INSCRIPCIÓN EN CARRERA ADMINISTRATIVA DE AUXILIAR DE DEFENSOR DE FAMILIA POR INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA – Improcedencia / INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA EN CARRERA ADMINISTRATIVA – Excepción de inconstitucionalidad
De acuerdo con el estudio realizado hasta ahora, se encuentra suficientemente acreditado que la demandante fue vinculada ad-honorem al ICBF como auxiliar de defensor de familia entre el 23 de noviembre de 1992 y el 22 de noviembre de 1993, periodo en el que obtuvo una calificación satisfactoria de los servicios prestados. En principio, esta circunstancia daría paso a que, en aplicación del artículo 58 de la Ley 23 de 1991, se le reconozcan los derechos de carrera administrativa que depreca pues si bien la norma en cuestión fue derogada expresamente, lo cierto del caso es que la demandante habría reunido los requisitos para beneficiarse de este mientras que estuvo vigente. No obstante lo anterior, en virtud de que el sistema de incorporación automático a la carrera administrativa que previó el artículo mencionado resulta contrario a la Constitución Política, especialmente a lo dispuesto en sus artículos 13, 40-7 y 125, procede aplicar la excepción de inconstitucionalidad que consagra el artículo 4 superior. (...). El criterio de mérito concreta los principios de la función administrativa de transparencia, moralidad, imparcialidad e igualdad toda vez que permite asegurar que la función pública sea desarrollada por los mejores y más capacitados funcionarios. Estas consideraciones, que parten de la jurisprudencia consolidada que ha sentado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la materia, permiten afirmar que la incorporación automática que prevé el hoy derogado artículo 58 de la Ley 23 de 1991 socava el principio del mérito y el derecho fundamental a la igualdad, lo que justifica su inaplicación al caso concreto y, por consiguiente, denegar las súplicas de la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de octubre de 1992, radicación: 464.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 58 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 167
REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR – Procedencia / REVOCATORIA DIRECTA – Requisitos/ FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA IDENTIDAD SUBJETIVA DE LA ENTIDAD
Se ha dicho por parte de la jurisprudencia que la administración, debe someter sus actuaciones a procesos reglados y respetar sus propios actos, ello como garantía del debido proceso de los ciudadanos y como límite en el ejercicio del poder público. Por tanto, la regla general es que no puede revocar los actos administrativos que crean o modifican una situación jurídica particular a su arbitrio, debiendo velar por la protección del principio de la buena fe y de la seguridad jurídica, lo que logra, con la solicitud y obtención de la autorización del particular para revocar el acto administrativo que lo afecta. (...). La Sala observa que el reproche que formuló la demandante respecto de las resoluciones acusadas no está llamado a prosperar toda vez que, por definición, la figura de la revocatoria directa parte del supuesto de que exista identidad entre la autoridad administrativa que inicialmente ha adoptado la decisión y aquella que expide el nuevo acto administrativo en el que la deja sin efectos. Así las cosas, para concluir que en este caso no se satisface ese requisito de tipo subjetivo o formal inherente a la figura de la revocatoria directa basta advertir que la Resolución de nombramiento 1168 del 18 de mayo de 1995 fue expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en su condición de empleador de la hoy demandante, mientras que los actos administrativos demandados fueron proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, como responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos. En conclusión, las Resoluciones 159 del 26 de mayo de 1999 y 138 del 2 de mayo de 2007, expedidas por la entidad demandada, no dispusieron la revocatoria directa de la decisión que adoptó el ICBF a través de la Resolución 1168 del 18 de mayo de 1995.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con los requisitos de la revocatoria directa, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de agosto de 2015, radicación: 0376-07.
FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 69 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 73 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 74
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., tres (03) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00402-00(0923-15)
Actor: MARIA MERCEDES JOJOA DE MORA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Sistema de inscripción automática en carrera administrativa de los auxiliares de defensor de familia del ICBF.
SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA SE. 046
ASUNTO
La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado a instancias de la señora María Mercedes Jojoa de Mora en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, la señora María Mercedes Jojoa de Mora, por conducto de apoderado, demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil[1].
Pretensiones
Se declare la nulidad de la Resolución 159 del 26 de mayo de 1999, expedida por la CNSC, por medio de la cual se le niega la inscripción en carrera administrativa a la demandante, como empleada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Se declare la nulidad de la Resolución 138 del 2 de mayo de 2007, por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado en contra del anterior acto administrativo, que dispuso confirmarlo en lo que respecta a la hoy demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil inscribir en el escalafón de carrera administrativa a la demandante, en el cargo de defensor de familia, código 3125, grado 14, del ICBF.
Se condene a la entidad demandada a pagarle a la señora Maria Mercedes Jojoa de Mora, a título de indemnización de perjuicios materiales, la diferencia entre el salario de un defensor de familia grado 14 y uno grado 16, a partir del 25 de abril de 2006, cuando a raíz de los actos demandados se produjo la terminación de su encargo como defensora de familia grado 16.
Se condene a la Comisión Nacional del Servicio Civil a pagar intereses moratorios sobre el monto a indemnizar.
Fundamentos fácticos
La señora Maria Mercedes Jojoa de Mora se vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, como auxiliar de defensor de familia, cargo que desempeñó ad honorem por el término de un año, a partir del 23 de noviembre de 1992.
Una vez culminó dicho periodo, su desempeño en el cargo fue calificado satisfactoriamente y, en consecuencia, comenzó los trámites para que, de conformidad con el artículo 58 de la Ley 23 de 1991, se le nombrara como defensor de familia dentro de la carrera administrativa con carácter de propiedad, lo que tuvo lugar mediante la Resolución 1168 del 18 de mayo de 1995.
