CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017)

Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez

Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR

Temas: Evaluación de desempeño – Servidores provisionales

SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por el ciudadano Jairo Benjamín Villegas Arbeláez contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR.

Antecedentes

La demanda

Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,¹ el señor Jairo Benjamín Villegas Arbeláez, actuando en nombre propio, solicitó declarar la nulidad del artículo 3 de la Resolución 2466 del 30 de noviembre de 2016, «por la cual se reglamenta la evaluación del desempeño laboral de los

empleados públicos de la entidad», proferida por el director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en adelante CAR.

Normas violadas y concepto de violación

El demandante sostuvo que la disposición acusada violó los artículos 6, 122 y 125 de la Constitución Política; 11 y 137 del CPACA; 38 y 41 de la Ley 909 de 2004; 1, 2 y 6 del Acuerdo 565 de 2016, expedido por la CNSC.²

Al desarrollar el concepto de violación, el actor indicó que la disposición demandada está incursa en causal de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, falta de competencia, falsa motivación y vulneración al debido proceso. Al respecto, argumentó lo siguiente:

El ordenamiento jurídico únicamente permite evaluar el desempeño de los empleados nombrados en carrera y en período de prueba.

No existe norma que autorice la calificación de los servidores nombrados en provisionalidad. En consecuencia, los nominadores no pueden arrogarse facultades en tal sentido, bajo el pretexto de valorar la gestión institucional y el cumplimiento de sus metas.

La Corte Constitucional ha referido que el retiro del servicio de los empleados provisionales debe motivarse, entre otras posibles razones, en una calificación insatisfactoria; sin embargo, esta afirmación en realidad constituye un obiter dictum de sus decisiones.

La evaluación del desempeño es una figura exclusiva del sistema de carrera, toda vez que constituye el fundamento para el ingreso, permanencia y retiro dentro de aquélla, es decir, que no puede quebrantarse este tríptico propio del concepto de mérito y, en su lugar, instituir la calificación únicamente para la permanencia y el

retiro, lo cual se presentaría al permitirse la calificación de los servidores provisionales.

En este contexto, la administración desconoce el mérito para el ingreso, pero pretende implementarlo para garantizar la continuidad en el cargo. Además, se aprovecha de su propia culpa, pues el nombramiento en provisionalidad obedece a su omisión de ofertar el cargo a concurso abierto de méritos, haciendo de la excepción una regla general.

El acto acusado se amparó en el Acuerdo 565 de 2016 para implementar la evaluación de los servidores provisionales; sin embargo, este no prevé tal posibilidad. Igualmente, la administración se fundó en un concepto de la CNSC, pero este no tiene carácter vinculante y sería contrario al referido acuerdo, por lo que no debe aplicarse.

El Convenio 151 de la OIT, el CPACA, la Ley 489 de 1998, el Decreto 1092 de 2012 y el Acuerdo Colectivo Nacional promueven la consulta y la participación de los sindicatos y empleados en la formación de las normas sobre las condiciones de empleo, incluyendo las relacionadas con el proceso de evaluación, pues ello promueve el diálogo social y elimina el autoritarismo; sin embargo, el acto enjuiciado fue expedido en forma unilateral y sin informar previamente a los empleados de la CAR o a su sindicato para que pudieran hacer valer sus derechos.

Contestación de la demanda

La CAR, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes razonamientos:³

La disposición demandada se expidió en desarrollo del interés general y de los fines que informan la función pública en Colombia, pues la evaluación de desempeño de los servidores nombrados en provisionalidad se encuentra

autorizada por los artículos 3 de la Ley 489 de 1998 y 40 de la Ley 909 de 2004. Además, es consecuente con la Sentencia SU-556 de 2014⁴ y los lineamientos fijados por la CNSC en el Acuerdo 565 del 25 de enero de 2016 y en el Criterio Unificado del 5 de julio de 2016.

Con independencia del tipo de vinculación, todos los empleados oficiales deben cumplir cabalmente con sus responsabilidades, observar altos niveles de compromiso y prestar el servicio con eficiencia.

Para garantizar los mencionados objetivos, se han previsto los instrumentos de evaluación del desempeño, los cuales son procedentes como política institucional, dentro del marco de apoyo y seguimiento a la gestión de la entidad.

Medida cautelar y sentencia anticipada

Mediante providencia del 16 de agosto de 2018,⁵ confirmada por auto del 16 de septiembre de 2021,⁶ esta Subsección accedió a la medida cautelar solicitada por el actor y, en consecuencia, se decretó la suspensión provisional de la disposición enjuiciada.

Por auto del 9 de septiembre de 2021, el magistrado conductor del proceso evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. En consecuencia, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem y se fijó el litigio en la siguiente forma:⁷

Teniendo en cuenta las pretensiones y los argumentos de la demanda, así como los de su contestación, se concluye que el objeto de la controversia que se presenta en el caso sub judice, recae en determinar i) si el artículo 3.º de la Resolución 2466 del 30 de noviembre de 2016, se expidió con falta de competencia; se infringieron las normas en las que debía fundarse; y/o contiene motivos falsos que provoquen su anulación. En caso contrario, ii) si dicha norma se encuentra ajustada a derecho, de

⁴ Proferida por la Corte Constitucional.

⁵ Folios 67 a 74, cuaderno de medida cautelar.

⁶ Folios 93 a 104, cuaderno de medida cautelar.

conformidad con el Criterio Unificado proferido por la directora administrativa de carrera administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Alegatos de conclusión

La CAR reiteró los argumentos expuestos en el transcurso del proceso.⁸ El demandante guardó silencio en esta etapa.

