HOSPITAL DE VILLAVICENCIO – Naturaleza jurídica
Para la fecha de expedición del acto demandado, 20 de abril de 1995, el Hospital Departamental de Villavicencio, ya estaba organizado como Empresa Social del Estado del orden departamental creada mediante Decreto Ordenanzal No. 0895 de 1994, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.
FACULTAD DE NOMBRAMIENTO Y REMOCION EN LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Gerente / JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Su nombramiento y remoción es facultad del Gerente
El Decreto 1892 de 1994, por el cual se establece el Sistema de Selección, Nombramiento y el Régimen Especial de Salarios y Estímulos de los cargos de Directores de Hospitales Públicos o Gerentes de Empresas Sociales de Salud del Nivel Territorial, en sus artículos 4 y 6 determinó las funciones de los Directores de Hospital Público o Gerentes de Empresa Social de Salud de primero, segundo y tercer nivel, entre las que se encuentra la de nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas que rigen para las diferentes categorías de empleos (numeral 17, articulo 4). Por ser el cargo de jefe de oficina de auditoría interna de los de libre nombramiento y remoción el Director de la entidad podía disponer de él declarando insubsistente su nombramiento.
ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO POR SUPERVISION DE CONTRATOS – No tramitación de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales. Circunstancias ajenas al buen servicio
Al realizar el correspondiente estudio de los contratos el demandante se negó a darle el trámite correspondiente en consideración a que no reunían los requisitos legales exigidos razón por la cual devolvió el oficio solicitando un informe sobre la disponibilidad presupuestal y la necesidad del servicio que sustentara la realización de las contrataciones. Se evidencia que existe relación de causalidad entre la negativa del actor de firmar los contratos que en algunos casos se estaban ejecutando y el acto de insubsistencia pues los oficios que dan cuenta del trámite interno datan de 17 y 19 de abril de 1995 y el retiro se produjo el 20 de abril del mimo año. Encontrándose probada la razón aducida por la parte actora referente a que la insubsistencia se sustentó en una circunstancia distinta a la del buen servicio y siendo evidente el nexo de causalidad entre dicha razón y la expedición del acto acusado se ordenará el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado siempre y cuando acredite los requisitos legales para el desempeño del cargo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 50001-23-31-000-1995-4925-01(1500-02)
Actor: GABRIEL DUARTE BELTRAN
Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO
AUTORIDADES DEPARTAMENTALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 31 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Gabriel Duarte Beltrán contra el Hospital Departamental de Villavicencio.
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0605 de 20 de abril de 1995 expedida por el Director del Hospital Departamental de Villavicencio por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna del Hospital Departamental de Villavicencio.
Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, pagarle los salarios, primas, bonificaciones, quinquenios, cesantías, subsidios, auxilios, vacaciones y otra prestación o emolumento debidamente reajustados dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado con la declaración de que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio y cancelarle los intereses comerciales durante los primeros seis meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia y en adelante los intereses moratorios; dándole cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.
Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:
El Señor Gabriel Duarte Beltrán fue vinculado a la entidad demandada mediante Resolución No. 0130 de 31 de enero de 1994, para desempeñar el cargo de Jefe de Auditoría Interna, posesionándose el 4 de febrero del mismo año.
Es administrador público de la ESAP con experiencia en la administración pública.
Durante el tiempo que prestó sus servicios lo hizo con eficiencia, eficacia, idoneidad, experiencia y responsabilidad.
Cuando se cambió el director del Hospital y se nombró uno en encargo, tuvo dificultades en el ejercicio de sus funciones pues al nuevo funcionario no le agradaban los controles que ejercía el demandante como eran las continuas auditorias y, menos aún, las recomendaciones que le hacía para evitar irregularidades.
El 17 de abril de 1995, el Jefe del Departamento 2 de Personal del Hospital Departamental de Villavicencio le envió al actor el oficio No. 124 remitiéndole 17 contratos cuya cuantía ascendía a $69.688.750, para que realizara el control respectivo.
El demandante devolvió el anterior requerimiento mediante oficio No. 041 de 19 de abril de 1995, solicitando, con carácter de urgente, el soporte de los contratos.
A través de oficio No. 127 de 19 de abril de 1995 el demandante recibió respuesta a su requerimiento informándosele que los contratos se realizaron una vez se agotó la convocatoria, se elaboraron las minutas y se establecieron las reservas presupuestales.
