida a que se refiere la demandante, no obran en el expediente; tampoco obran los actos mediante los cuales la Fiscalía habría desvinculado a la testigo y a los otros dos compañeros de trabajo de la actora.

                    La declarante Palacios, dijo que la causa de la desvinculación de la actora fue por no haber ido a laborar un lunes festivo día de la madre, no obstante que aquella le había hecho saber al jefe inmediato el por qué no asistiría ese fin de semana; "esto me consta porque el lunes siguiente se le recibió un memorando en el cual se le amonestaba por el hecho de no haber asistido ese fin de semana, en el memorando decía que las personas que no se sometieran a ese horario iban para fuera de la entidad...Después de sucedido esto yo pedí mi traslado a la ciudad de Quibdo el cual me lo concedieron a los 15 días y a la semana siguiente supe de la insubsistencia de Bertha Leyva, lo supe por teléfono porque Bertha Leiva me lo comentó."

                    Ahora bien, la testigo no se encontraba en Bogotá, donde se expidió la resolución acusada, sino en Quibdó y de oídas supo de la desvinculación de la actora, no obstante lo cual sostiene que la causa de tal remoción fue por no haber asistido a trabajar un lunes festivo, lo cual a juicio de la Sala no es mas que el fruto del pensamiento de la testigo, pero no porque hubiera escuchado decir al nominador algo en ese sentido. De todas maneras, la circunstancia de encontrarse la declarante en Quibdo, cuando se produjo el acto acusado, no hace creíble que le pudiera constar el motivo que hubiera tenido en mente el nominador para expedir la resolución acusada.               

                    De otro lado, suponiendo en gracia de la discusión que estuviera demostrado que la demandante no trabajó un lunes festivo, salta al ojo que ello no constituiría una falta disciplinaria, por no existir la obligación legal de haber laborado ese día y por ende no existía la obligación de adelantarle un proceso disciplinario.

                    La inexistencia en la hoja de vida de antecedentes que demeritaren la conducta de la demandante, no acredita, como esta lo considera, que el motivo de su remoción fue su inasistencia al trabajo aquel día no hábil de mayo de 1997, porque la hoja de vida lo que prueba, al respecto, es que aquella fue fiel a su juramento que prestó cuando tomó posesión del cargo, de tal manera que no se hizo acreedora a sanción disciplinaria alguna, pero no más.

                    2. En punto a la estabilidad que alegó la demandante con apoyo en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, debe reiterar la Sala su criterio en el sentido de que esa relativa estabilidad se relaciona no con los funcionarios que sean de libre nombramiento y remoción, sino con los protegidos por los derechos de alguna carrera, o por un período o por algún fuero. Los primeros, igualmente por mandato constitucional, pueden ser removidos libremente.

                    Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada.

                    En mérito de lo expuesto, la Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

                    CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de diciembre de 2000, en el proceso promovido por Ana Berta Leyva Cortés.           

                    Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

                        La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

 ALBERTO ARANGO MANTILLA          ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MIRYAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (E)