El Ministerio Público

La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el sentido de solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos:⁹

La administración tiene competencia para evaluar el desempeño de los servidores con nombramiento provisional, en tanto permite valorar los aportes al cumplimiento de las metas institucionales y es una herramienta de gestión y política institucional, pero, en ese caso, «el reglamento y los instrumentos que hubieren de utilizarse deben dejar en claro que la evaluación no puede generar derechos de carrera ni los beneficios previstos en el ordenamiento para los servidores de carrera».

La norma enjuiciada es ilegal por cuanto se valió de un sistema de evaluación previsto en el Acuerdo 565 de 2016 para servidores de carrera, el cual tiene otros propósitos específicos como la adquisición de los derechos propios de ese sistema, la promoción en el cargo, el acceso a becas, comisiones de estudio e incentivos, entre otros que se sustentan en las calificaciones de servicio.

La disposición acusada «aparentemente […] conlleva al reconocimiento de cierta estabilidad del servidor provisional, que por su naturaleza tiene una vocación de permanencia temporal o transitoria».

⁸ Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

⁹ Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

Consideraciones

El problema jurídico

Consiste en determinar si el artículo 3.º de la Resolución 2466 del 30 de noviembre de 2016, que reglamentó la evaluación del desempeño laboral de los servidores públicos de la CAR, se encuentra ajustado a derecho o si incurrió en las causales de anulación alegadas por el actor y que, en síntesis, atañen a lo siguiente: i) falta de competencia de la administración para calificar el servicio de los empleados provisionales; ii) invocación de fundamentos que no facultan ni vinculan a la entidad para implementar dicho instrumento de valoración; y iii) ausencia de comunicación previa de la medida a los directos afectados y al sindicato de la entidad.

Contenido de la norma acusada

RESOLUCIÓN No. 2466 de 30 NOV 2016

“Por la cual se reglamenta la evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de la entidad”

EL DIRECTOR GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA

– CAR-

[…]

Artículo 3. Evaluación del desempeño laboral de los servidores provisionales. Adoptar como sistema de evaluación del desempeño laboral, para los servidores vinculados a empleos de carrera administrativa mediante nombramiento en provisionalidad, el sistema tipo de evaluación del desempeño aprobado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No 565 de Enero 25 de 2016, con excepción de las disposiciones relacionadas con los formatos de evaluación.

El formato para evaluar los servidores provisionales de la entidad hace parte integral de la presente Resolución y está conformado por los siguientes componentes:

Información general. Consolida y detalla la información concerniente a los compromisos laborales, competencias comportamentales, evaluación de gestión por dependencias y calificación correspondiente para el periodo semestral y anual.

Compromisos laborales y competencias comportamentales. Identifica al evaluado y evaluador (es) y establece los compromisos laborales y las competencias comportamentales.

Evidencias. Describe la información relacionada con los soportes que demuestran el nivel de cumplimiento o incumplimiento de los compromisos o competencias.

Calificación de competencias comportamentales. Detalla la valoración de los niveles de desarrollo de las competencias comportamentales objeto de evaluación.

Reporte Calificación Periodo Anual u Ordinario. Consolida los resultados de las evaluaciones parciales semestrales y la definitiva; y registra la comunicación o notificación de los mismos.

Plan de Mejoramiento. Relaciona las acciones que se deben ejecutar para mejorar o superar brechas, así como su seguimiento durante el proceso de evaluación.

Evaluación Parcial Eventual. Consolida los resultados de las evaluaciones parciales eventuales.

Evaluación extraordinaria. Consolida los resultados de la evaluación extraordinaria, la cual se lleva a cabo cuando exista información soportada sobre el presunto desempeño deficiente del servidor provisional, con respecto a los compromisos laborales.

Evaluación inferior a un (1) año. Consolida los resultados de la evaluación definitiva, en caso de que el periodo de evaluación sea inferior a un (1) año, y registra la comunicación o notificación de los mismos.

PARÁGRAFO. La evaluación del desempeño realizada a servidores en provisionalidad no genera los privilegios que la ley establece parta el ingreso y permanencia en la carrera administrativa, ni para el acceso a los incentivos previstos en las normas legales de manera exclusiva para los servidores que ostentan derechos de carrera administrativa.

Marco normativo

Aspectos generales de la función pública

El artículo 123 de la Constitución Política señala que los empleos del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Por su parte, la Ley 909 de 2004, consagra los principios de la función pública, así:¹⁰

La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.

¹⁰ Artículo 2

El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.

Esta ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio, de lo que derivan tres criterios básicos:

a) La profesionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración Pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los ciudadanos;

[…]

c) La responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión;

[…]

En el artículo 19 ibidem, define el empleo público en los siguientes términos:

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

A su vez, la Ley 909 de 2004 señala que hacen parte de la función pública los siguientes empleos:

Empleos públicos de carrera;

Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

Empleos de período fijo;

Empleos temporales.

De acuerdo con los anteriores parámetros esta Sala precisa que los empleados públicos pueden ser clasificados así:

1. Empleado de carrera administrativa por haber superado un concurso de méritos.
2. Empleado en período de prueba para ingresar a la carrera administrativa.
3. En provisionalidad, si es nombrado transitoriamente en un empleo de carrera administrativa, mientras se provee mediante concurso público o por el

término de duración de la situación administrativa que de lugar a una vacancia temporal del cargo.

4. De libre nombramiento y remoción mediante nombramiento ordinario.
5. De período fijo.
6. Temporales, es decir de término definido, nombrados para cumplir metas o actividades específicas (artículo 21 de la Ley 909 de 2004).
7. De elección popular e institucional.
8. De tiempo completo, medio tiempo y tiempo parcial.

Del retiro del servicio público por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo

La Ley 909 de 2004 consagró en su artículo 41, como causal de retiro del servicio, entre otras, la «declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa».

