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INSUBSISTENCIA - Desvirtuada su legalidad. El reemplazo del demandante no cumplía con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo y por tanto, el retiro no obedeció a razones del buen servicio / HOJA DE VIDA - La falta de anotación en la hoja de vida sobre las causas de la insubsistencia no genera su nulidad / REEMPLAZO - Anula el acto de insubsistencia porque el reemplazo del demandante no cumplía los requisitos para el ejercicio del cargo y por ello se desmejoró el servicio / REINTEGRO - Procedencia
Dos son los cargos que le endilga el actor al acto acusado: falta de anotación en la hoja de vida sobre las causas que dieron origen a su retiro, como lo ordena el artículo 26 del decreto 2400 de 1968 y desmejora en el servicio, porque la funcionaria que lo reemplazó no reunía los requisitos para desempeñar el empleo. En relación con el cargo que hace el libelista, de no registrarse en la hoja de vida las razones para declarar insubsistente al actor, ha de decirse que tal omisión no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia, pues dicha constancia no hace parte del acto administrativo, y si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos, mal puede ser causa de anulación no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia. No prospera en consecuencia la censura por tal omisión, la cual sólo podría tener consecuencias de tipo disciplinario más no tiene la capacidad para enervar el acto acusado. Ahora bien, para responder el segundo de los cargos, es preciso que la Sala examine el caudal probatorio, con el fin de dilucidar si la decisión de la administración fue contraria al buen servicio. Los requisitos para el desempeño de un empleo no son previstos en forma caprichosa, sino que son fijados con base en la naturaleza y en la complejidad de las labores a desarrollar en el empleo. De ahí, que se exija acreditar un determinado nivel académico, una mayor preparación profesional y, en casos especiales, una formación profesional en un campo determinado del conocimiento. En esa medida, si el funcionario reemplazante no acredita los requisitos para el desempeño del cargo y sí los demuestra el empleado declarado insubsistente, es forzoso concluir que dentro de esa circunstancia no se podía mejorar el servicio, como sucedió en el caso sub lite. Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que fue plenamente probado en el proceso que el funcionario cumplió a cabalidad con las funciones del cargo, como lo demuestran las innumerables felicitaciones que obran en su historia laboral, la cual, por demás, no registra sanciones disciplinarias mientras ocupó el empleo del cual fue declarado insubsistente. Se tiene pues que la presunción de legalidad que ampara el acto se desvirtuó, ya que como lo alega, el acto demandado no se profirió en aras del buen servicio público, lo que impone revocar la sentencia del Tribunal, y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 25000-23-25-000-1999-04366-01(1480-04)
Actor: GERMAN OSPINA JARAMILLO
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso instaurado por GERMAN OSPINA JARAMILLO contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS PUBLICOS.
ANTECEDENTES
1.- La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución No. 000730 expedida el 20 de enero de 1999, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Intendente grado 015.
A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, funciones y remuneración; el pago de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se de cumplimiento al fallo de la jurisdicción que así lo disponga, ajustados en su valor, y la declaración de que no ha existido solución de continuidad durante el tiempo que permanezca separado del servicio.
Alega la parte actora que ejerció el cargo con probidad, responsabilidad e idoneidad, sin que en su contra mediara reproche alguno; que el cabal cumplimiento de sus funciones y las condiciones académicas que acreditaba, apuntaban a su permanencia en el empleo; que no obstante fue sorprendido con la declaratoria de insubsistencia.
Manifiesta que en su reemplazo fue designado una persona que no cumplía a cabalidad con los requisitos para desempeñar el empleo, lo que lleva a que la decisión de retiro esté viciada por desvío de poder, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación.
Expresa que la entidad no dejó constancia en su hoja de vida sobre las razones que tuvo para retirarlo del servicio, como lo ordena el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.
2.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo. Manifestó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de estado, la falta de anotación en la hoja de vida sobre los motivos de la insubsistencia, es una circunstancia posterior al acto administrativo que no tienen porqué afectar su validez.
Expresó que la funcionaria que reemplazó al demandante sí reunía las calidades exigidas para el ejercicio del cargo, tales como educación, experiencia, idoneidad, honradez; que, además, la idoneidad, la experiencia y los méritos acreditados por un empelado de libre nombramiento y remoción, no son suficientes para enervar la facultad discrecional del nominador.
EL FALLO RECURRIDO
El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Manifestó que si bien es cierto que la persona que sucedió al actor en el cargo no cumplía con el requisito de ostentar título profesional en derecho, sociología, administración pública, administración de empresas, economía o ingeniería catastral y título de formación avanzada o de pos grado en áreas relacionadas con las funciones del cargo, sino que se había graduado en administración educativa, también lo es que tenía experiencia profesional significativa, pues se había desempeñado en otros cargos en la administración; que, además, se había especializado en relaciones industriales.
Invoca el fallo una sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación de 1996, en la cual se dejó que no bastaba que objetivamente existiera una carencia en las cualidades legales para inferir que el servicio se desmejoró, como lo alega el actor en este proceso.