No obstante lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de los actos demandados, negó la inscripción de los derechos de carrera de la demandante y declaró su nombramiento en provisionalidad, a pesar de no contar con la autorización de esta.
Como consecuencia de ello, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar decidió suspender las calificaciones de desempeño y dar por terminada la asignación de funciones en encargo de la demandante.
Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Política y 73 del CCA.
Como concepto de violación, explicó que los actos administrativos acusados desconocieron el derecho al debido proceso de la demandante en la medida en que no dieron cumplimiento al artículo 73 del CCA, que exige que se obtenga el consentimiento expreso del titular de los derechos previo a disponer la revocatoria directa de un acto administrativo de contenido particular y concreto. Afirmó que, en caso de no satisfacer esta condición, corresponde a la administración acudir a la jurisdicción para solicitar la nulidad de su propio acto.
De otro lado, indicó que la competencia de la CNSC para dejar sin efecto los procesos de selección parte de la base de que se compruebe la ocurrencia de alguna irregularidad, lo que no ocurre en su caso, pues debe tenerse en cuenta, además, que su nombramiento se produjo en aplicación del artículo 58 de la Ley 23 de 1991, norma que tuvo plena vigencia hasta su expresa derogatoria por la Ley 446 de 1998.
La disposición en comento preveía que quienes prestasen «[...] el servicio a que se refiere el artículo 55 de la presente Ley (sic) por un término no inferior a un año, y obtuvieren una calificación de servicios satisfactoria de acuerdo con el reglamento del Instituto, tendrán derecho a que se les nombre en las vacantes que se presenten en la institución dentro del año inmediatamente siguiente, en cargos de la misma naturaleza de los desempeñados, y su nombramiento se hará dentro de la Carrera Administrativa con el carácter de propiedad [...]».
Seguidamente, la demanda se ocupó de presentar los argumentos con los cuales pretende desvirtuar los actos administrativos acusados. En cuanto a que su nombramiento no se habría producido en el término dispuesto en la ley, señaló que el hecho de que el ICBF hubiese tomado más tiempo del establecido en la norma para efectuar el nombramiento en propiedad es una circunstancia no atribuible a la actora y que, lo cierto del caso, es que tan pronto culminó su vinculación como auxiliar de defensor de familia, fue nombrada en provisionalidad.
Aunado a lo anterior, adujo que no puede alegarse válidamente que los cargos no correspondieran al mismo nivel y naturaleza porque lo cierto es que las funciones que desempeñaba la demandante como auxiliar eran las mismas de las de los defensores de familia, incluso en ese periodo aquella ejerció en encargo tal empleo. Explicó que la razón para que el cargo de auxiliar de defensor de familia fuese de libre nombramiento y remoción radica en que la Ley 23 de 1991 lo creó con la finalidad de colaborar en la descongestión de los asuntos de conocimiento de los defensores, de manera que se requería de un medio expedito que permitiera remover a quienes no realizaran satisfactoriamente sus funciones. En armonía con ello, anotó que no existía un cargo de auxiliar de defensor de familia que fuese de carrera administrativa y que, aun así, la ley expresamente dispuso la posibilidad de adquirir el derecho a ser nombrado en tales condiciones cuando se reunieran los requisitos del citado artículo 58.
Finalmente, arguyó que no podía sostenerse, como lo hizo la entidad demandada, que el artículo 58 de la Ley 23 de 1991 fuese inconstitucional. Por el contrario, explicó que el artículo 25 superior reconoce y otorga plena validez a las diferentes formas de contratación que establezca la ley y que, además, el mecanismo contemplado en aquel precepto nunca fue declarado inconstitucional, conservando su vigencia hasta el momento en que fue derogado expresamente por la Ley 446 de 1998.
Agregó que aunque los actos administrativos demandados se basaron en la sentencia C-030 de 1997, en la que al estudiar la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987 y el 22 de la Ley 27 de 1992 se concluyó que está prohibido el ingreso automático a la carrera administrativa por compensación entre estudios y experiencia, este no era el caso de la demandante, quien cumplía con todos los requisitos para su inscripción en carrera administrativa.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Comisión Nacional del Servicio Civil se abstuvo de pronunciarse en esta etapa procesal.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
En esta oportunidad procesal, reiteró brevemente que de acuerdo con la ley, antes de que la administración pueda disponer la revocatoria directa de un acto administrativo de contenido particular y concreto, es requisito contar con la autorización del titular de los derechos.
Además, señaló que en el expediente está debidamente probado que en su hoja de vida no existía constancia de algún llamado de atención o reconvención y que a raíz de los actos demandados, el ICBF dio por terminado los encargos que le realizaba a la demandante para ejercer el cargo de defensora de familia, lo que le acarreó graves perjuicios económicos.
Parte demandada
No presentó alegatos de conclusión.
CONSIDERACIONES
PROBLEMAS JURÍDICOS
Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:
¿Los actos administrativos demandados dispusieron la revocatoria directa de la Resolución 1168 del 18 de mayo de 1995, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar? En caso afirmativo, ¿Las decisiones reunieron los requisitos de que tratan los artículos 73 y 74 del CCA?
¿La señora María Mercedes Jojoa de Mora tiene derecho a que la Comisión Nacional del Servicio Civil realice la anotación de inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 23 de 1991 y, en caso afirmativo, respecto de qué cargo?
PRIMER PROBLEMA JURÍDICO
¿Los actos administrativos demandados dispusieron la revocatoria directa de la Resolución 1168 del 18 de mayo de 1995, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar? En caso afirmativo, ¿Las decisiones reunieron los requisitos de que tratan los artículos 73 y 74 del CCA?
Revocatoria de los actos administrativos que crean o modifican una situación jurídica de carácter particular
Los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración dirigida a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales de carácter abstracto e impersonal y de carácter particular y concreto respecto de una o varias personas determinadas o determinables.