Ahora bien, haciendo una interpretación gramatical, sistemática y teleológica de la preceptiva jurídica que gobierna la materia, puede decirse, para lo que interesa a este proceso, que la causal de insubsistencia del nombramiento como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño, aplica no solo a los empleados escalafonados, sino también a los provisionales por las siguientes razones:

Primero, porque la enumeración que trae el artículo 41 es enunciativa y no taxativa, pues señala como causales «las demás que determinen la Constitución Política y las leyes».

Segundo, por cuanto el artículo 125 de la Constitución Política consagra de forma expresa dos causales de retiro del servicio, aplicables a todos los cargos de carrera,

sin distinguir si están provistos en período de prueba, con nombramiento provisional o si hay escalafonamiento, a saber: 1) la calificación insatisfactoria laboral y 2) la violación del régimen disciplinario. Dispone la norma:

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán (…)

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

[…] [Resalta la Sala]

Como se observa, la regla constitucional de retiro del servicio por calificación insatisfactoria en el desempeño laboral no es exclusiva de empleados escalafonados, pues aquella no hace diferenciación alguna a este respecto. La norma, se reitera, se refiere de manera genérica al retiro en los cargos de carrera, no al retiro de los empleados de carrera. La distinción es similar, a la que se dio cuando se discutía por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado la necesidad o no de motivar los actos administrativos por los cuales se declaraba insubsistente el nombramiento de empleados provisionales, en tanto que los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968¹¹ y 107 del Decreto 1950 de 1973¹² establecían que en cualquier momento podía declararse insubsistente el nombramiento de un empleado que no pertenezca a carrera sin motivar el acto, mientras que el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004¹³ dispuso que la declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleos de carrera debía efectuarse por acto motivado. De allí que a partir de esta fecha se tuvo claro que los actos administrativos por medio de los cuales se declara insubsistente el nombramiento de empleados de carrera y provisionales debe ser motivado.

¹¹ Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Negritas de la Sala).

¹² Artículo 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. "En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña". (Negritas de la Sala).

¹³ Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

Resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto 1652 de 14 de julio de 2005,¹⁴ que al revisar las causales de retiro de la Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los requisitos del acto de insubsistencia, concluyó que el acto de retiro de los empleados que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad debía ser motivado. Al respecto, indicó:

Tal como lo señala ahora la ley 909 de 2004, la Corte precisó que “Así las cosas, para declarar la insubsistencia del empleado público que esté ocupando un cargo de carrera, la Administración deberá motivar su decisión a fin de garantizar el debido proceso y en particular el derecho de defensa de la persona a quien se pretende desvincular del servicio público,” es decir, que la razón de la protección especial se concreta en el desempeño de un cargo de carrera, así sea en provisionalidad, pues la discrecionalidad se predica sólo de los nombramientos recaídos en cargos de libre nombramiento y remoción. Y agregó la Corte en la misma sentencia:

“Distinto ocurre en el caso del retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, pues las normas que regulan este tipo vinculación pública, que como se explicó son una excepción a la regla consagrada en el artículo 125 Superior, permiten una mayor discrecionalidad al nominador al momento de declarar la insubsistencia.¹⁵ Ahora bien, la Corte ha considerado que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad.¹⁶ La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.”¹⁷

En las sentencias de tutela más recientes la Corte Constitucional reafirma su doctrina que reconoce estabilidad a quien ocupe un cargo de carrera administrativa, la que no se afecta por el hecho de que el nombramiento se haga en provisionalidad.¹⁸

[…]

¹⁴ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta del 14 de julio de 2005, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

¹⁵ (Cita original del texto trascrito) V. Sent. T- 610/03: "Es claro, entonces, que los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación y ello es así, porque la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.”

¹⁶ (Cita original del texto trascrito) Sentencias T-800 de 1998, T-734 de 2000, T-884 de 2001 y T-519 y T-610 de 2003.

¹⁷ (Cita original del texto trascrito) En relación con los motivos por los cuales se puede desvincular una persona que esté ocupando un cargo de carrera, se pueden consultar las sentencias de unificación: SU-250 de 1998 y SU-086 de 1999, T- 884/01.

¹⁸ (Cita original del texto trascrito) Incluso la Corte ha ordenado reconocer la indemnización por supresión del Cargo atendiendo además de la protección por retén social la circunstancia de ocupar el cargo en provisionalidad: Sent. T- 399/05: “Ello por cuanto es claro que es merecedora del beneficio del retén social y porque además fue despedida sin indemnización alguna siendo que su empleo era de carrera, - sin importar la provisionalidad - y era menester el pago de la indemnización por supresión de  su cargo ( V. T-1161 de 2004 y T-081 de 2005).

La Sala responde:

[…]

En aplicación de los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de acto administrativo motivado, sin consideración a la fecha de la designación en tal calidad. [Resalta la Sala].

Tercero, resulta aplicable el principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no hace diferenciaciones, no le corresponde distinguir al intérprete. Significa que la calificación insatisfactoria en el desempeño laboral, por mandato superior, debe producir el retiro del servicio público de los servidores en carrera administrativa (como lo repite el artículo 41 de la Ley 909 de 2004), pero también de los nombrados en provisionalidad.

Cuarto, es importante señalar que si bien el nombramiento en provisionalidad ha sido concebido como un mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio público, mientras se proveen los empleos en forma definitiva, a través del concurso de méritos, lo cierto es que por interpretación directa del artículo 125, aquella transitoriedad no tiene incidencia alguna para retirar del servicio al empleado provisional que no cumple con los estándares de calidad que demanda el servicio público.

Quinto, al igual que el empleado con derechos de carrera, el nombrado en provisionalidad se encuentra ocupando un empleo de carrera administrativa. Una interpretación contraria a la expuesta, llevaría al absurdo de privilegiar al empleado provisional sobre los empleados con derechos de carrera.

