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ESTATUTO INTEGRAL DEL DEFENSOR DE FAMILIA

El presente compendio tiene como finalidad armonizar los lineamientos jurídicos y técnicos que rigen la actuación de los Defensores de Familia, tanto en el ámbito administrativo como judicial, de tal manera que se convierta en una herramienta práctica, de fácil consulta y aplicación, sin embargo, el éxito de su efectividad está ligado a su permanente actualización en punto de los avances legislativos, jurisprudenciales, doctrinarios y de la misma evolución de la sociedad.

TÍTULO PRELIMINAR.

CAPITULO I.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS SUJETOS PROTEGIDOS POR EL DEFENSOR DE FAMILIA.

1. PROTECCIÓN A LA FAMILIA.

La familia, tal y como lo define la Constitución Política, es el núcleo fundamental de la sociedad(1). Es reconocida como el ambiente y prototipo de relación social primaria más adecuada para el desarrollo humano(2). Como consecuencia de lo anterior, el Estado garantizará su protección, brindándole una asistencia integral a esta y a sus integrantes, cuando se encuentren en estado de indefensión o vulnerabilidad(3), ya que de su adecuada organización depende en gran medida la estable y armónica convivencia en el seno de la sociedad. Es la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desórdenes que allí tengan origen. Se entiende que lo aprendido en el hogar se proyecta en las etapas posteriores de la vida del individuo, cuyos comportamientos y actitudes serán siempre el reflejo del conjunto de influencias por él recibidas desde la más tierna infancia. El ambiente en medio del cual se levanta el ser humano incide de modo determinante en la estructuración de su personalidad y en la formación de su carácter(4).

De igual manera debemos mencionar a las personas de la tercera edad quienes juegan un papel primordial en la consolidación familiar, y para quienes el reconocimiento de sus derechos imponen al Estado el deber de generar condiciones para una existencia digna, puesto que son acreedoras de un trato de especial. Esta protección debe provenir no solo del Estado, sino de la sociedad en todos sus ámbitos.

2. PROTECCIÓN A LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

El Estado, la sociedad y la familia serán garantes del desarrollo armónico e integral de los niños, niñas y adolescentes, así como del ejercicio de todos los derechos reconocidos en la Constitución, en la ley y en todos los instrumentos internacionales(5) suscritos por Colombia, de igual manera cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento de estos derechos y la respectiva sanción a los infractores de los mismos(6).

El Defensor de Familia, encuentra su labor primordial, establecida en el bloque de constitucionalidad cuando en el marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, manifiesta especialmente el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a las medidas de protección que su condición requiere, derecho que debe ser garantizado por parte de la familia, la sociedad y el Estado sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento(7).

3. GRUPOS ÉTNICOS.

Constitucionalmente se reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana(8). Para cumplir con este propósito el Gobierno asume la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger sus derechos y a garantizar el respeto de su integridad, de tal manera que los grupos étnicos gozarán plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales(9).

No obstante el verdadero respeto de la diversidad cultural impone el respeto absoluto a los parámetros de valoración de las diversas culturas, salvo los casos en que esta apreciación permita un inaceptable código de valores o una situación de fuerza que pueda llegar a afectar unos mínimos universales tales como “la vida, la integridad o la libertad de la persona(10).

Ahora bien, conforme la ley de infancia y adolescencia en lo que respecta a las obligaciones de la familia para los grupos étnicos, se respetaran sus tradiciones, siempre que las mismas no sean contrarias a la constitución, las leyes y a los instrumentos internacionales suscritos por Colombia(11), igualmente se garantizaran los derechos de los niños, niñas y adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organización social(12).

4. DISCAPACITADOS.

Tanto en la Constitución Política(13) como los instrumentos internacionales(14) suscritos por Colombia, se prevé, que el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la previsión, rehabilitación e integración, de todas aquellas personas disminuidas física, sensorial y psíquicamente.

La ley de infancia y adolescencia(15) garantiza que los niños, niñas y adolescentes con discapacidad tendrán derecho a gozar de una calidad de vida plena(16), y a que se les proporcionen las condiciones necesarias para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad, en este mismo sentido la ley 1306 de 2009, establece la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad. (17)

En consecuencia de estos presupuestos legales el Defensor de Familia adquiere competencia para prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, posibilitando así que las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos, y medidas de restablecimiento de los derechos contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, sean aplicables a estas personas en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de estas(18).

CAPITULO II.

DEL DEFENSOR DE FAMILIA.

1. DESARROLLO LEGAL DE LA FIGURA.

2. NATURALEZA JURÍDICA.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuenta con unas dependencias multidisciplinarias, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, denominadas Defensorías de Familia, las cuales cuentan con equipos técnicos interdisciplinarios integrados por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista, entre otros, sus conceptos tendrán el carácter de dictamen pericial(19).

El actor principal de estas dependencias es el Defensor de Familia, quien será por excelencia el director del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos(20) y sus providencias para todos los efectos serán tenidas como actos administrativos. Igualmente intervendrá en interés del niño, niña o adolescente, para promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia; sin perjuicio de la presentación legal y judicial que corresponda. (21)

3. DEBERES DEL DEFENSOR DE FAMILIA.

Están consagrados en el Código de infancia y adolescencia(22) y el desempeño de su cargo estará regido por el código único disciplinario;

1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran.

2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que la ley le otorga.

3. Prevenir, remediar y sancionar por los medios que señala la ley, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.

4. Emplear las facultades que la ley le otorga en materia de pruebas, siempre que estime conducente y pertinente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias.

5. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta.

6. Dictar las providencias dentro de los términos legales; resolver los procesos en el orden en que hayan ingresado a su despacho, salvo prelación legal; fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal, y asistir a ellas.

4. FUNCIONES GENERALES DEL DEFENSOR DE FAMILIA.

Los Defensores de Familia tienen como funciones aquellas encaminadas a la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F., y en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal de adolescentes, y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82 y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Entre tales funciones, merece destacarse aquella en la que el Defensor de Familia actúa como máxima Autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la ley de infancia y adolescencia(23)

5. FUNCIONES ESPECIFICAS DEL DEFENSOR DE FAMILIA.

Son funciones del Defensor de Familia(24)

A. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS.