Ese mismo día el demandante le comunicó en forma verbal al Director del Hospital que existieron irregularidades en el trámite administrativo de la legalización de los contratos pues antes de su realización debían ser enviados para su estudio y control previo lo cual no se dio. A lo anterior el señor Director recordó que él era quien daba las órdenes y que el actor sólo tenía la calidad de asesor.
El 20 de abril de 1995, se realizó una auditoría que evidenció la inexistencia de soporte para la realización de los contratos pues si bien existieron dos convocatorias no existía registro de personas inscritas.
Luego de la auditoría, el Director del Hospital, mediante Resolución No. 0605 de 20 de abril de 1995, declaró insubsistente el nombramiento del señor Gabriel Duarte Beltrán.
El 25 de abril de 1995 el demandante denunció ante la Fiscalía las irregularidades que se venían presentando en los soportes de cuentas, anulación de recibos y disposición de dineros. Así mismo, el 28 de abril del mismo año, solicitó investigación de la Procuraduría.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas se citan las siguientes:
Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 209; Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 36, 84 y 85; Decreto 1222 de 1986 artículo 24; Decreto 0782 de 18 de diciembre de 1991, artículo 47; Ley 80 de 1993 y Acuerdo No. 001 de 1993 expedido por la Junta Directiva del Hospital Departamental de Villavicencio.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda (fls. 369 a 388. Manifestó que el cargo que ejercía el actor al momento de su retiro era de libre nombramiento y remoción al tenor de la Ley 87 de 1993, por lo que el nominador podía desvincularlo sin necesidad de motivar la decisión en ejercicio de tal facultad discrecional; no obstante esta prerrogativa no puede ejercerse de manera abusiva o arbitraria sino que debe ceñirse a las razones del buen servicio. Cuando se adopta una medida de tal naturaleza se presume inspirada en tal principio y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad.
Correspondía al actor probar dentro del proceso lo afirmado por él en la demanda, es decir, que su desvinculación se originó a raíz de la exigencia que éste le hizo al Director de la entidad demandada de cumplir con las normas que rigen la contratación administrativa.
El acto demandado fue expedido por el Director del ente hospitalario en ejercicio de las funciones atribuidas en el Decreto 1222 de 1986 y en el Acuerdo 001 de 1993 por lo que no pueden prosperar los cargos referentes a la violación de tal normatividad.
La causal de falsa motivación resulta improcedente porque el acto de insubsistencia de un nombramiento es inmotivado.
EL RECURSO
El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 403). Argumentó que al tenor del artículo 36 del C.C.A. correspondía al nominador analizar previamente los hechos que existieron para tomar la decisión de desvincularlo, teniendo en cuenta los principios de eficiencia y eficacia en la prestación del servicio.
El hecho de que el actor haya solicitado un informe sobre la gestión de los contratos evidencia el buen ejercicio de sus funciones pues dio a conocer las irregularidades presentadas que finalmente quedaron plasmadas en la auditoria realizada.
En este caso el nominador, al ejercer la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, no persiguió la finalidad del interés público y no garantizó el derecho fundamental al trabajo del señor Gabriel Duarte, pues del acervo probatorio obrante en el plenario, es evidente que la desvinculación obedeció a intereses ajenos a los legales.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
Problema jurídico
Debe la Sala determinar si se ajusta o no a la legalidad el acto por medio del cual el Director (E) del Hospital Departamental de Villavicencio declaró insubsistente el nombramiento del demandante.
Acto Acusado
Resolución No. 0605 de 20 de abril de 1995 expedida por el Director del Hospital Departamental de Villavicencio por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor como Jefe de la Oficina de Auditoría Interna (fl. 3).
La decisión anterior le fue comunicada al actor mediante Oficio de 21 de abril de 1995 proferido por el Jefe Departamento 2 de Personal (fl. 2).
De lo probado en el proceso
Mediante Resolución No. 0130 de 31 de enero de 1994, el demandante fue nombrado por el Director del Hospital Departamental de Villavicencio en el cargo de Jefe de Oficina de Auditoría Interna (fl. 8), del cual tomó posesión el 4 de febrero del mismo año (fl. 6).