Se ha dicho por parte de la jurisprudencia[3] que la administración, debe someter sus actuaciones a procesos reglados y respetar sus propios actos, ello como garantía del debido proceso de los ciudadanos y como límite en el ejercicio del poder público. Por tanto, la regla general es que no puede revocar los actos administrativos que crean o modifican una situación jurídica particular a su arbitrio, debiendo velar por la protección del principio de la buena fe y de la seguridad jurídica, lo que logra, con la solicitud y obtención de la autorización del particular para revocar el acto administrativo que lo afecta.
A través de la figura de la revocación directa de actos administrativos, el Código Contencioso Administrativo[5] incorporó algunas excepciones a la regla general del principio de respeto al acto propio, las cuales están contenidas en el artículo 93 que al tenor literal prevé:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
[...]
No obstante lo anterior, tratándose de actos administrativos de contenido particular y concreto, la misma codificación previó en sus artículos 73 y 74 la siguiente regulación a efectos de que fuese factible la aplicación de la figura en comento:
Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.
Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión [...] (Subraya la Sala)
ARTÍCULO 74. Procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto. Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código. En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes.
El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca [...] (Subraya la Sala)
De estas disposiciones se desprende que la revocación de los actos administrativos de carácter particular y concreto exige de la administración pleno respeto por el debido proceso. En sede administrativa, este derecho busca que todas las actuaciones y decisiones adoptadas por funcionarios en los trámites de esta naturaleza se realicen con cumplimiento de las garantías propias del ejercicio de la administración pública.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en uno de sus primeros pronunciamientos sobre el debido proceso administrativo[6], aseveró que aquel derecho debe ser desarrollado en todas las manifestaciones de la administración pública y que los actos administrativos deben ser dictados previos los procedimientos y los requisitos exigidos por la ley.
Más adelante, en la sentencia T-214 de 2004, el máximo tribunal constitucional[7] definió el debido proceso administrativo como el conjunto de condiciones impuestas a la administración por la ley sobre el cumplimiento de una secuencia de actos, cuya finalidad esta previamente determinada constitucional y legalmente y cuyo objeto es asegurar el funcionamiento ordenado de la administración y la validez de sus actuaciones. Así como proteger los derechos de los administrados, especialmente a la seguridad jurídica y a la defensa.
Así, en el caso de la revocación directa de actos de contenido particular y concreto, el respeto del derecho al debido proceso supone (i) que se adelante un procedimiento administrativo en el que se les otorgue a los interesados la oportunidad de intervenir y de solicitar pruebas; y (ii) la obtención del consentimiento escrito y expreso del respectivo titular del derecho o de la situación jurídica que emana de tales actos.
En tales condiciones es plausible concluir que, en la medida en que los actos administrativos impliquen la creación, modificación o el reconocimiento de derechos de naturaleza individual y determinada, la administración pública debe sujetarse a la manifestación de voluntad que ha plasmado en ellos, a no ser que de manera inequívoca el administrado a cuyo favor ha operado tal reconocimiento autorice la pérdida de vigencia del acto administrativo, previo agotamiento de un procedimiento administrativo. En caso contrario, el Estado deberá cuestionar su constitucionalidad o legalidad a través del respectivo medio de control.
Análisis del caso concreto
Al expediente se allegaron las siguientes pruebas relevantes a efectos de dar respuesta a los interrogantes que se formularon:
Resolución 4527 del 2 de diciembre de 1992, por la cual el ICBF nombró «[...] como Auxiliar del Defensor de Familia a la señora MARIA MERCEDES JOJOA DE MORA, por el término de tres meses, quien tendrá las obligaciones y responsabilidades señaladas en la Ley 23 de 1991 [...]»[8].
Resolución 466 del 2 de marzo de 1993 en la que se resolvió «[...] Prolongar la vinculación de la doctora MARIA MERCEDES JOJOA DE MORA por el término de nueve (9) meses, contados a partir del 24 de febrero de 1993, en los mismos términos contemplados en la resolución 4527 del 2 de diciembre de 1992 [...]»[9].
Constancia expedida el 24 de febrero de 1993 por las defensoras de familia primera y tercera del Centro Zonal San Cayetano Unidad Zonal de Protección del ICBF de Santiago de Cali en la que puede leerse[10]:
[...] la Doctora MARIA MERCEDES J. DE MORA [...] cumplió la práctica ad-honorem por el término de 3 meses, comprendidos desde el 23 de Noviembre de 1992 hasta el 23 de Febrero del presente año, en el cargo de Auxiliar de Defensor de Familia con una intensidad Horaria de tiempo completo; que su desempeño profesional fue muy satisfactorio, su cumplimiento y responsabilidad en las funciones encomendadas fueron asumidas con seriedad y eficiencia [...]
Constancia expedida el 30 de noviembre de 1993 por las defensoras de familia tercera y quinta de la Unidad Zonal de Protección 1 del ICBF, regional Valle del Cauca, en la que se dijo respecto de la demandante que[11]:
[...] cumplió la práctica Ad-Honoren (sic) por el término de un año comprendido desde noviembre de 1992 a noviembre de 1993, en el cargo de Auxiliar de Defensora de Familia, con una intensidad horaria de tiempo completo.
Que su desempeño profesional fue muy satisfactorio, cumpliendo a cabalidad con todas las funciones asignadas inherentes a su cargo de Defensora de Familia-Protección de Menores [...]
Constancia expedida el 30 de noviembre de 1993 por la jefe de Sección de la Unidad Zonal de Protección 1 del ICBF, regional Valle del Cauca, en la que se lee que la demandante[12]:
[...] prestó sus servicios profesionales como Auxiliar de Defensor de Familia, durante un año, comprendido desde noviembre de 1992, a noviembre de 1993, con una intensidad horaria de tiempo completo en las condiciones previstas en la Resolución No. 4527 de diciembre 2 de 1992 (Ad-Honoren –sic-).