Admitir que el empleado provisional no puede ser evaluado en el desempeño del cargo implicaría reconocer a este una mayor estabilidad laboral frente al de carrera, lo cual iría en contravía de los principios de igualdad y de mérito que inspiran la función pública.

Es así que la Corte Constitucional en la Sentencia de unificación SU-917 de 2010, cuando se refirió a las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, interpretó, como lo hace ahora esta Sala, que es constitucionalmente admisible invocar como motivación de insubsistencia de un provisional, la calificación insatisfactoria:

El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”¹⁹. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”²⁰.

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”²¹. [Destaca la Sala].

Lo anterior fue reiterado por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-691 de 2011 y SU-556 de 2014.

¹⁹ Cita del texto original: «Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario. La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”».

²⁰ Cita del texto original: «Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras».

²¹ Cita del texto original: «Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007».

Sexto, el artículo 3 de la Ley 489 de 1988, que consagra los principios de la función pública, señala que esta se debe desarrollar conforme a los principios de eficacia, eficiencia y responsabilidad, entre otros.

En concordancia con lo anterior, el artículo 27 de la misma ley creó el Sistema Nacional e Institucional de Control Interno, para el fortalecimiento y el cumplimiento cabal y oportuno de las funciones del Estado, sin perjuicio de la competencia atribuida en el artículo 78 ibidem a los directores, gerentes o representantes legales de las entidades para vigilar y controlar la ejecución de las funciones de todo el personal.

Séptimo, si por interpretación armónica de los artículos 125 constitucional y 41 de la Ley 909 de 204, el retiro del servicio de los empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa (ocupados por provisionales o por empleados de carrera) se produce, entre otras causas, por resultado no satisfactorio en el desempeño del empleo, y si el artículo 41 de la citada ley ordena que para la declaración de insubsistencia de quienes ocupen cargos de carrera debe motivarse suficientemente el acto, conforme lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia SU- 917 de 2010, de manera clara, detallada y precisa, resulta por lo menos imprescindible que el retiro esté soportado en una evaluación de desempeño objetiva.

De la evaluación del desempeño

En relación con la evaluación del desempeño o con los instrumentos de valoración laboral, la Ley 909 de 2004 en su artículo 2, en correspondencia con la cláusula constitucional de la permanencia en el servicio púbico, condicionada al desempeño satisfactorio del empleo, establece, como principio de la función pública, que: «[l]a responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado […] se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión». Tal como lo destaca la misma norma, este criterio, «se orienta

al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio» [Resalta la Sala].

Es cierto que el legislador en la Ley 909 de 2004, se ocupó principalmente de regular la evaluación de desempeño laboral de los empleados inscritos en carrera administrativa y en período de prueba (artículos 37 a 40). Esta normativa señala que el desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa debe ser evaluado y calificado con base en parámetros previamente establecidos por la CNSC y en función a las metas institucionales. Establece que las evaluaciones de desempeño de estos empleados deben tenerse en cuenta no solo para determinar la permanencia en el servicio, sino también para otorgar incentivos económicos o conceder otro tipo de beneficios. Asimismo, indica la periodicidad para la evaluación del desempeño, entre otros aspectos generales.

El Decreto 1083 de 2015 y el Acuerdo 6176 del 2018, expedido por la CNSC reglamentaron todo lo relacionado con la evaluación del desempeño de los empleados públicos de carrera administrativa y de los que se encuentren en período de prueba.

Pero, la Ley 909 de 2004 también hizo referencia al retiro del servicio público de los empleados temporales por calificación insatisfactoria del desempeño laboral, aunque se abstuvo de reglamentar el instrumento de evaluación o medición, en los siguientes términos (artículo 21):

[…] El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. […] [Resalta la Sala].

De lo anterior, se concluye que la Ley 909 de 2004, por un lado, reguló de forma parcial la evaluación de desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa, pues dejó en manos de la CNSC y de las entidades su implementación. Y, por otro lado, en relación con los empleados temporales y demás empleados públicos, hizo mención en sus artículos 21 y 2, respectivamente, a la posibilidad de implementar los instrumentos de evaluación para determinar su permanencia o retiro del servicio público y las responsabilidades por el trabajo desarrollado.

Desde luego, la reglamentación del sistema de evaluación de desempeño de los empleados de carrera administrativa, de la forma como está concebida, no puede extenderse en su totalidad a los empleados nombrados en provisionalidad, entre otras cosas, porque la evaluación de los provisionales no puede ocasionar ningún derecho de carrera ni el fuero de estabilidad otorgado a los empleados de carrera, pues su permanencia está condicionada no solo al buen desempeño del empleo, sino a que no exista una lista de elegibles vigente para proveer los cargos.

A ese respecto, bien pueden servir algunos argumentos expuestos por la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación en la sentencia del 24 de abril de 2020,²² en el sentido de que no es jurídicamente viable evaluar a los funcionarios vinculados en provisionalidad con las mismas reglas previstas para los funcionarios de carrera y en período de prueba.

El caso concreto. Análisis de la Sala

Falta de competencia y la falsa motivación

El demandante argumenta que la resolución parcialmente acusada se encuentra viciada de nulidad por falta de competencia y falsa motivación, por cuanto i) no existe una norma que faculte a la CAR para valorar el desempeño de los empleados provisionales; y ii) la disposición enjuiciada invocó erradamente criterios de la CNSC

²² Radicado 11001-03-25-000-2017-00281-00 (1363-17).

dictados únicamente para la evaluación de desempeño de los empleados de carrera administrativa.

Con el fin de abordar los mencionados cargos de nulidad, resulta pertinente estudiar las consideraciones del acto demandado, de las que se resaltan las siguientes:

Que el parágrafo del artículo 3° de la Ley 489 de 1998 resalta que en el cumplimiento de los principios de la función administrativa debe evaluarse el desempeño de las entidades y organismos administrativos, y consecuente con ello el desempeño de los servidores públicos en cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular.