Por medio de oficio No. 124 de 17 de abril de 1995 (fl. 13) el Jefe Departamento 2 de Personal le remitió al demandante un listado de contratos para que les diera el trámite correspondiente.
A través de oficio No. 041 de 19 de abril de 1995 el actor le solicitó al Jefe Departamento No. 2 de Personal “informar con carácter urgente si el contratista ya esta laborando y si existe algún reporte de las necesidades del servicio” (fl 15).
El mismo día el Jefe del Departamento de Personal, respondió lo anterior mediante oficio No. 127, informándole al demandante que “de acuerdo con un plan estricto de necesidades de contratos y una vez fue aprobado el presupuesto para la vigencia, se fijaron las convocatorias para la contratación y se elaboraron las minutas de contratos las cuales (sic) fueron firmadas por el ordenador y establecidas sus reservas presupuestales se procedió a su legalización.”.
A folio 28 del expediente obra el acta de constancia de la auditoria realizada a la División de Personal el 20 de abril de 1995, firmada por el demandante, en la que dejó constancia de la realización de dos convocatorias pero no hay reporte de inscritos en ningún cargo ni listado de elegibles y las personas que se pretende contratar están prestando sus servicios sin que medie vinculación por lo que concluye “No existe ningún procedimiento para generar los contratos”.
A folio 30 del plenario obra el Informe rendido por la Oficina de Control Interno del Hospital de Villavicencio al Gobernador del Departamento sobre el resultado de la auditoria.
El 19 de mayo de 1995 (fl. 39) los Profesionales Universitarios encargados de realizar la visita al Hospital Departamental de Villavicencio ordenada por memorando C.I. 126 (sic) de 2 de mayo de 1995, le entregaron al Jefe de la Oficina de Control Interno de la Gobernación del Meta el informe correspondiente informando lo siguiente:
“Los contratos por prestación de servicios; primero son perfeccionados con la firma del director y posteriormente remitidos a la Oficina de Control Interno, no dando cumplimiento al artículo 65 de la Ley 80.”
“La Oficina de Personal debe exigir que las personas vinculadas por medio de contrato acrediten los certificados exigidos para desempeñar diferentes cargos.
…la única razón que hizo manifiesta el Dr. DUARTE para no dar trámite al proceso que le corresponde a la Oficina que él dirigía fue que dichos contratos se enviaban con fecha posterior a su firma, ...”.
A folio 72 del cuaderno de anexos obra el acto de apertura de investigación de 11 de diciembre de 1995 proferido por la Procuraduría Departamental del Meta en contra del señor Jaime Altamar Rios en su calidad de Director (E) del Hospital Departamental de Villavicencio por omitir enviar unos contratos a la oficina de control interno en la forma como lo prescribe la Ley 80 de 1993.
Análisis de la Sala
Naturaleza Jurídica de la entidad demandada
Para la fecha de expedición del acto demandado, 20 de abril de 1995, el Hospital Departamental de Villavicencio, ya estaba organizado como Empresa Social del Estado del orden departamental creada mediante Decreto Ordenanzal No. 0895 de 1994, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.
El artículo 26 de la Ley 10 de 1990, preceptúa:
"Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.
Son empleos de libre nombramiento y remoción:
1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1 de la Ley 61 de 1987.
2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados:
…
b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada
c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección
Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa".
A su vez, la Ley 100 de 1993, establece la naturaleza y régimen jurídico de las Empresas Sociales de Salud determinando en el numeral 5 del artículo 195 lo siguiente:
"Régimen Jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la ley 10 de 1990.”.
El Decreto 1892 de 1994, por el cual se establece el Sistema de Selección, Nombramiento y el Régimen Especial de Salarios y Estímulos de los cargos de Directores de Hospitales Públicos o Gerentes de Empresas Sociales de Salud del Nivel Territorial, en sus artículos 4 y 6 determinó las funciones de los Directores de Hospital Público o Gerentes de Empresa Social de Salud de primero, segundo y tercer nivel, entre las que se encuentra la de nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas que rigen para las diferentes categorías de empleos (numeral 17, articulo 4).
De la normatividad en cita se puede concluir que el cargo de Jefe de Oficina Interna de Auditoria que ocupaba el demandante en el Hospital de Villavicencio es de los empleos que corresponden a funciones de dirección pues era él quien debía revisar, entre otros, los contratos que pretendía celebrar el Director de la institución.