1. EN MATERIA DE CONCILIACIÓN. (25)

1.1. Adelantar la conciliación extrajudicial en materia de familia(26) en asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente(27)

1.2. Aprobar(28) las conciliaciones en relación con la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios(29)

2. EN EL ÁREA DE FAMILIA.

2.1. Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil(30)

2.2. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones administrativas, (i) Cuando carezcan de representante legal; (ii) Cuando su representante legal se halle incapacitado; (iii) Cuando su representante legal sea el agente generador de amenaza o vulneración de derechos (31)

2.3. Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre la conciliación(32).

3. RESPECTO DE LAS MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO.

3.1. Prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, y adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza(33)

3.2. Adoptar las medidas de restablecimiento para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes(34)

3.3. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos(35)

3.4. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente(36)

3.5. Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley(37)

4. EN MATERIA INTERNACIONAL.

4.1. Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez(38)

4.2. Adelantar las actuaciones pertinentes a obtener la restitución de los niños, niñas o adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, persona responsable o entidad en el exterior(39)

4.3. Prestar apoyo en los consulados cuando se adelantan procedimientos tendientes a la obtención de alimentos en el extranjero(40) y a la expedición de pasaportes(41) entre otros.

5. OTRAS MATERIAS.

5.1. Cuando se encuentra frente a casos de violencia intrafamiliar el Defensor de Familia, siempre que demuestre plenamente la superación de las circunstancias que dieron origen a las medidas de protección interpuestas, podrá pedirle al funcionario que las ordenó la terminación de los efectos de las declaraciones hechas y la terminación de las medidas ordenadas(42)

5.2. Ejercer las funciones de policía señaladas en el Código de Infancia y Adolescencia(43) como es la de realizar la medida de allanamiento(44) y rescate.

5.3. Imponer las sanciones que señala el Código de Infancia y Adolescencia(45)

5.4. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones administrativas(46) como en el caso del divorcio ante notario y a solicitud del juez en la jurisdicción ordinaria.

5.5. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia(47)

5.6. Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia(48)

5.7. Dar aplicación a los Lineamientos Técnicos y Jurídicos de protección expedidos por el ICBF, los cuales son documentos orientadores y vinculantes(49) al igual que a la legislación(50) concordante con sus funciones.

B. ACTUACIONES JUDICIALES.

1. EN EL ÁREA PENAL.

1.1. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes(51)

1.2. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito(52)

1.3. Intervenir como querellante legítimo en los casos previstos en los incisos 2o y 3o del artículo 71 de la Ley 906 de 2004 (C.P.P.), o sea formular la querella a) cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para formular la querella o sea incapaz y carezca de representante legal, o cuando el representante legal sea autor o partícipe del delito, y b) en el delito de inasistencia alimentaria(53)

2. EN EL ÁREA DE FAMILIA.

2.1. Promover los procesos de alimentos que estableció el Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) (54) Código que fue derogado por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006, "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia", a excepción de los artículos 320 a 325 y los relativos al juicio especial de alimentos los cuales quedan vigentes.

2.2. Intervenir en los procesos o casos en que sea solicitado por el Juez de Familia, como son(55) los de(56) a) Cuando el hijo de familia deba litigar en contra de quien ejerce la patria potestad; b) Emancipación judicial del menor; c) Aprobación de la división de una herencia o de bienes raíces que el menor posea proindiviso con otros; d) Sucesión y petición de herencia. e) Procesos de filiación(57) f) Investigación de Paternidad; g) Impugnación de paternidad y maternidad, entre otros. En todo caso, el Defensor de Familia será citado al juicio siempre que se discutan derechos de los niños, niñas o adolescentes(58)

2.3. Acudir a la jurisdicción de familia: a) a solicitud del pupilo, cuando de alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio, b) cuando sea necesario que el Juez ordene medidas cautelares sobre los bienes del aumentante sic. (termino correcto alimentante) (59)

2.4. El Defensor de Familia que tenga conocimiento de la existencia de un niño de padre o madre desconocidos, ya sea por virtud del aviso previsto en el artículo 12 de la ley 75 de 1968, o por otro medio, promoverá inmediatamente la investigación correspondiente, para allegar todos los datos y pruebas sumarias conducentes a la demanda de filiación a que ulteriormente hubiere lugar(60)

Durante el embarazo la futura madre a través del Defensor de Familia, si ella se lo solicita, podrá promover en el juzgado de familia la investigación de la paternidad.

3. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES.

Las causales de recusación e impedimentos aplicables hoy a los Defensores de Familia, y los procedimientos para resolver las mismas se ciñen a lo reglado entre los artículos 149 a 156 del Código de Procedimiento Civil, para esta materia(61)

4. PROCEDIMIENTO PARA RESOLVER LOS IMPEDIMENTOS. (62).

5. CAUSALES DE RECUSACIÓN. (63).

Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el Defensor de Familia, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil interés directo o indirecto en el proceso.

2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el Defensor de Familia, su cónyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el Defensor de Familia cónyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

4. Ser el Defensor de Familia, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de las partes.

5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del Defensor de Familia o administrador de sus negocios.

6. Existir pleito pendiente entre el Defensor de Familia, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3º, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.

7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el Defensor de Familia, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

8. Haber formulado el Defensor de Familia, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquéllos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el Defensor de Familia y alguna de las partes, su representante o apoderado.

10. Ser el Defensor de Familia, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

11. Ser el Defensor de Familia, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas.

12. Haber dado el Defensor de Familia consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

13. Ser el Defensor de Familia, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso.

14. Tener el Defensor de Familia, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar.

6. OPORTUNIDAD Y PROCEDENCIA DE LA RECUSACIÓN.

Podrá formularse la recusación en cualquier momento de la actuación del Defensor de Familia. No podrá recusar quien, sin formular la recusación, haya hecho cualquier gestión en el proceso después de que el Defensor de Familia haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere anterior a dicha gestión, ni quien haya actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación. En estos casos la recusación debe ser rechazada de plano.