Que durante su permanencia esta Unidad Zonal desempeñó los siguientes cargos:
Auxiliar de Defensora de Familia de la Unidad Zonal No. 1 Defensoría de Protección No. 1, 3 y 5 de Menores.
Defensora de Familia (E) Zona Nororiental. Defensora Consultora.
Defensora No. 3 de Familia (E) Unidad Zonal de Protección de Menores San Cayetano.
Que se desempeñó en todas las funciones asignadas con responsabilidad, cumplimiento y eficiencia [...]
Formulario de calificación de los servicios prestados por la hoy demandante en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1992 y el 30 de octubre de 1993 en el que se observa que en los factores evaluados obtuvo un puntaje de 690 sobre 700 y una calificación general de resultados satisfactorios[13].
Resolución 1168 del 18 de mayo de 1995, expedida por el ICBF, en la que se decidió «[...] nombrar dentro de la carrera Administrativa a la doctora MARIA MERCEDES JOJA DE MORA [...] en el cargo de Defensor de Familia Código 3125 Grado 10 del Centro Zonal Nro. 5 Protección Sur de la Regional ICBF Valle [...]»[14]. Como fundamento de este acto administrativo se anotaron las siguientes consideraciones que se transcriben debido a su importancia para el caso:
[...] Que mediante resolución No. 4527 de fecha 2 de diciembre de 19992, la Dirección Regional ICBF Valle, con base en el artículo 57 de la Ley 23 de 1991, nombró como Auxiliar Defensor de Familia, a la doctora MARIA MERCEDES JOJOA DE MORA por el término de tres (3) meses, a partir del 23 de noviembre de 1992 hasta el 23 de febrero de 1993, prorrogado hasta el 22 de noviembre de 1993, según resolución No. 0466 del 2 de marzo de 1993, cargo que desempeñó ad-honorem por el término de un (1) año, habiendo sido calificada satisfactoriamente, en la dependencia que laboró.
Que la Dirección General del ICBF, por resolución No. 0043 calendada el 12 de enero de 1994, nombró con carácter provisional a la Doctora JOJOA DE MORA, en el cargo de Defensor de Familia, código 3125 grado 10 de la División Operativa de Prevención y Protección de la Regional ICBF Valle, del cual tomó posesión el día 2 de marzo de 1994, con efectividad a la misma fecha, cargo que actualmente desempeña.
Que la doctora JOJOA DE MORA, solicitó a la Dirección regional ICBF Valle se definiera su inscripción en la Carrera Administrativa, en virtud de lo preceptuado en la Ley 23 de 1991, artículos 55, 56 y 58 por haber adquirido el derecho a que se le nombre en vacante que se presente en el Instituto, dentro del año inmediatamente posterior, con el carácter de propiedad por reunir los requisitos que se exigen para el cargo, dentro de la Carrera Administrativa [...]
Acta de posesión 56 del 5 de junio de 1995 en la que consta que la hoy demandante tomó posesión del cargo de defensor de familia, código 3125, grado 10 de Centro Zonal 5 Protección, en el cual fue nombrada en carrera administrativa[15].
Solicitud de inscripción en carrera administrativa presentada por el ICBF respecto de la señora María Mercedes Jojoa de Mora el 21 de junio de 1995 ante la Comisión Nacional del Servicio Civil[16].
Resolución 159 del 20 de mayo de 1999[17] proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que se resolvió negativamente la anterior petición.
Recurso de reposición presentado en contra del anterior acto administrativo[18].
Resolución 1159 del 7 de julio de 2005, por medio de la cual el ICBF encargó a la demandante en el empleo de defensor de familia, código 3125, grado 16, que se encontraba en vacancia temporal en virtud de encargo hecho a su titular[19].
Acta de posesión 11 del 11 de julio de 2005 en la que consta que la señora María Mercedes Jojoa de Mora tomó posesión del cargo de defensor de familia, código 3125, grado 16, de la planta global del ICBF[20], en el que fue nombrada a través de la anterior resolución.
Resolución 929 del 25 de abril de 2006 por medio de la cual el ICBF resolvió dar por terminado el encargo hecho a la demandante en el empleo defensor de familia código 3125, grado 16 de la planta global toda vez que no fue inscrita en carrera administrativa por la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme a la Resolución 159 del 26 de mayo de 1999[21].
Oficio 76-10000 del 22 de mayo de 2006 en el que el ICBF le informa a la actora que se impartieron instrucciones para «[...] no continuar realizando las Evaluaciones de Desempeño Laboral, por no encontrarse Usted inscrita en carrera administrativa, conforme a la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil Según Resolución No 159 del 26 de Mayo de 1999 [...]»[22].
Derecho de petición presentado ante la CNSC el 22 de agosto de 2006 en el que la hoy demandante le solicitó a la entidad resolver el recurso que interpuso en contra de la Resolución 159 del 26 de mayo de 1999[23].
Resolución 138 del 2 de mayo de 2007, por medio de la cual la CNSC confirmó parcialmente la Resolución 159 del 26 de mayo de 1999, en relación con la señora María Mercedes Jojoa de Mora[24].
Certificación del 11 de julio de 2007 en la que la coordinadora del Grupo de Registro y Control de la Dirección de Gestión Humana del ICBF informa que una vez consultados los Decretos 1076 de 1990, 204 de 1993, 2523 de 1993, 2042 de 1995 y 1428 de 1998, mediante los cuales se estableció la planta de personal de la entidad, se constató que no existió en ella el cargo de auxiliar de defensor de familia[25].