Que el artículo 2° de la Ley 909 de 2004 estipula que el logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio se obtiene a través, entre otros aspectos, de la “responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño”.

[…]

Que el artículo 40 de la Ley 909 de 2004 señala que de acuerdo con los criterios establecidos en esta Ley y las directrices de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-, las entidades deben desarrollar sus sistemas de evaluación del desempeño y presentarlos para aprobación de esta Comisión.

Que mediante Acuerdo No. 565 de Enero 25 de 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil fijó un nuevo sistema tipo de evaluación del desempeño laboral de los empleados de carrera o en periodo de prueba.

Que en consonancia con lo fijado en el artículo 40 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 5.º del Acuerdo 565 de 2016 de la CNSC, el sistema tipo de evaluación debe ser adoptado y aplicado por las entidades mientras desarrollan sus propios sistemas. […]

Que el artículo 6.º del Acuerdo 565 de 2016 de la CNSC señala que el sistema tipo de evaluación del desempeño aplica a los empleados con derechos de carrera administrativa, en periodo de prueba y a los empleados de libre nombramiento y remoción.

Que frente a la evaluación de funcionarios vinculados por nombramiento provisional, mediante criterio unificado de fecha 05 de julio de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que las entidades a las que se aplica la Ley 909 de 2004 pueden “tomar como referente los formatos establecidos por la Comisión Nacional a través del sistema tipo de Evaluación del Desempeño Laboral, como guía de orientación” y que “se deberá establecer que en ningún caso, la evaluación del desempeño realizada a personal vinculado con carácter provisional, genera los privilegios que la ley establece para los servidores públicos que ostentan derechos de carrera administrativa, ni el acceso a los incentivos previstos en la entidad para los servidores escalafonados.”

[…]

Como se dijo en acápites anteriores, la administración goza de plenas competencias para evaluar el desempeño laboral de los servidores nombrados en provisionalidad, sin que ello mute la naturaleza de su vinculación, ni les confiera los derechos propios del sistema de carrera administrativa. A su vez, tal calificación resulta necesaria para asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales, la adecuada prestación del servicio y la promoción del interés general.

De esta manera, la Sala no comparte el vicio de nulidad alegado por el demandante que atañe a la ausencia de una norma jurídica que faculte a la CAR para valorar el desempeño de los colaboradores nombrados en provisionalidad; por el contrario, el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, precisó que uno de los presupuestos para la efectiva prestación del servicio público era la responsabilidad de los servidores por el trabajo desarrollado, «que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión».

Por otra parte, como se analizó en precedencia, existe un deber constitucional (artículo 125) que exige calificar el desempeño laboral de los empleados públicos, porque esta norma superior señaló como causal de retiro del servicio, la calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo; así mismo, existe una obligación legal (artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015) de motivar el acto de retiro del servicio de quien se encuentre vinculado en provisionalidad.²³

En consecuencia, la causal de retiro del servicio por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, consagrada en la Constitución Política, supone el deber de las autoridades administrativas correspondientes, de la adopción de criterios o instrumentos de evaluación del desempeño, objetivos, razonados y justificados, para el personal nombrado en provisionalidad.

²³ Artículo 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.

En relación con lo anterior, se debe tener en cuenta que, por disposición del artículo 78 de la Ley 489 de 1998,²⁴ al director, gerente o representante legal de cada entidad le compete «dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la organización y de su personal».

Además, esta Subsección ha sostenido que existen otros fundamentos legales y reglamentarios que imponen a los representantes legales o máximos directivos de las entidades estatales ²⁵ la obligación de monitorear la gestión y realizar el control interno respectivo,²⁶ por lo que también tienen la competencia para calificar el servicio de los empleados nombrados en provisionalidad. Este marco normativo corresponde al siguiente:

El artículo 133 de la Ley 1753 de 2015 que creó el sistema de gestión a nivel estatal y ordenó su articulación con los Sistemas Nacional e Institucional de Control Interno consagrados en la Ley 87 de 1993 y en los artículos 27 al 29 de la Ley 489 de 1998, «de tal manera que permita el fortalecimiento de los mecanismos, métodos y procedimientos de control al interior de los organismos y entidades del Estado».

El artículo 2.2.22.1.1 del Decreto 1499 de 2017 indicó que el sistema de gestión integra los Sistemas de Desarrollo Administrativo y de Gestión de la Calidad y lo definió como «el conjunto de entidades y organismos del Estado, políticas, normas, recursos e información, cuyo objeto es dirigir la gestión pública al mejor desempeño institucional y a la consecución de resultados para la satisfacción de las necesidades y el goce efectivo de los derechos de los ciudadanos, en el marco de la legalidad y la integridad».

El artículo 2.2.22.3.3 del Decreto 1499 de 2017 que dispuso que para el funcionamiento del Sistema de Gestión y su articulación con el Sistema de

²⁴ Invocado como fundamento de la resolución acusada.

²⁵ Artículo 6 de la Ley 87 de 1993.

²⁶ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de agosto de 2002, radicado 11001-03-25-000-2019- 00273-00 (1711-2019).

Control Interno, se adoptaría la versión actualizada del Modelo Integrado de Planeación y Gestión –MIPG, cuyos objetivos más relevantes, de cara al sub lite, son los siguientes: a. fortalecer el liderazgo y el talento humano bajo los principios de integridad y legalidad, como motores de la generación de resultados de las entidades públicas; y b. desarrollar una cultura organizacional fundamentada en la información, el control y la evaluación, para la toma de decisiones y la mejora continua.

El artículo 2.2.23.1 del Decreto 1499 de 2017 que dispuso la articulación del Sistema de Gestión con los Sistemas de Control Interno, teniendo en cuenta que este último «es transversal a la gestión y desempeño de las entidades».