No habrá lugar a recusación cuando la causal se origine por cambio de apoderado de una de las partes, a menos que la formule la parte contraria. En este caso, si la recusación prospera, en la misma providencia se impondrá en quien hizo la designación y al designado, solidariamente, una multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.

No serán recusables, ni podrán declararse impedidos, los funcionarios a quienes corresponde conocer de la recusación. Cuando la recusación se base en causal diferente a las anteriormente mencionadas, el Defensor de Familia debe rechazarla de plano. En los casos en que procede el rechazo, el auto que así lo disponga no tiene recurso alguno(64)

7. FORMULACIÓN Y TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN.

En el trámite de la recusación el recusado no es parte, y las providencias que se dicten no son susceptibles de recurso alguno. La actuación del funcionario, anterior a la recusación propuesta o a su declaración de estar impedido, es válida(65)

El director Regional es quien resuelve la recusación al igual que el impedimento, y de encontrar probados los fundamentos de los mismos, designará al Defensor de Familia de reemplazo, teniendo el cuenta el factor territorial de competencia, en el evento que no exista otro Defensor en el mismo Centro Zonal, será designado uno del centro Zonal mas Cercano.

CAPITULO III.

LINEAMIENTOS DE LA ACTUACIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA.

Con el fin de cumplir a cabalidad las funciones impuestas por la ley, el Defensor de Familia, enmarcará todas sus actuaciones dentro de los siguientes lineamientos:

1. PROTECCIÓN INTEGRAL.

La protección integral se convierte en la columna vertebral de todo el actuar del Defensor de Familia, gracias a las dos dimensiones que enmarcan este concepto, por un lado se establece la garantía de los derechos reconocidos en la Constitución Política, en la Ley y en los tratados internacionales suscritos por Colombia y por otro se refiere al restablecimiento de dichas garantías cuando las circunstancias así lo ameriten.(66)

Es decir que la protección integral tiene como pilares el reconocimiento como sujetos de derechos, el cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y su restablecimiento.

Esta protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos, para la protección de la familia, los niños, niñas, adolescentes que pertenezcan o no a un grupo étnico y personas con discapacidad absoluta(67)

2. DERECHO DE DEFENSA.

Los Defensores de Familia, en cualquier actuación que implique afectación al interés superior de los sujetos protegidos por este, deberá basar su actuación en la exigencia de celeridad, oportunidad y eficacia, con la finalidad de que puedan hacer valer sus derechos y en especial el legítimo a la defensa, en igualdad de condiciones que lo haría un adulto en las mismas circunstancias(68)

3. INTERÉS SUPERIOR.

El interés superior del niño, niña o adolescente se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. El interés superior del niño niña o adolescente no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

Para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones: (i) Fácticas, las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados; (ii) Jurídicas, los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil. En ese mismo sentido, es necesario tener en cuenta que el interés del menor debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; no obstante, ello no implica que al momento de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres(69)

4. CORRESPONSABILIDAD.

Como lo ha señalado la Corte Constitucional(70) una sociedad que no vela porque “sus niños y niñas crezcan saludables en un ambiente propicio para ejercer de modo pleno sus derechos, libres de carencias, de maltratos, de abandonos y de abusos, no sólo pone en duda su presente sino que siembra serias incertidumbres sobre lo que habrá de ser su futuro”. Por ese motivo, la Constitución vincula a la familia, a la sociedad y al Estado para que, en conjunto y de manera solidaria, apoyen la debida realización de los derechos fundamentales de la niñez(71)

A partir de la Constitución de 1991, los derechos de los niños son fundamentales y prevalentes, y atienden al principio del interés superior del menor de edad, normatividad constitucional que involucra al bloque de constitucionalidad los demás derechos consagrados en tratados internacionales, contexto constitucional que consagró un deber de protección especial a favor de la niñez, así como la garantía de su desarrollo armónico e integral, igualmente se dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño, niña y adolescente, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores(72)

5. PERSPECTIVA DE GÉNERO.

Constitucionalmente Colombia es un país de igualdades(73) puesto que se ha reconocido que la mujer y el hombre tienen igualdad de derechos y oportunidades, especialmente se ha protegido a la mujer para que esta no sea discriminada(74) Colombia, como país respetuoso de los derechos fundamentales y activo participe del ámbito internacional, ha adoptado en su legislación el concepto de “perspectiva de género” conocido como una estrategia universalmente aceptada para promover el empoderamiento de la mujer y lograr la igualdad entre los géneros mediante la transformación de las estructuras de desigualdad(75)

Así las cosas el estado colombiano se ha comprometido a fomentar activamente la incorporación de dicha perspectiva en la preparación, aplicación, supervisión y evaluación de políticas y programas en todos los ámbitos políticos, económicos y sociales, en consecuencia todos los entes y funcionarios estatales están vinculados con este lineamiento y de manera especial el Defensor de Familia quien debe superar diferencias e inequidades en su actuar con el fin de proteger de manera efectiva los derechos que estén en conflicto, reconociendo las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social(76)

6. DEBIDO PROCESO.

Todos los Defensores de Familia deben tener en cuenta que la garantía del debido proceso, plasmada en la Constitución Colombiana(77) como derecho fundamental de aplicación inmediata y consignada, entre otras, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclamada el mismo año y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, que tienen las partes que intervienen en el proceso, sino que exige, además, el ajuste a las normas preexistentes, la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas, la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características(78)

En especial cuando la actuación del Defensor de Familia involucre a un niño, niña o adolescente, la medida que adopte debe encaminarse, en desarrollo de los deberes constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico les imponen, a la materialización plena del interés superior de estos.