Formularios de las evaluaciones de desempeño[26] que le realizaron a la demandante en el ICBF entre marzo de 1996 y febrero de 2004 con una calificación satisfactoria.
Testimonio rendido el 17 de noviembre de 2011 por la señora Yormenelly Quiceno Sierra[27].
Luego de estudiar el acervo probatorio que se allegó al plenario, se advierte que el 4 de febrero de 1999[28], el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitó ante la CNSC la inscripción en carrera administrativa de la señora María Mercedes Jojoa de Mora, quien fue nombrada a través de la Resolución 1168 del 18 de mayo de 1995 en el cargo de defensora de familia, código 3125, grado 10, del Centro Zonal Protección Sur de la Regional del ICBF Valle.
En tal virtud, la CNSC expidió la Resolución 159 del 26 de mayo de 1999, en la que resolvió:
[...] Artículo 1º. Negar la inscripción en el escalafón de carrera administrativa a LUIS ANGEL PAZ [...] y MARIA MERCEDES JOJOA DE MORA [...] empleados del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Artículo 2º. Declarar que los nombramientos efectuados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a Luis Angel Paz [...] y a María Mercedes Jojoa de Mora mediante resolución No. 1168 del 18 de mayo de 1995, ostentan el carácter de provisionales, y en consecuencia, la entidad deberá proveer los empleos [...]
Por su parte, la Resolución 138 del 2 de mayo de 2007 confirmó dicho acto administrativo en lo que se refiere a la hoy demandante.
Visto lo anterior, la Sala observa que el reproche que formuló la señora María Mercedes Jojoa de Mora respecto de las resoluciones acusadas no está llamado a prosperar toda vez que, por definición, la figura de la revocatoria directa parte del supuesto de que exista identidad entre la autoridad administrativa que inicialmente ha adoptado la decisión y aquella que expide el nuevo acto administrativo en el que la deja sin efectos.
Así las cosas, para concluir que en este caso no se satisface ese requisito de tipo subjetivo o formal inherente a la figura de la revocatoria directa basta advertir que la Resolución de nombramiento 1168 del 18 de mayo de 1995 fue expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en su condición de empleador de la hoy demandante, mientras que los actos administrativos demandados fueron proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, como responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos.
En conclusión, las Resoluciones 159 del 26 de mayo de 1999 y 138 del 2 de mayo de 2007, expedidas por la entidad demandada, no dispusieron la revocatoria directa de la decisión que adoptó el ICBF a través de la Resolución 1168 del 18 de mayo de 1995.
SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO
¿La señora María Mercedes Jojoa de Mora tiene derecho a que la Comisión Nacional del Servicio Civil realice la anotación de inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 23 de 1991 y, en caso afirmativo, respecto de que cargo?
A efectos de resolver este interrogante, la Sala analizará los siguientes ítems: (i) Derechos de carrera administrativa de los auxiliares de defensor de familia del ICBF según la Ley 23 de 1991; (ii) Estudio de validez de normas proferidas con anterioridad a la Constitución de 1991; (iii) Jurisprudencia sobre inscripción automática al sistema de carrera; y (iv) Caso concreto.
Derechos de carrera administrativa de los auxiliares de defensor de familia del ICBF según la Ley 23 de 1991
El 21 de marzo de 1991 se expidió y publicó la Ley 23, «[...] Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales y se dictan otras disposiciones [...]». El Capítulo IV de dicha norma, que se ocupó de regular lo relativo a la conciliación en temas de familia, dispuso que en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se creara el cargo ad honorem de auxiliar de defensor de familia[29], al que se le asignó el cumplimiento de las actividades propias de la profesión estudiada, que podía ser derecho, trabajo social, sicología, medicina, sicopedagogía y terapia familiar, siempre bajo la coordinación y supervisión de los defensores de familia. Cuando el empleo fuere desempeñado por abogados, a estos les correspondía además (i) representar procesalmente a los menores en los procesos de familia adelantados por los jueces de familia o promiscuos de familia en única instancia, y los jueces municipales en primera o única instancia y (ii) preparar y sustentar aquellos asuntos que según el artículo 277 del Código del Menor le correspondían decidir o aprobar al defensor de familia[30].
Respecto de la naturaleza del cargo de auxiliar de defensor de familia, el artículo 57 de la referida ley previó que sería de libre nombramiento y remoción por parte del respectivo director regional del ICBF y le atribuyó las mismas responsabilidades y obligaciones que los empleados públicos al servicio de dicha entidad.
Ahora bien, la Ley 23 de 1991 previó la posibilidad de reconocerle derechos de carrera administrativa a quienes se desempeñaran como auxiliares de defensor de familia, al disponer:
[...] ARTÍCULO 58. Las personas que presten el servicio a que se refiere el artículo 55 de la presente ley por un término no inferior a un año, y obtuvieren una calificación de servicios satisfactoria de acuerdo con el reglamento del Instituto, tendrán derecho a que se les nombre en las vacantes que se presenten en la institución dentro del año inmediatamente siguiente, en cargos de la misma naturaleza de los desempeñados, y su nombramiento se hará dentro de la Carrera Administrativa con el carácter de propiedad, si reúnen los requisitos para ello.
Si el auxiliar es egresado de una Facultad de Derecho, el servicio jurídico voluntario prestado no inferior a nueve (9) meses le servirá además de judicatura podrá obtener el título de abogado, en reemplazo de la tesis de grado. Este requisito no podrá sustituir el de los preparatorios [...]
De lo anterior surge que, cuando se reúnen los siguientes requisitos, el auxiliar de defensor de familia tiene derecho a ser nombrado en propiedad, en carrera administrativa, en un cargo de igual naturaleza de los desempeñados que se encuentre en vacancia dentro del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar:
Que se cumpla con un periodo mínimo de prestación de servicio ad honorem de un año.