EL RECURSO DE APELACION
Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante apela en la oportunidad procesal el fallo. Insiste en los dos cargos que formula en la demanda: la falta de anotación en la hoja de vida y en la falta de calidades de la persona que lo reemplazó en el cargo; que tales sucesos demuestran fehacientemente la desviación de poder, ya que su retiro no se llevó a cabo para mejorar el servicio público.
Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,
CONSIDERACIONES
Dos son los cargos que le endilga el actor al acto acusado: falta de anotación en la hoja de vida sobre las causas que dieron origen a su retiro, como lo ordena el artículo 26 del decreto 2400 de 1968 y desmejora en el servicio, porque la funcionaria que lo reemplazó no reunía los requisitos para desempeñar el empleo.
En relación con el cargo que hace el libelista, de no registrarse en la hoja de vida las razones para declarar insubsistente al actor, ha de decirse que tal omisión no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia, pues dicha constancia no hace parte del acto administrativo, y si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos, mal puede ser causa de anulación no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia. No prospera en consecuencia la censura por tal omisión, la cual sólo podría tener consecuencias de tipo disciplinario más no tiene la capacidad para enervar el acto acusado.
Ahora bien, para responder el segundo de los cargos, es preciso que la Sala examine el caudal probatorio, con el fin de dilucidar si la decisión de la administración fue contraria al buen servicio.
Da cuenta el expediente a folio 96 del cuaderno No. 1 los requisitos exigidos para desempeñar el cargo del cual fue desvinculado el actor. Son éstos:
"EDUCACIÓN. Título de formación universitaria o profesional en derecho, Sociología, Administración Pública, Administración de Empresas, Economía o Ingeniería Catastral y título de formación avanzada o de postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo.
EXPERIENCIA: Un año de experiencia profesional.".
En el registro laboral del actor se demuestra que cumplía con los requisitos que exigía el desempeño del empleo. En efecto, obra a folio 82 del cuaderno No. 2 que el demandante ostenta el título de abogada de la Universidad Gran Colombia. Así mismo, se encuentra demostrado que a la fecha de posesión en el empleo del cual fue declarado insubsistente cumplía con la experiencia profesional requerida.
No sucede así con la funcionaria que lo reemplazó, Clara Emilia Portella de Guevara, pues en su hoja de vida no aparece acreditado ninguno de los títulos que exige el manual de funciones y requisitos de la entidad. Sólo aparece a folio 21 constancia del grado de Licenciada en Educación.
La presunción de legalidad de que gozan los actos de insubsistencia se desvirtúa cuando se demuestra que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar a dudas lesiona el buen funcionamiento de la administración pública, por eso, se puede afirmar que la decisión de la administración no se expidió por razones del buen servicio. De otra manera no tendría sentido que el ejecutivo exigiera una serie de requisitos y calidades para el correcto desempeño de un empleo, si tal exigencia no tuviera incidencia alguna en la buena prestación del servicio.
Los requisitos para el desempeño de un empleo no son previstos en forma caprichosa, sino que son fijados con base en la naturaleza y en la complejidad de las labores a desarrollar en el empleo. De ahí, que se exija acreditar un determinado nivel académico, una mayor preparación profesional y, en casos especiales, una formación profesional en un campo determinado del conocimiento. En esa medida, si el funcionario reemplazante no acredita los requisitos para el desempeño del cargo y sí los demuestra el empleado declarado insubsistente, es forzoso concluir que dentro de esa circunstancia no se podía mejorar el servicio, como sucedió en el caso sub lite.
Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que fue plenamente probado en el proceso que el funcionario cumplió a cabalidad con las funciones del cargo, como lo demuestran las innumerables felicitaciones que obran en su historia laboral, la cual, por demás, no registra sanciones disciplinarias mientras ocupó el empleo del cual fue declarado insubsistente.
Se tiene pues que la presunción de legalidad que ampara el acto se desvirtuó, ya que como lo alega, el acto demandado no se profirió en aras del buen servicio público, lo que impone revocar la sentencia del Tribunal, y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
Revócase la sentencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso instaurado por GERMAN OSPINA JARAMILLO contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS PUBLICOS, que negó las súplicas de la demanda.
En su lugar:
DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 000730 expedida el 20 de enero de 1999, por el Superintendente de Servicios Públicos que declaró insubsistente a GERMAN OSPINA JARAMILLO del cargo de Intendente 0138 grado 015.
A título de restablecimiento del derecho LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS reintegrará al demandante GERMAN OSPINA JARAMILLO al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio.
Al mismo título, la parte demandada le pagará al actor todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta el reintegro, con actualización de su valor, Los valores adeudados hasta la ejecutoria de esta providencia deben ser actualizados en los términos del artículo 178 del CCA, conforme a la siguiente fórmula
R= Rh índice final
índice inicial
en donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida salarial o prestacional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes por mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de la respectiva partida salarial o prestacional.
De los valores que sean reconocidos, se descontará lo que durante ese mismo lapso haya percibido del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política.
Para todos los efectos legales se declara que no hubo solución de continuidad en los servicios del actor desde la desvinculación hasta el reintegro.
La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 ibidem. adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.
ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA
MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL
Secretaria Ad-hoc