Las autoridades administrativas como las judiciales deberán adelantar una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean a los menores de 18 años de edad involucrados, prestando siempre la debida atención a las valoraciones del equipo interdisciplinario que se hayan realizado con relación a este y aplicando todos los conocimientos y experiencia para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisfaga el interés prevaleciente en cuestión(79)

7. RESPONSABILIDAD PARENTAL.

La patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos y sobre sus bienes. Igualmente se ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores de edad no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión(80) La ley civil colombiana ha considerado la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone(81)

Cabe recordar, que el Código de la Infancia y la Adolescencia, establece la responsabilidad parental como un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil, consagrándola además como la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante el proceso de su formación, lo que incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos(82)

8. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

En sus actuaciones el Defensor de Familia deberá prestar especial atención a la prevalencia de los derechos de los niños, sobre los derechos de los demás(83) la Corte Constitucional ha manifestado que el interés superior del niño, niña o adolescente, es el reconocimiento a los derechos del niño, como una figura jurídica especial, de tal manera que existe una prevalencia de sus intereses y en consecuencia debe existir un trato especial para ellos, que los proteja de abusos y arbitrariedades, garantizándoles así un desarrollo normal y sano desde los puntos de vista físico, sicológico, intelectual y moral lo cual tendrá como consecuencia una correcta evolución de la personalidad de los niños y niñas(84)

El Defensor de Familia debe tener en cuenta que el interés superior del niño parte de una hipótesis donde existen intereses en conflictos, "cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del niño, niña o adolescente ", de tal forma que el interprete de los derechos al ver los derechos de los niños como fundamentales y prevalentes les dé una protección reforzada.

Así pues, se considera que una medida que limite el goce de los derechos fundamentales prevalentes debe ser sometida a un examen riguroso, mediante el cual se establezca si el sacrificio de dichas garantías es válido y necesario en aras de la satisfacción de los intereses que se le contraponen, es decir que el Defensor de Familia debe apoyarse en el juicio de ponderación de los derechos de los menores de dieciocho años, para establecer la necesidad de una decisión frente al beneficio que persigue una norma que garantiza derechos(85)

De otra parte se debe tener en cuenta que resulta obligado guardar un balance entre los derechos de la niñez y los derechos de sus progenitores, pues de presentarse conflicto entre estos intereses jurídicamente amparados la solución que se ofrezca debe ser aquella que mejor se ajuste a la preservación de los intereses superiores de la niñez. Vistas así las cosas, los intereses de los progenitores sólo podrán equipararse a los del niño, niña y adolescente cuando ello a un mismo tiempo cumpla con satisfacer el interés prevalente de la infancia(86)

CAPITULO IV.

DE LA ACTUACIÓN.

1. REGLAS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN.

El Defensor de Familia, observará en sus actuaciones administrativas y judiciales las normas establecidas en la Constitución, la ley y los instrumentos Internacionales suscritos por Colombia, sobre los Derechos de los sujetos protegidos por este, en su aplicación se tendrá en cuenta la norma más favorable para los derechos que se están protegiendo y las enunciaciones de derechos y garantías no se tendrán como negación de otras que no estén expresamente consagradas(87)

2. DERECHOS TUTELADOS.

El Defensor de Familia, garantizará, velará y protegerá los siguientes derechos:

A los miembros de la familia.

A través de su actuación el Defensor de Familia como parte del Estado, coadyuvará al mismo a garantizar a la familia los derechos que le reconoce la ley como unidad social, tales como el derecho a la vida libre de violencia, a la participación y representación de sus miembros, a la salud plena y a la seguridad social, a la educación con igualdad de oportunidades, garantizando los derechos a la asequibilidad, adaptabilidad, accesibilidad y aceptabilidad, en condiciones de universalidad, equidad, calidad y gratuidad, a la recreación, cultura y deporte, a la honra, dignidad e intimidad, a la igualdad, a la armonía y unidad, a recibir protección y asistencia social cuando sus derechos sean vulnerados o amenazados, a vivir en entornos seguros y dignos, a decidir libre y responsablemente el número de hijos, a la orientación y asesoría en el afianzamiento de la relación de pareja, a la libertad en la formación de los hijos de acuerdo a sus principios y valores, al respeto recíproco entre los miembros de la familia, a la protección del patrimonio familiar, a una alimentación que supla sus necesidades básicas, al bienestar físico, mental y emocional, a recibir apoyo del Estado y la Sociedad para el cuidado y atención de personas adultas mayores(88)

A los niños, niñas, adolescentes que pertenezcan o no a un grupo étnico y personas con discapacidad mental absoluta.

A través de su actuación el Defensor de Familia propenderá por el derecho a la vida, a la calidad de vida, a un ambiente sano, a la integridad personal, a la rehabilitación, a la resocialización, a la protección, a la libertad, a la seguridad personal, a tener una familia y a no ser separado de ella, a la custodia y cuidado personal, a los alimentos, a la identidad, al debido proceso, a la salud, a la educación, al desarrollo integral en la primera infancia, a la participación de los niños, las niñas y los adolescentes, a la asociación y reunión, a la intimidad, a la información, a la protección laboral de los adolescentes autorizados para trabajar(89)

LIBRO PRIMERO.

DISPOSICIONES GENERALES.

TÍTULO I.

ASPECTOS PROCEDIMENTALES.

CAPÍTULO I.

DE LA COMPETENCIA.

1. COMPETENCIA GENERAL.

Son competentes los Defensores de Familia para procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el Código de infancia y adolescencia(90)

2. COMPETENCIA FUNCIONAL.

Es competencia funcional de los Defensores de Familia(91)

1. Adelantar las conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, en los asuntos determinados en la ley.

2. Llevar a cabo el trámite administrativo de reconocimiento voluntario.

3. Representar a los menores de 18 años en actuaciones administrativas, cuando no posean representante legal.

4. Fijar la cuota provisional de alimentos.

5. Adelantar el trámite de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, y adolescentes.

6. Emitir la declaración de la situación de adoptabilidad.

7. Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley.

8. Solicitar la terminación de las medidas de protección en los casos de violencia intrafamiliar.

9. Informar a las autoridades de emigración sobre el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos.

10. Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no se necesaria la intervención del Juez.

11. Adelantar en su fase administrativa el procedimiento de restitución internacional de los niños, niñas o adolescentes.