Que la calificación del servicio desempeñado sea satisfactoria.
Que reúna los requisitos para ocupar el cargo de defensor de familia.
De acuerdo con ello, es plausible concluir que la mencionada ley consagró respecto de los auxiliares de defensor de familia del ICBF un sistema de inscripción automática a la carrera administrativa en el que el ingreso a esta no se encontraba precedido de la realización de un concurso público de méritos y el sometimiento al conjunto de normas que lo rigen. No obstante, el artículo 58 ibidem que lo contemplaba fue derogado expresamente por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998[31], publicada en el Diario Oficial 43.335 de 08 de julio de 1998.
Estudio de validez de normas proferidas con anterioridad a la Constitución de 1991
Lo primero que debe señalarse es que la expedición de una nueva Constitución Política determina que esta deba aplicarse de manera inmediata frente a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, ello a voces del artículo 9[32] de la Ley 153 de 1887. Ahora bien, en relación con el ordenamiento jurídico preexistente hay que decir que, como regla general, aquél conserva su vigencia pues existe la necesidad de «evitar un colapso normativo, y de mantener la seguridad jurídica»[33]. Esto significa que el tránsito de un régimen constitucional a otro no permite per se predicar la inexequibilidad de los preceptos que se promulgaron en vigor de aquel que queda derogado.
Sobre el análisis de validez de dichas normas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que es preciso distinguir entre el estudio de los aspectos formales y el de los aspectos sustanciales. En relación con los primeros, las disposiciones preconstitucionales deben examinarse a la luz de la Carta Política vigente a la fecha de su expedición, lo que no ocurre con las cuestiones de naturaleza material, cuyo control ha de efectuarse teniendo como parámetro la Constitución que rija al momento de llevar a cabo la revisión.
Así, en sentencia C-348 de 2017, la Corte Constitucional, refiriéndose al estudio de los aspectos de fondo o materiales de las normas preconstitucionales, indicó que:
[...] si la demanda de inconstitucionalidad recae sobre una norma promulgada durante la vigencia de la Constitución de 1886, tal disposición debe ser analizada a la luz del nuevo diseño constitucional con el fin de establecer si existe una incompatibilidad material o sustancial entre esta y los principios que orientan el modelo fijado por el Constituyente de 1991 [...]
Jurisprudencia sobre inscripción automática al sistema de carrera
Según se explica a continuación, la Corte Constitucional ha declarado inexequibles varios sistemas de inscripción automática a carreras administrativas especiales al encontrarlos violatorios de los principios del mérito y de igualdad que, por regla general, caracterizan la función pública.
Sentencia C-317 de 1995. Régimen especial de carrera administrativa del personal de la Aeronáutica Civil.
En esta oportunidad, el máximo juez constitucional declaró la inexequibilidad parcial del inciso 3º del artículo 53 de la Ley 105 de 1993, en cuanto preveía que la primera incorporación y nombramiento en la planta de personal de la Aeronáutica Civil daría lugar al ingreso directo en la carrera administrativa. La Corporación concluyó que, de esta forma, el ingreso a todos los cargos de la entidad pasó a regirse por las reglas propias de los empleos de libre nombramiento, lo que exceptuaba el régimen de carrera en la medida en que el derecho a esta no surgía en virtud del concurso público sino de la designación que hiciere el director de la entidad.
Sentencia C-037 de 1996. Régimen especial de la carrera judicial.
La Corte, al revisar el Proyecto de Ley 58/94 Senado y 264/95 Cámara, correspondiente a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, declaró, entre otros, la inexequibilidad de su artículo 193 transitorio por considerar que transgredía los artículos 13 y 125 de la Constitución Política. La norma objeto de control permitía que todo servidor público de la Rama Judicial que, con anterioridad a la expedición de la ley, hubiese sido nombrado en propiedad en un cargo para un período fijo o a término indefinido, quedara automáticamente incorporado al sistema de carrera judicial, sin necesidad de providencia que así lo determinara. Como fundamento de la decisión, expuso la providencia:
[...] la norma constitucional citada prevé [artículo 125 superior], también como regla general, que el ingreso al sistema de carrera, salvo que la ley disponga algo diferente, deberá hacerse a través de concurso público, pues este mecanismo se constituye en el más idóneo no sólo para conocer las reales aptitudes de los candidatos a un cargo de carrera, sino también para asegurar la aplicación del derecho constitucional fundamental de la igualdad (Art. 13 C.P.) [...]
Con esta medida, se estaría permitiendo que las personas que señala la disposición gocen de los beneficios y de la estabilidad que conlleva el sistema de carrera, sin haber tenido necesidad de concursar o de demostrar frente a otros candidatos sus aptitudes, conocimientos y preparación profesional [...]
Sentencia C-562 de 1996. Régimen especial de carrera administrativa docente.
En esta providencia se sometió a control el parágrafo 1.º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que admitió que el personal que venía vinculado al sistema educativo estatal en el momento de expedirse dicha norma se hiciera beneficiario de un sistema de vinculación automática en el que podían ingresar al escalafón docente con la sola acreditación del título docente en un plazo no mayor a dos años, sin participar en un concurso público de méritos. A los bachilleres que se encontrasen prestando servicios docentes en zonas de difícil acceso, la norma les otorgó un plazo de dos años adicionales para incorporarse al Escalafón Nacional Docente.
El análisis de la disposición acusada llevó a la Corte a concluir que los sistemas de incorporación automática no son legítimos en términos generales. Por tal motivo, el estudio de su validez debe ser estricto, de manera que solo se admita en aquellos casos en que el mecanismo resulte necesario para que el Estado pueda alcanzar objetivos estatales imperiosos, lo que a juicio de la Corporación sucede cuando «[...] no aparecen claramente otros instrumentos menos lesivos de la igualdad de oportunidades y del sentido de la carrera administrativa, y que fueran también idóneos para alcanzar ese mismo objetivo constitucional [...]».