El anterior marco normativo contribuye a la realización del mandato constitucional de garantizar que la función pública se desarrolle de manera eficiente, a través de servidores oficiales que tengan asignadas responsabilidades y metas consonantes con las misiones institucionales y coordinadas con los fines esenciales del Estado. Para el efecto, las entidades deben fijar objetivos, metas y mecanismos de evaluación que permitan verificar el grado y calidad de su cumplimiento, en aras de privilegiar el interés general.

En este orden de ideas, los propósitos de la evaluación para la permanencia, el ascenso y el disfrute de los incentivos a que tienen derecho los servidores de carrera no pueden confundirse con la calificación encaminada al control, gestión y cumplimiento de la misión institucional y la prestación eficiente del servicio, pues frente a este aspecto todos los servidores son sujetos de evaluación de su desempeño, ya que no hay razón para que los provisionales demuestren menos responsabilidad, compromiso o cumplan las tareas con inferior calidad o cantidad en comparación con un empleado escalafonado en carrera; por el contrario, ese tratamiento contravendría el interés general, el principio «a trabajo igual, salario igual»²⁷ y la noción de empleo público.²⁸

²⁷ Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 2021.

²⁸ Artículo 19 de la Ley 909 de 2004.

Así las cosas, las funciones y su correcto desempeño se predican del cargo y no de la clase de nombramiento, de esta manera, cualquier empleo público debe ser ejercido con total diligencia y solvencia sin importar si quien lo ocupa goza de derechos de carrera o está designado en provisionalidad.

También es oportuno expresar que la calificación tampoco pugna con la obligación que tiene la administración de proveer los cargos a través del sistema del mérito; sin embargo, mientras ello se logra es necesario implementar la evaluación de los servidores provisionales.

A lo anterior se suma que la provisionalidad no solo se ha utilizado para cubrir vacancias definitivas, sino también las temporales que pueden presentarse por lapsos considerables como cuando los empleados se encuentran en uso de licencias, comisiones u otras situaciones administrativas que los separen temporalmente del cargo, pero sin perder sus derechos de carrera, por lo que las entidades oficiales se ven abocadas a efectuar nombramientos en provisionalidad, por ende, deben tener a la mano un mecanismo que les permitan valorar la forma en que sus colaboradores ejercen las funciones, pues ello redunda en beneficio del conglomerado social.

Ahora bien, como se explicó en acápites anteriores, la reglamentación del sistema de evaluación de desempeño de los empleados de carrera administrativa, en la forma como está concebida, no puede extenderse en su totalidad a los empleados nombrados en provisionalidad, por los distintos efectos jurídicos que producen dichos nombramientos y por las condiciones especiales que la ley otorga a aquellos que ingresan al servicio público por concurso público.

En efecto, esta corporación,²⁹ la CNSC³⁰ y el DAFP³¹ han hecho referencia a la necesidad de que los instrumentos de evaluación de los servidores provisionales no contengan componentes que puedan llegar a medir factores tendientes al acceso a los beneficios propios del personal escalafonado en el sistema de carrera.

De esta manera, se observa que el artículo 3 de la Resolución 2466 de 2016 incurrió en una imprecisión lingüística al utilizar la expresión «[a]doptar como sistema de evaluación del desempeño laboral» para los servidores provisionales el sistema tipo aprobado por la CNSC en el Acuerdo 565 de 2016, pues ello pareciera dar a entender que la administración estaba homologando a estos servidores con los de carrera, ya que ese acuerdo estableció «el Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral de los Empleados Públicos de Carrera Administrativa y en Período de Prueba»,³² es decir, que no reglamentó la calificación de los empleados con nombramientos en provisionalidad.

Ahora bien, en las consideraciones del acto parcialmente demandado la CAR explicó que el personal provisional también debía ser evaluado con miras a materializar la misión institucional y monitorear el cumplimiento de las metas y deberes funcionales asignados a los diferentes cargos. Esta conclusión también se fundó en el Criterio Unificado del 5 de julio de 2016, suscrito por la CNSC, que en lo pertinente expresó lo siguiente:³³

La evaluación de la gestión institucional o del desempeño laboral es una herramienta de carácter estratégico, la cual aplica a todos los servidores públicos independientemente del tipo de vinculación, o el empleo que desempeñe, ya que la responsabilidad es inherente al servicio público y al marco normativo que regula su ejercicio, que no prevén ningún tipo de excepción sobre el seguimiento o la valoración de resultados, en el cumplimiento de los deberes y/o el desempeño laboral.

[…] la evaluación resulta procedente como política institucional, dentro del marco de apoyo y seguimiento a la gestión de la entidad.

²⁹ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de agosto de 2002, radicado 11001-03-25-000-2019- 00273-00 (1711-2019).

³⁰ Criterio Unificado de 2016.

³¹ Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 20216000060051 del 19 de febrero de 2021. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=160666

³² Folios 9 a 40.

³³ Folios 105 a 107.

[…]

De lo anterior se precisa que, para la evaluación de los servidores públicos provisionales, las entidades pueden hacerlo por medio de instrumentos específicos diseñados al interior de la misma, los cuales harían parte de la política institucional y de la administración del talento humano; o, si bien la Administración considera pertinente, podrá tomar como referente los formatos establecidos por esta Comisión Nacional a través del Sistema Tipo de Evaluación del desempeño Laboral, como guía de orientación. No obstante lo anterior, se aclara que los instrumentos de evaluación que se diseñen o adopten como política de cada institución para calificar el desempeño laboral de los mencionados servidores públicos, no estarán sujetos bajo ninguna circunstancia a la aprobación o validación de la CNSC.

Finalmente, se deberá establecer que en ningún caso, la evaluación del desempeño realizada a personal vinculado con carácter provisional, genera los privilegios que la ley establece para los servidores públicos que ostentan derecho de carrera administrativa, ni el acceso a los incentivos previstos en la entidad para servidores escalafonados.