12. Ordenar y practicar la medida de allanamiento y rescate.

13. Emitir los conceptos ordenados por la ley.

14. Asesorar y orientar en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia.

15. Solicitar la inscripción, corrección, modificación o cancelación del registro civil de nacimiento de un niño

16. Dar aplicación a los Lineamientos Técnicos y Jurídicos expedidos por el ICBF.

17. Asumir la asistencia y protección del adolescente infractor de la ley penal.

18. Formular denuncia penal cuando advierta la comisión del delito.

19. Intervenir como querellante legítimo en los casos previstos del artículo 71 de la Ley 906 de 2004.

20. Promover los procesos de alimentos que estableció el Decreto 2737 de 1989.

21. Intervenir y acudir en los procesos o casos en que sea solicitado por el Juez de Familia.

22. Provocar la interdicción de personas con discapacidad mental absoluta(92)

3. COMPETENCIA PARA GRUPOS ÉTNICOS.

En los casos de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a minorías étnicas, las Autoridades Tradicionales (Indígenas, Afro Colombianas, Raizales y Rom), son las autoridades encargadas de dirigir, adelantar y resolver el correspondiente proceso de restablecimiento de los derechos.

Si un niño, niña o adolescente perteneciente a una comunidad indígena, es sujeto de un proceso de restablecimiento de derechos ante el Defensor de Familia, este debe citar a la Autoridad Tradicional del respectivo grupo étnico, en observancia al derecho de identidad y del debido proceso con el fin de coordinar acciones para la garantía y restablecimiento de los derechos.

En todo caso, la autoridad administrativa deberá en primera instancia, para la aplicación de las medidas de restablecimiento de derechos, preferir y priorizar la ubicación del niño, la niña y el adolescente en su medio familiar y sociocultural(93)

4. COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO.

De manera general será competente el Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente. Cuando se encuentre fuera del país, será competente el Defensor de Familia del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional(94)

En los procesos de divorcio o de cesación de efectos civiles de matrimonio católico ante Notario Público, para emitir el concepto de que trata el La ley 962 de 2005, reglamentada por el Decreto 4436 del mismo año, en concordancia con el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, cuando hay hijos menores de edad que no residan en el País, será competente el Defensor de Familia del lugar en donde haya tenido su última residencia el menor de edad dentro del territorio nacional(95)

En aquellos eventos en que los colombianos que se encuentran en el extranjero y acudan al Estado colombiano para tramitar de común acuerdo ante Notario su divorcio, existiendo hijos menores de edad que no han residido en el País, el Defensor de Familia encargado de emitir concepto será el del municipio en que se encuentre la Notaria donde se adelantará el trámite(96)

Será competente para provocar la interdicción de las personas con discapacidad mental absoluta, el Defensor de Familia del lugar de residencia del presunto interdicto.(97)

5. CAMBIO DE COMPETENCIA TERRITORIAL.

Cuando concurra alguna circunstancia particular durante el proceso administrativo y el niño, niña o adolescente deba ser trasladado de región o residencia, su traslado se efectuará al mismo tiempo con su historia de atención y el correspondiente proceso, previo concepto favorable debidamente sustentado del equipo interdisciplinario. El Defensor de Familia mediante resolución motivada ordenará el traslado del proceso y el cierre del mismo en su despacho.

Cuando en dicho traslado estén involucrados menores de dieciocho años pertenecientes a comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales o rom, el Defensor de Familia coordinará con la autoridad tradicional y su familia, todo lo concerniente al traslado, de tal manera que conforme el caso en particular se logre encontrar un medio familiar o sociocultural acorde con su identidad y etnicidad(98)

6. COMPETENCIA SUBSIDIARIA.

Se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del ICBF no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua(99)

En los municipios donde no haya Defensor de Familia, sus funciones serán cumplidas por el comisario de familia y en ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor corresponderán al inspector de policía(100) Sin embargo, como la declaratoria de adoptabilidad corresponde exclusivamente al Defensor de Familia, el funcionario que no ostente esta calidad y conozca de un proceso cuyo acervo probatorio conlleve a esta declaratoria, deberá remitir el expediente al Defensor de Familia de su área de influencia del centro zonal donde se encuentre.

Cuando en el municipio no exista Defensor de Familia o aquellos funcionarios mencionados en el artículo 31 de la ley 640 de 2001, quienes están facultados para realizar la conciliación extrajudicial en materia de familia, esta podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales(101)

7. COMPETENCIA A PREVENCIÓN.

Cuando en el municipio no exista Defensor de Familia o este se encuentre ausente, el funcionario que conozca de casos diferentes a los de su competencia y que sean de resorte del Defensor de Familia, los atenderá y remitirá a la autoridad competente y en aquellos que ameriten medidas provisionales, de emergencia, protección o restablecimiento de derechos, las adoptará de inmediato y remitirá el expediente a más tardar el día hábil siguiente(102)

8. COMPETENCIA CONCURRENTE.

Cuando en el municipio exista Defensor de Familia y Comisario de Familia, la competencia estará determinada por un factor diferenciador relacionado con la violencia intrafamiliar, es decir que el Comisario de Familia prevendrá, garantizará, restablecerá y reparará los derechos de los niños, niñas o adolescentes cuando su vulneración o amenaza se haya realizado en dicho contexto(103)

9. COMPETENCIA RESPECTO A TRATADOS INTERNACIONALES Y CONVENIOS.

Los Defensores de Familia serán competentes para adelantar y tramitar en su fase administrativa todos aquellos asuntos que sean materia de Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia en los que se reconozcan principios, derechos, garantías y libertades de los niños y de las familias(104)

CAPITULO II.

CITACIONES Y NOTIFICACIONES.

1. PROCESO ADMINISTRATIVO.

Cuando el Defensor de Familia, inicie el proceso de restablecimiento de derechos, deberá citar a los padres de los niños, niñas o adolescentes pertenecientes o no a un grupo étnico y a las personas mayores de 18 años discapacitadas absolutas mentalmente, a los familiares responsables de los mismos, terceros que tengan su cuidado o a la autoridad tradicional de los grupos étnicos y a los presuntos amenazadores o vulneradores.