De acuerdo con ello, la sentencia estimó lo siguiente:
[...] Como existen grandes dificultades para satisfacer las necesidades del servicio de educación básica en las zonas de difícil acceso con personal de carrera vinculado por medio de concurso, y este servicio, conforme a la Carta, es impostergable, resulta admisible vincular al escalafón docente a quienes ya estén laborando en la zona, se encuentren en comprobado proceso de profesionalización y reúnan los otros requisitos exigidos por la ley [...] El trato diferente determina beneficios generales sólo si los docentes vinculados por este excepcional mecanismo de incorporación automática permanecen en las zonas de difícil acceso, pues si se permite su traslado, la afectación a la igualdad de oportunidades y a los principios propios de la carrera ya no tendría justificación [...] si tales docentes desean laborar en otras zonas deberán someterse al requisito del concurso [...]
Sentencia C-030 de 1997. Régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional y departamental.
En esta oportunidad, la Corte estudió la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987, y 22 de la Ley 27 de 1992, que permitían que los empleados que estuvieran desempeñando un cargo de carrera sin estar inscritos en ella acreditaran, dentro del año inmediatamente siguiente a la vigencia de la ley, el cumplimiento de los requisitos exigidos para los respectivos empleos, a efectos de poder solicitarle al Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la carrera administrativa
Al respecto, estimó que las normas examinadas implementaban un sistema de ingreso automático a la carrera administrativa que resulta contrario a los principios de mérito, igualdad y eficacia que deben regir la administración pública, por lo que decidió declararlos inexequibles, previas las siguientes consideraciones:
[...] esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades. Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la Constitución).
La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades [...]
Sentencia C-290 de 2007. Régimen especial de carrera para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
En esta providencia se declaró la inexequibilidad del inciso 4 del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006[34] que facultaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para habilitar en carrera administrativa general, especial o específica, según el caso, a quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por mérito, de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para la cual se hubiera participado.
Sobre el particular, recordó la Corporación que el derecho a la inscripción en carrera administrativa tan solo surge para el concursante cuando, luego de haber sido inscrito en la lista de elegibles, es nombrado en el empleo respectivo y supera el periodo de prueba. En ese orden de ideas, concluyó la inconstitucionalidad de la norma toda vez que la hipótesis que prevé admite el reconocimiento de derechos de carrera por el solo hecho de haber superado un concurso de méritos, olvidando que la exigencia legal es que se agote la totalidad de las etapas del proceso de selección, incluida la de superación del periodo de prueba.
En tales condiciones, la disposición objeto de estudio resultaba violatoria del derecho a la igualdad de aquellas otras personas que, para ser inscritas en carrera administrativa, debían concluir a cabalidad aquel proceso.
Así las cosas, a la luz de la jurisprudencia constitucional, aunque los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa tengan por objeto la estabilidad de quienes ya laboran en una entidad estatal, desconocen el principio del mérito consagrado en el artículo 125 de la Constitución, al igual que el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública de que tratan los artículos 13 y 40-7 superiores.
En esa misma línea, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de jurisprudencia del 19 de mayo de 2016[35], al estudiar el tema del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la DIAN, concluyó que la incorporación automática a cargos de carrera realizada con sustento en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional. Por este motivo, aquellas personas que se beneficiaron con dicha norma no ostentan derechos de carrera administrativa, en consecuencia, no pueden ser beneficiarias de la prima en cuestión.
Para arribar a dicha conclusión, esta Sección se fundamentó en los siguientes argumentos:
- El artículo 125 de la Constitución Política regula que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior como parte de la exigencia del mejoramiento del servicio público, la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y garantizar el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.
- El artículo 116[36] del Decreto 2117 de 1992 resulta evidentemente contradictorio al artículo 125 superior en tanto dispuso la incorporación automática a la carrera administrativa sin formalidades ni requisitos adicionales, mientras que este último establece como regla general el concurso público para el ingreso a aquella.
- Como se estudió, la Corte Constitucional ha declarado en diversas oportunidades la inexequibilidad de los sistemas de inscripción automática al considerar que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella.
- En consonancia con ello, sostuvo esta Corporación que «[...] los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática [...]».
- Por lo anterior, la sentencia de unificación jurisprudencial aludida concluyó que «[...] los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. [...]»
Caso concreto
De acuerdo con el estudio realizado hasta ahora, se encuentra suficientemente acreditado que la señora María Mercedes Jojoa de Mora fue vinculada ad-honorem al ICBF como auxiliar de defensor de familia entre el 23 de noviembre de 1992 y el 22 de noviembre de 1993, periodo en el que obtuvo una calificación satisfactoria de los servicios prestados.
En principio, esta circunstancia daría paso a que, en aplicación del artículo 58 de la Ley 23 de 1991, se le reconozcan los derechos de carrera administrativa que depreca pues si bien la norma en cuestión fue derogada expresamente, lo cierto del caso es que la demandante habría reunido los requisitos para beneficiarse de este mientras que estuvo vigente.
No obstante lo anterior, en virtud de que el sistema de incorporación automático a la carrera administrativa que previó el artículo mencionado resulta contrario a la Constitución Política, especialmente a lo dispuesto en sus artículos 13, 40-7 y 125, procede aplicar la excepción de inconstitucionalidad que consagra el artículo 4 superior[37].