Si bien la anterior decisión se emitió como un concepto, es decir, que carece de carácter vinculante,³⁴ la premisa allí establecida en el sentido de entender que la administración goza de plenas facultades para evaluar el desempeño de los servidores nombrados en provisionalidad, coincide con los argumentos que ha acogido esta corporación en la materia, por lo que la CAR también podía fundarse en dicha directriz para expedir la resolución parcialmente enjuiciada.

A su vez, la lectura del mencionado concepto y del acto parcialmente acusado que se fundó en este, permite concluir que el primer inciso del artículo 3 de la Resolución 2466 de 2016 hizo una escogencia poco afortunada de los términos lingüísticos, pero ello no impacta su legalidad, pues la CAR fue enfática en indicar que no utilizaría los formatos de evaluación de los servidores de carrera y; por el contrario, reglamentó otros independientes para quienes fueron vinculados con nombramiento provisional.

Igualmente, la disposición demandada determinó que tal calificación «no genera los privilegios que la ley establece parta el ingreso y permanencia en la carrera administrativa, ni para el acceso a los incentivos previstos en las normas legales de

³⁴ Artículo 28 del CPACA.

manera exclusiva para los servidores que ostentan derechos de carrera administrativa».

En este orden de ideas, conforme lo indica el Criterio Unificado de 2016, en este caso la CAR mencionó la evaluación del desempeño contenida en el Acuerdo 565 de 2016, «como guía de orientación», por lo que reguló de manera autónoma los formatos de calificación que debían aplicarse a los servidores nombrados en provisionalidad y dejó en claro que dicha evaluación no tenía la finalidad de otorgar derechos, privilegios, ni incentivos previstos en la ley para los funcionarios escalafonados en carrera administrativa.

De esta manera, se observa que la CAR no equiparó a los servidores provisionales con los de carrera, sino que mencionó dicho acuerdo como una orientación para tener en consideración los lineamientos que objetivamente aplican a un sistema integral de calificación del desempeño, en aras de valorar las competencias laborales y que conciernen a «la capacidad que tiene una persona para desempeñar, en diferentes contextos y con base en los requerimientos de calidad y resultados esperados en el sector público, las funciones inherentes a un empleo; capacidad que está determinada por los conocimientos, destrezas, habilidades, valores, actitudes y aptitudes que debe poseer y demostrar el empleado público».³⁵

Es así como la utilización de parámetros objetivos y técnicos de evaluación reafirma la idea de que «los servidores nombrados en provisionalidad no son ajenos al ideal del mérito, y también deben cumplir un perfil idóneo para el cargo; y pueden incluso ser sometidos a pruebas de valoración específicas».³⁶

Bajo este hilo argumentativo, la Sala declarará la legalidad condicionada del artículo 3 de la Resolución 2466 de 2016, bajo el entendido de que la alusión al Acuerdo 565 de 2016 constituye un referente orientativo, pero no implica una homologación

³⁵ Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 815 de 2018.

³⁶ Corte Constitucional, Sentencia C-102 de 2022.

entre los servidores nombrados en provisionalidad y el personal escalafonado en el sistema de carrera administrativa.

Es oportuno aclarar que esta corporación en múltiples oportunidades ha condicionado la legalidad o validez de los actos administrativos, bajo las siguientes consideraciones:³⁷

[…] no es posible hacer un pronunciamiento puro y simple y decantarse por la nulidad o la validez de la decisión administrativa; la primera medida es desproporcionada, la segunda, dejaría viva una norma que no se ajusta del todo a la legalidad. Frente a la anterior disyuntiva, la Sala ha considerado:

“(…) apoyada en los principios del efecto útil de las normas y el de conservación del derecho, en virtud de los cuales se destaca y acentúa la idea de que en la producción normativa se invierte un esfuerzo administrativo, jurídico y político que vale la pena conservar, que se deben y pueden modular las sentencias de validez, cuando se encuentre algún sentido a la norma controlada que se ajuste al derecho vigente, de modo que, por esta vía, se logran dos propósitos: i) eliminar del ordenamiento jurídico las interpretaciones y aplicaciones que vulneran el derecho – exclusión total de la ilegalidad, para mantener aséptico el ordenamiento jurídico-, y ii) se conserva exclusivamente la aplicación e interpretación ajustada a la constitución o la ley –inclusión plena de la legalidad, para mantener dinámico el ordenamiento jurídico-³⁸.

“Esta actitud también conserva al juez administrativo dentro de la esfera de legalidad que debe observar, en el ejercicio de sus funciones, pues lo que le ordena la Constitución y la ley es que controle la legalidad de los actos administrativos que examina, lo cual realiza con más perfección cuando modula las sentencias, toda vez que no siempre las situaciones que se presentan a sus ojos son blancas o negras, esto es, válidas o nulas –y menos en la compleja realidad jurídica que se vive-, y con esta técnica obtiene mayor provecho para ejercer el control de la administración pública moderna³⁹.”⁴⁰

³⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, radicado 11001-03-26-000-2009-00089-00 (37258).

³⁸ Un antecedente de esta técnica del control, anterior a la Corte Constitucional –quien emplea profusamente, y con buen criterio, esta técnica de control de constitucionalidad-, que debe contribuir a eliminar las prevenciones al interior de nuestra jurisdicción, se encuentra en el artículo 170 CCA., el cual contempla –para nuestro caso, incluso, en una norma positiva, y además muy antigua- la posibilidad de que el juez estatuya disposiciones en reemplazo de las acusadas, o la modificación o reforma de ellas. En tal sentido, dispone la norma que:

“Art. 170. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.” (Negrillas fuera de texto)

³⁹ La Sala se abstiene de transcribir la cita completa en razón a que el asunto ha sido ilustrado con suficiencia.