Acorde con lo establecido en los Convenios y Tratados internacionales de Derechos Humanos, la Constitución Política y otras Leyes, en los casos en que se encuentren involucrados niños, niñas o los adolescentes como autores, testigos o víctimas de hechos delictivos, desvinculados de grupos armados al margen de la ley, a efecto de proteger su identidad, su integridad personal y su vida, así como la seguridad y bienestar de su familia, la citación y la notificación del auto de apertura de la investigación no se deberá realizar por los medios tradicionales. No obstante, la autoridad competente procurará por todos los medios idóneos la localización de la familia del niño, la niña o el adolescente y la notificación de éstos con el fin de garantizarle un debido proceso(105)

2. NOTIFICACIÓN PERSONAL.

Cuando se conozca la identidad y el domicilio, el Defensor de Familia se ceñirá al artículo 315 del Código de Procedimiento civil, para llevar a cabo la notificación personal, remitirá comunicación a quien deba ser notificado del auto que ordenó la apertura de investigación o de la citación a la audiencia de conciliación, indicando la autoridad que conoce del procedimiento, la clase de procedimiento que se adelanta, la fecha de la providencia a notificar y los términos que tiene para comparecer, o en su caso la fecha de la audiencia de conciliación y el motivo de la misma.

Es imprescindible establecer con claridad que la notificación personal de la providencia que inicia el proceso administrativo se desarrolla en dos momentos diferentes pero estrechamente ligados, el primero hace referencia al envío de la citación, a través de la cual se requiere la comparecencia ante de la autoridad administrativa y el segundo momento es aquel en el cual la persona citada comparece de manera efectiva y personal para ser notificada de dicha providencia.

Copia de la comunicación, cotejada y sellada por la empresa del servicio postal, deberá ser entregada a la autoridad administrativa o a la parte que la remitió, acompañada de constancia expedida por dicha empresa, sobre su entrega en la dirección correspondiente, para efectos de ser incorporada al expediente.

En todo caso debe dejarse constancia expedida por la empresa de servicio postal de haber sido entregada la comunicación de citación para la notificación personal, en cumplimiento del debido proceso y de los preceptos que se derivan de este como los principios de legalidad, publicidad, igualdad, defensa, contradicción procesal(106).

Cuando la autoridad administrativa no envíe la comunicación en el término señalado, la comunicación podrá ser remitida directamente por la parte interesada que se haya presentado antes de surtirse la citación. Si fueren remitidas ambas comunicaciones, para todos los efectos se tendrá en cuenta la primera que haya sido entregada.

Si la persona citada comparece al despacho, deberá notificársele el contenido íntegro del auto de apertura de investigación, dejando constancia de la notificación personal mediante acta la cual deberá ser firmada por la autoridad y el notificado.

Como autoridad administrativa competente para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos el Defensor de Familia deberá solicitar a través de la Regional correspondiente las constancias de recibo de las comunicaciones que emita y envíe a través del servicio de correo previsto por el Instituto.

Con la constancia incorporada al proceso administrativo, el Defensor de Familia, constata que habiendo sido debidamente citada, la persona requerida no compareció dentro de los términos previstos, de tal manera que procederá a notificar a la persona mediante aviso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil(107).

3. NOTIFICACIÓN POR AVISO.

Cuando no comparezca la persona que recibió la citación para ser notificado, a que hace referencia el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, la autoridad administrativa, le enviará el aviso de notificación, a la misma dirección a la que se remitió el citatorio, con una copia del auto de apertura de investigación, conforme los parámetros indicados en el artículo 320 del mismo estatuto procesal. Esta notificación se entenderá surtida al día siguiente en que se reciba en el lugar de destino, igualmente se agregará una copia cotejada del envío al expediente.

4. NOTIFICACIÓN MEDIANTE PUBLICACIÓN.

Cuando no se conoce la identidad, el domicilio, el lugar de habitación o de trabajo, o cuando no reside o no trabaja en el lugar inicialmente reportado, la autoridad competente procederá inmediatamente a efectuar la notificación través de la publicación en la página de Internet del ICBF y por transmisión en un medio masivo de comunicación en un término no inferior a 5 días, que incluirá, la fotografía del niño, la niña o el adolescente, de ser posible y los datos disponibles para una debida identificación de las personas interesadas en el proceso(108)

Para surtir este procedimiento a cabalidad el Defensor de Familia, debe diligenciar los formatos establecidos por la Oficina asesora de comunicaciones y atención al ciudadano, remitirlos vía email para que se realice la publicación de la citación en la página Web del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

Se entenderá por notificado conforme el artículo 102 de la ley de Infancia y Adolescencia, una vez que haya finiquitado el término de publicación en la página Web y se haya realizado la misma en un medio masivo de comunicación

5. NOTIFICACIONES EN EL EXTRANJERO.

Cuando las autoridades competentes deban notificar a una de las partes en el extranjero, y se trate de aquellos asuntos regulados en Tratados o Convenios Internacionales en materia de Niñez y Familia, la notificación deberá surtirse a través de las Autoridades Centrales o Instituciones Intermediarias(109)

Colombia ha suscrito diferentes tratados internacionales en pro de la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en el cuerpo de los mismo se contempla la designación de autoridades centrales, instituciones intermediarias o autoridades remitentes, las cuales asumen las funciones de acuerdo a la materia sobre la que versan estos convenios(110)

Algunas de las autoridades centrales para tratados y convenios en materia de niñez y familia son:

Cuando no exista un trámite especial, la notificación deberá surtirse por medio de exhorto, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con lo señalado en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil.

6. NOTIFICACIÓN DE PROVIDENCIAS.

Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, se consideran notificadas en Estrados inmediatamente después de proferidas, aun cuando las partes no hayan concurrido(111)

Respecto de la audiencia de práctica de pruebas y fallo, los interesados en el proceso que no asistieron a la misma serán notificados por Estado conforme el inciso tercero del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006.

Conforme la ley de Infancia y Adolescencia, las demás notificaciones se surtirán mediante aviso que se remitirá por medio de servicio postal autorizado, acompañado de una copia de la providencia correspondiente(112)

CAPITULO III.

ÁMBITO PROBATORIO.

El Defensor de Familia, está facultado para decretar a petición de parte o de oficio las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles, dentro del proceso, las pruebas deben contradecirse con el fin de que la decisión este enmarcada en el principio de contradicción y se garantice el debido proceso en la actuación administrativa.