Por ser el cargo de jefe de oficina de auditoría interna de los de libre nombramiento y remoción el Director de la entidad podía disponer de él declarando insubsistente su nombramiento.
Estudio del cargo
El demandante sustentó la apelación diciendo que la declaratoria de insubsistencia no persiguió el mejoramiento del servicio sino que fue una retaliación por el informe solicitado sobre la gestión de los contratos que pretendía el Director de la institución que firmara el actor en su calidad de Jefe de la Oficina Interna.
En relación con el control fiscal de las contrataciones realizadas por entidades públicas el artículo 65 de la Ley 80 de 1993 preceptúa:
“DE LA INTERVENCION DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno.
Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden.”.
De conformidad con la norma en cita le corresponde a las oficinas de control interno realizar la supervisión previa de los contratos que se pretendan realizar dentro de la entidad pudiendo para ello pedir informes sobre la gestión contractual realizada.
Existen pruebas en el plenario de que entre el 17 y 19 de abril de 1995 el Director del Departamento No. 2 de Personal y el demandante en su calidad de Jefe de la Oficina Interna debieron darle trámite a 17 contratos de prestación de servicios a través de los cuales se contrataban enfermeras, médicos especialistas y auxiliares de enfermería y que requerían para su perfeccionamiento del control por parte de la oficina interna (13 y 15).
Al realizar el correspondiente estudio de los contratos el demandante se negó a darle el trámite correspondiente en consideración a que no reunían los requisitos legales exigidos razón por la cual devolvió el oficio solicitando un informe sobre la disponibilidad presupuestal y la necesidad del servicio que sustentara la realización de las contrataciones (fl. 14).
Como el informe solicitado no fue allegado, el demandante realizó una auditoria en la División de Personal el 20 de abril de 1995, en la que constató que no existió un procedimiento previo para generar los contratos y algunas personas a las que se pretendía contratar están prestando sus servicios sin que medie vinculación alguna (fl.28).
La anterior aseveración fue ratificada en la auditoria realizada entre el 3 y el 12 de mayo de 1995, ordenada mediante memorando 216 de 2 de mayo de 1995 que fue entregada al Jefe de la Oficina de Control Interno de la Gobernación del Meta, en la que se consignó, entre otras cosas, que los contratos de prestación de servicios eran firmados por el Director antes del control de que trata el artículo 65 de la Ley 80 de 1993 (fl.50).
De lo expuesto se evidencia que existe relación de causalidad entre la negativa del actor de firmar los contratos que en algunos casos se estaban ejecutando y el acto de insubsistencia pues los oficios que dan cuenta del trámite interno datan de 17 y 19 de abril de 1995 y el retiro se produjo el 20 de abril del mimo año.
Encontrándose probada la razón aducida por la parte actora referente a que la insubsistencia se sustentó en una circunstancia distinta a la del buen servicio y siendo evidente el nexo de causalidad entre dicha razón y la expedición del acto acusado se ordenará el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado siempre y cuando acredite los requisitos legales para el desempeño del cargo.
En cumplimiento de la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2008 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Dr. Jesús María Lemos, Actora Amparo Mosquera, no se ordenará el descuento de lo percibido por el actor en otro empleo público.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
F A L L A
REVÓCASE la sentencia de 31 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por GABRIEL DUARTE BELTRAN contra el Hospital Departamental de Villavicencio.
En su lugar, se dispone:
1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 0605 de 20 de abril de 1995, proferida por el Director del Hospital Departamental de Villavicencio, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de GABRIEL DUARTE BELTRÁN en el cargo de Jefe Oficina de Auditoría Interna del Hospital Departamental de Villavicencio.
2. Condénase a la entidad demandada a reintegrar al actor al cargo de Jefe Oficina de Auditoría Interna de la Entidad o a otro de igual o superior categoría siempre y cuando acredite los requisitos legales para el desempeño del cargo.
3. Condénase a la demandada al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que el actor fue retirado del servicio hasta aquella en que se produzca su reintegro.
4. Las sumas anteriores deberán ser reajustadas conforme al artículo 178 del C.C.A, aplicando la siguiente fórmula:
R= RH INDICE FINAL
INDICE INICIAL
En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento del retiro.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional, comenzando por lo que debió devengar en el momento de su retiro, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
5. Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GERARDO ARENAS MONSALVE
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