Sobre la naturaleza de dicha excepción, esta Corporación, Sala de Consulta y Servicio Civil, señaló lo siguiente en concepto del 13 de octubre de 1992:
[...] La excepción de inconstitucionalidad, prescrita por el artículo 4o. de la Constitución - 215 de la anterior Carta Política - consiste en la inaplicación que hace un funcionario u órgano administrativo o judicial, de la disposición aplicable al caso, por considerarla inconstitucional para proferir su decisión con fundamento en la Constitución. La disposición inaplicada subsiste pero en el caso específico, es reemplazada por la de carácter constitucional. Por consiguiente, la excepción de inconstitucionalidad es un criterio de hermenéutica jurídica que permite al funcionario u órgano, judicial o administrativo, preferir una disposición constitucional sobre otra posterior de inferior jerarquía para proferir su decisión en un caso determinado [...][38]
En línea con lo anterior, es preciso señalar que si bien la ley en comento fue expedida en vigencia de la Constitución Política de 1886, como se anotó, tratándose del estudio de asuntos de tipo material o sustancial, la validez de un precepto preconstitucional debe efectuarse a la luz de la norma superior vigente al momento de realizar el control.
Así las cosas, es preciso señalar que el artículo 125 de la Constitución de 1991 contempla el principio del mérito a través de la consagración del sistema de carrera, último que se erige como la regla general del empleo público pues, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de esta naturaleza. De igual manera, esta norma dispone que todo tipo de cargo cuyo nombramiento no se encuentre regulado en la Constitución o en la ley debe hacerse mediante concurso público.
En términos de derecho administrativo laboral, la carrera puede definirse como un sistema técnico de administración del empleo en el que el criterio esencial en la provisión de cargos públicos está dado por el mérito y la calidad de los aspirantes, lo que redunda no solo en beneficio del interés general y de los fines del Estado, quien tendrá a su servicio a los más calificados, sino también en el de los trabajadores, a quienes de esta forma se les garantiza estabilidad laboral e igualdad de oportunidades de cara al empleo.
Este amparo se establece debido a la forma de provisión de los empleos de dicha naturaleza; como su nombramiento responde a un concurso público pensado para garantizar un proceso de selección estricto, se busca privilegiar a quienes, en virtud de sus méritos, competencias y calidades profesionales e intelectuales, se han ganado el derecho al cargo.
En ese orden de ideas, resulta plausible afirmar que el mérito es un principio que, por disposición del constituyente y del legislador, se encuentra inserto en la esencia misma de los empleos de carrera, apareciendo como una de las formas en las que se proyecta la satisfacción de las necesidades del servicio y de los intereses de la comunidad. Lo anterior puesto que el hecho de que las calidades intelectuales, académicas y laborales aparezcan como criterios inherentes en su provisión, juega tanto a favor de los empleados como en beneficio del Estado.
Entendido así, el criterio de mérito concreta los principios de la función administrativa de transparencia, moralidad, imparcialidad e igualdad toda vez que permite asegurar que la función pública sea desarrollada por los mejores y más capacitados funcionarios.
Estas consideraciones, que parten de la jurisprudencia consolidada que ha sentado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la materia, permiten afirmar que la incorporación automática que prevé el hoy derogado artículo 58 de la Ley 23 de 1991 socava el principio del mérito y el derecho fundamental a la igualdad, lo que justifica su inaplicación al caso concreto y, por consiguiente, denegar las súplicas de la demanda.
Decisión
Por lo expuesto, la Sala procederá a inaplicar por inconstitucional el artículo 58 de la Ley 23 de 1991 y negar las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejerció la señora María Mercedes Jojoa de Mora en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Inaplicar por inconstitucionalidad, en el caso concreto, el artículo 58 de la Ley 23 de 1991, conforme con la parte motiva de esta providencia.
Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejerció la señora María Mercedes Jojoa de Mora en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con las razones expuestas ut supra.
Tercero: Sin condena en costas en esta instancia.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
[1] Ff. 56-70, cuaderno principal.
[2] Ff. 173-176, cuaderno principal.
[3] Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2015. Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03824-02 (0376-07).
[4] Sentencia T-338 del 11 de mayo de 2010. Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez.
[5] Esta codificación fue derogada expresamente por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», último que regula lo relativo a la revocación directa de actos administrativos entre los artículos 93 y 97.
[6] Corte Constitucional. Sentencia T-442/1992.
[7] Corte Constitucional. Sentencia T-214/2004.
[10] F. 10, cuaderno principal.
[11] F. 12, cuaderno principal.
[12] F. 13, cuaderno principal.
[13] F. 16, cuaderno principal.
[14] Ff. 17-18, cuaderno principal.
[15] F. 19, cuaderno principal.
[16] F. 20, cuaderno principal.
[17] Ff. 40-47, cuaderno principal.
[18] Ff. 48-50, cuaderno principal.
[19] Ff. 28-29, cuaderno principal.
[20] F. 30, cuaderno principal.
[21] Ff. 31-32, cuaderno principal.
[22] F. 33, cuaderno principal.
[23] F. 51, cuaderno principal.
[24] Ff. 52-54, cuaderno principal.
[25] F. 39, cuaderno principal.
[26] Ff. 21-26, cuaderno principal.
[27] Ff. 162-165, cuaderno principal.
[28] Esta información consta en la parte considerativa de la Resolución 159 de 1999.
[29] Artículo 55, Ley 23 de 1991.
[30] Artículo 56, Ley 23 de 1991.
[31] «Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.»
[32] La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente.
[33] Corte Constitucional sentencias C-155 de 1999, C- 681 de 2003, entre otras.
[34] «Por la cual se establece la carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al Sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 204 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del articulo150ª de la Constitución Política».
[35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 n.º 002/16, número interno 4499-2013.
[36] «[...] ARTICULO 116. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera.
Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
La dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta [...]». (Negrillas de la Sala).
[37] «Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.»
[38] Concepto del 13 de octubre de 1992; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; actor: Departamento Administrativo del Servicio Civil radicación 464.