⁴⁰ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de Junio de 2009. M. P. Enrique Gil Botero. Exp. 11001-03-15-000-2009-00305-00

Así las cosas, la sentencia que declara la validez o legalidad condicionada de un acto administrativo garantiza el principio de conservación del derecho,⁴¹ por cuanto se opta por aquella consecuencia jurídica que permite mantener la vigencia de la norma «con los efectos que está llamada a producir».⁴²

Derecho de participación

El accionante sostuvo que la disposición enjuiciada está viciada de nulidad porque no fue comunicada previamente a los directos afectados ni al sindicato de la CAR.

Al respecto, se destaca que el artículo 8 del CPACA dispuso que se debían publicar

«[l]os proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas».

Al revisar el contenido del acto acusado se observa que se limitó a ejercer una competencia legalmente atribuida a la administración en el sentido de implementar la evaluación del desempeño laboral para todos los servidores públicos de la CAR, incluidos los nombrados provisionalmente, por lo que no puede afirmarse que se trató de una regulación nueva en la materia que requiriera de una publicación previa del proyecto para permitir la participación de la comunidad.

El actor también invocó la aplicación del punto 16 del Acta Final del Acuerdo de la Negociación Colectiva – Pliego Final Unificado, suscrito por el Gobierno nacional y varias agremiaciones de trabajadores, en el que se pactó lo siguiente:⁴³

Punto 16

⁴¹ Corte Constitucional, sentencias C-100 de 1996, C-038 de 2006 y C-054 de 2016.

⁴² Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado 11001-03-25-000- 2019-00763-00 (5728-19). En similar sentido pueden consultar se las siguientes sentencia proferidas por las diferentes Secciones y Salas Especiales de esta corporación: i) del 25 de noviembre de 2021, radicado 08001-23-33-000-2015-00073- 02 (25452); ii) del 4 de agosto de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2020-03808-00; iii) del 30 de julio de 2021, radicado

11001-03-25-000-2015-00366-00 (0740-2015); iv) del 28 de julio de 2021, radicado 11001-03-15-000-2020-01286-00 (CA),

(2020-01655, 2020-02228, 2020-02987 y 2020-03012); v) del 24 de mayo de 2018, radicado 11001-03-26-000-2014-

00035-00 (50222).

⁴³ Folios 41 a 54.

Expedirá Decreto Reglamentario para la cumplida ejecución de los Convenios de la OIT Nos. 87, 98 y 151, y del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 373 numerales 4

y 5, artículo 414 numerales 1, 2 y 3 y 417, sobre representación sindical, a fin de desarrollar las formas de su ejercicio por las federaciones y sindicatos de empleados públicos ante las autoridades administrativas, dentro del procedimiento administrativo para modificar el manual específico de funciones, competencias y requisitos, y el instrumento de evaluación del desempeño.

ACUERDO sobre adopción de instrumentos de evaluación del desempeño y participación sindical:

El Gobierno Nacional expedirá decreto reglamentario de la Ley 909 de 2004, en el cual se regulará:

La Comisión Nacional del Servicio Civil antes de adoptar o modificar el instrumento de evaluación del desempeño, deberá socializarlo con los representantes de las Federaciones y Confederaciones sindicales estatales, a fin de conocer sus observaciones y sugerencias. Así mismo procederán las entidades con sus sindicatos y empleados públicos, antes de remitir su proyecto de instrumento específico de evaluación, para la aprobación de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

[…]

Conforme al anterior acuerdo, la socialización se predica del instrumento de evaluación utilizado, pero no de la facultad de evaluación propiamente dicha, pues ella deviene por mandato del legislador y puede ser válidamente ejercida sin necesidad de autorización, es decir, que el proyecto de la resolución demandada no requería una publicación previa, pues el acto se limitó a reiterar la competencia que tiene la administración para evaluar el desempeño de todos sus colaboradores. Además, en esta no se instituyeron los formatos de evaluación para los nombrados en provisionalidad e inclusive en la disposición enjuiciada se previó que los compromisos y otros aspectos inherentes a la valoración serían concertados entre el evaluador y los servidores sujetos a la calificación.

Aunado a ello, se observa que el pacto antes transcrito versó sobre la socialización del instrumento de evaluación antes de remitirlo para la aprobación de la CNSC; empero, para el caso de los servidores nombrados en provisionalidad, los formatos de calificación no deben contar con el aval de dicha entidad, pues tal requerimiento únicamente lo estableció el legislador para el personal escalafonado en carrera administrativa o en período de prueba.

De otra parte, el referido acuerdo precisó que el Gobierno nacional debía expedir un decreto reglamentario para desarrollar los puntos objeto de consenso, por lo que tampoco puede afirmarse que la CAR quebrantó el aludido pacto, pues tal situación sólo podría predicarse en caso de que se hubiera desconocido el decreto reglamentario en comento; sin embargo, el accionante no elevó reparo alguno en ese sentido.

La condena en costas

En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188⁴⁴ del CPACA.

Conclusión

Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, se concluye que debe declararse la legalidad condicionada de la disposición enjuiciada, en los términos explicados en precedencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero. Declarar la legalidad condicionada del artículo 3 de la Resolución 2466 del 30 de noviembre de 2016, «por la cual se reglamenta la evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de la entidad», proferida por el director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, bajo el entendido de que la alusión al Acuerdo 565 de 2016 constituye un referente

⁴⁴ Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

orientativo, pero no implica una homologación entre los servidores nombrados en provisionalidad y el personal escalafonado en el sistema de carrera administrativa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo. Levantar la medida cautelar de suspensión provisional decretada dentro del presente asunto, por las razones explicadas en las consideraciones de esta providencia.

Tercero. Sin condena en costas.

Cuarto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

cgg