1. MEDIOS DE PRUEBA.

Conforme el estatuto procesal civil colombiano, servirán como medio de prueba para fundamentar las decisiones judiciales o administrativas a adoptar: (i) La declaración de parte; (ii) El juramento; (iii) El testimonio de terceros; (iv) El dictamen pericial; (vi) La inspección judicial; (vi) Los documentos; (vii) Los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del Defensor de Familia(113)

2. CONCEPTOS DEL EQUIPO TÉCNICO INTERDISCIPLINARIO.

Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico interdisciplinario, con que cuentan Las Defensorías de Familias, tendrán el carácter de dictamen pericial(114)

Al momento de decretar y practicar esta clase de medios probatorios se debe tener en cuenta:

3. AUDIENCIA DE PRÁCTICA DE PRUEBAS Y FALLO.

Notificadas las partes dentro del proceso administrativo, el Defensor de Familia abrirá el mismo a pruebas y ordenara la práctica de aquellas solicitadas por las partes o decretadas de oficio, conforme las reglas del procedimiento civil(116)

4. COMISIÓN.

En primer lugar se debe entender como comisión, la delegación especial que tiene por objeto casi siempre la práctica de pruebas o de otras diligencias relacionadas con un proceso de conocimiento del comitente, esta delegación se caracteriza por; (i) La limitación en torno al objeto; (ii) La determinación del funcionario a quien se comisiona debidamente individualizado; (iii) La duración, puesto que no pueden existir comisiones indefinidas en el tiempo y (iv) La imposibilidad para el comitente de desprenderse de su responsabilidad, conocimiento y potestad decisoria en cada caso particular(117)

Por lo anterior se considera que la comisión es un medio eficaz para garantizar que se administre pronta y cumplida justicia merced a la oportuna ejecución de actos procesales que de otra forma no podrían llevarse a cabo, al menos con la rapidez requerida.

El Defensor de Familia podrá comisionar la práctica de pruebas fuera de su sede, a autoridades administrativas con funciones de policía judicial conforme el Código de Procedimiento Civil(118) En todo caso se indicará el término para la práctica y remisión de las pruebas decretadas y designará el profesional que debe practicarla(119)

Con el mismo propósito los citados funcionarios también podrán solicitar información al respectivo pagador y a la Dirección de Impuestos Nacionales sobre la solvencia de las personas obligadas a suministrar alimentos(120).

5. ENTREVISTA.

El defensor entrevistará al niño, niña o adolescente para establecer sus condiciones individuales y las circunstancias que lo rodean(121) La entrevista se desarrollará en un ambiente óptimo para el entrevistado, se le indicaran los motivos por los que se realiza dicha entrevista y las características del proceso administrativo que se está adelantando.

CAPITULO IV.

OTROS.

1. FUNCIÓN DE POLICÍA - ALLANAMIENTO.

A. DEFINICIÓN.

El allanamiento y registro es un acto de investigación, con el que se comprometen derechos fundamentales a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio(122)

Para hacer un análisis de la diligencia de allanamiento se parte del concepto de domicilio, por éste no puede entenderse estrictamente el lugar que sirve de morada habitual al individuo, sino que debe entenderse de modo amplio y flexible, ya que corresponde defender los ámbitos en los qu e se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección de la dignidad y la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su “yo anímico” en múltiples direcciones.

Para determinar los alcances del allanamiento, se requiere inicialmente diferenciarlo semánticamente del registro, en tanto que “Allanar” quiere decir “facilitar, permitir a los ministros de la justicia que entren en alguna iglesia o lugar cerrado”, así las cosas constituye una medida de orden procesal que adoptan los jueces en materia penal civil, laboral administrativa, etc., y que realizan, personalmente o comisionando a otros funcionarios, mediante una orden de allanamiento; En otra acepción, aunque de sentido figurado, equivale a “entrar a la fuerza en casa ajena y recorrerla contra la voluntad de su dueño” (123) en conclusión podríamos establecer que dentro de la acepción de “domicilio” se pueden incluir espacios como la casa de habitación, los hoteles, la casa-carro, las carpas, las celdas, entre otros(124)

B. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO.

El Defensor de Familia realizará la medida de allanamiento(125) y rescate, cuando se llegaren a presentar tres circunstancias graves que darían lugar al ingreso de los defensores a un domicilio ajeno para rescatar a un menor de edad en una situación de peligro que amenace su vida o integridad personal: (i) En eventos de peligro objetivo, tales como incendios, inundaciones, o derrumbes; (ii) Cuando el menor solicite auxilio; y (iii) Frente a eventos que puedan constituir delitos, en los cuales el menor de dieciocho años sea una posible víctima de la conducta delictiva.

No obstante, pueden haber otras situaciones diferentes a las mencionadas en que existan los suficientes elementos de juicio para fundamentar la decisión del Defensor de Familia de allanar y rescatar a un menor, en todo caso antes de proceder al allanamiento con fines de rescate, el defensor debe realizar una valoración juiciosa de la situación de peligro, e indicios serios sobre la existencia y gravedad del peligro, a la luz de las reglas civiles, dicha valoración debe ser plasmada por escrito, con el fin de facilitar el control posterior de esa valoración y del procedimiento seguido durante el allanamiento(126)

Para la diligencia de allanamiento, la autoridad administrativa deberá solicitar el concurso o apoyo de la fuerza pública, que está obligada a prestarlo. De la diligencia de allanamiento se debe levantar un acta, en la cual se indicará(127)

LIBRO SEGUNDO.

DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS PARA RESTABLECER DERECHOS.

1. EL RESTABLECIMIENTO.

Es la restauración de la dignidad e integridad y de la capacidad para ejercer efectivamente los derechos que han sido vulnerados(128) a todos los sujetos protegidos por el Defensor de Familia(129)

2. SUJETOS BENEFICIARIOS DEL PROCEDIMIENTO.

El proceso administrativo de restablecimiento de los derechos que adelanta el Defensor de Familia, se aplicará únicamente a los niños, niñas, adolescentes que pertenezcan o no a un grupo étnico y personas con discapacidad mental absoluta(130)

3. OBLIGATORIEDAD.

El Estado y todas sus autoridades públicas, tienen como responsabilidad el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, para tal fin deberán informar, oficiar o conducir ante el Defensor de Familia a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad(131)

4. FORMAS DE INICIACIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.

Los niños, las niñas y los adolescentes ingresan al proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el fin de que la autoridad competente prevenga, proteja, garantice y restablezca sus derechos, a partir de denuncia, oficio, información o solicitud originada por(132)

5. REGISTRO DE INGRESO - HISTORIA DE ATENCIÓN.

Sin perjuicio, de las forma en que se de inicio a la actuación administrativa para el restablecimiento de los derechos, el Defensor de Familia, deberá diligenciar la “Historia de Atención”, e ingresar la información en el SIM(133) reporte que es de carácter obligatorio.

6. MOTIVO DE INGRESO AL PROCESO.

Siempre que se presente inobservancia, amenaza o vulneración de derechos, el Defensor de Familia, adquiere de manera inmediata competencia para iniciar el restablecimiento de derechos, tales presupuestos están íntimamente ligados con los derechos a garantizar, proteger y restituir a que hacen referencia los artículo 17 al 37 de la Ley de Infancia y Adolescencia, en concordancia con la Constitución Política, las Leyes y los Tratados y Convenios Internacionales ratificados y en vigor para Colombia.

7. VERIFICACIÓN DE LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS AL MOMENTO DEL INGRESO AL PROCESO.

En todos los casos, la autoridad competente deberá de manera inmediata al conocimiento del hecho, verificar el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes consagrados en el Título Primero del Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia. En cumplimiento de este deber la autoridad competente deberá verificar(135)

Cuando esta verificación se realiza respecto de niños, las niñas y los adolescentes pertenecientes a Grupos Étnicos, deberá llevarse a cabo por la autoridad tradicional correspondiente de acuerdo con sus sistemas de control social o de derecho consuetudinario propio, siempre que se respeten los postulados consagrados en la Constitución Política, en los Tratados de Derechos Humanos y en otras Leyes.

Cuando esta atención a Grupos Étnicos, sea inicialmente por el Defensor de Familia, él deberá concertar con la autoridad tradicional dentro de un ejercicio de interlegalidad para la verificación de cumplimiento de sus derechos a fin de realizar acciones contextuales para su garantía y restablecimiento.

El Defensor de Familia deberá dejar constancia escrita de las actuaciones adelantadas en la Historia de Atención y en el Sistema de Información Misional, que servirá de sustento al momento de definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos.

TÍTULO I.

CONCILIACIÓN.

1. ASUNTOS CONCILIABLES.

Será viable la conciliación ante el Defensor de Familia, a petición de parte siempre que éste sea competente o de oficio si existiere amenaza o vulneración de derechos, en casos tales como(136)

Dentro de los diez (10) días siguientes de haberse surtido la citación para la audiencia de conciliación, el Defensor de Familia realizará la audiencia(137)

Para asuntos conciliables que se realicen en favor de niños, niñas y adolescentes de comunidades indígenas, cuando la autoridad tradicional opte por la autoridad administrativa la notificación deberá realizarse a través y en coordinación con las autoridades tradicionales respectivas(138)

2. TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN.

Una vez efectuada la verificación de estado de cumplimiento de derechos el Defensor de Familia hará su trámite de conformidad con la ley 640 de 2001, en concordancia con lo establecido en el artículo 111 de la Ley de Infancia y Adolescencia.

Siempre que el Defensor de Familia este adelantando conciliaciones donde se involucren derechos de los menores de dieciocho años que pertenezcan a una comunidad indígenas, afrocolombianas, raizales o rom, deberá remitir la copia de la actuación a la autoridad competente(139)

En caso de incumplimiento de las partes en relación con lo conciliado, el acta y la resolución correspondientes prestarán mérito ejecutivo(140)

Cuanto se fracase en el intento de conciliación, o la misma no se realice dentro del término previsto para llevarla a cabo, el Defensor de Familia, adoptará medidas provisionales a favor de los menores de dieciocho años y formulará la respectiva demanda(141)

3. FIJACIÓN CUOTA PROVISIONAL DE ALIMENTOS.

En todo caso en que se intente audiencia de conciliación frente al Defensor de Familia, en materia de alimentos y no se logre acuerdo entre las partes, el Defensor de Familia deberá fijar cuota provisional de alimentos(142) y dar aviso a las autoridades de Emigración competentes para que el obligado no se ausente del país sin prestar garantía suficiente de cumplir dicha obligación(143)

4. TRÁMITE PARA ASUNTOS NO CONCILIABLES.

Conforme la ley de infancia y adolescencia en todos los casos donde no haya lugar a la conciliación o no se realice la audiencia por vencimiento del término que legalmente existe para realizarla, el Defensor de Familia procederá a correr traslado de la solicitud, por cinco (5) días, a las demás personas interesadas o implicadas para que se pronuncien y aporten pruebas que deseen hacer valer.

Vencido el término del traslado, abrirá el proceso a pruebas y fijará fecha para la audiencia de práctica de pruebas conforme a lo establecido por el Código de Procedimiento Civil.

Dentro de la Audiencia la autoridad competente deberá fallar el proceso mediante Resolución motivada, la cual es susceptible del recurso de reposición, que podrán interponer las partes y deberá decidirse en la misma audiencia, quedando notificados en estrados. A quienes no asistan a la audiencia, se les notificará por Estado.

Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo, siempre y cuando dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del mismo, alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las razones en que se funda la inconformidad. El juez resolverá en un término no superior a diez (10) días.

TÍTULO II.

DILIGENCIA DE RECONOCIMIENTO.

1. DILIGENCIA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.

En todo caso en que se presente inobservancia, amenaza o vulneración del derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a un nombre, a la nacionalidad y a la filiación, el Defensor de Familia deberá tomar las medidas pertinente para realizar el restablecimiento de estos derechos(144)

Así las cosas el Defensor de Familia tiene la potestad para citar el presunto padre a la diligencia de reconocimiento voluntario, con el fin de que éste realice dicho reconocimiento del hijo extramatrimonial que este por nacer o ya haya nacido.

Siguiendo la actuación administrativa de restablecimiento de derechos, luego de producido el reconocimiento y elevada el acta, el Defensor de Familia remitirá a la Notaria o registraduría respectiva a fin de realizar la respectiva inscripción del reconocimiento realizado en el registro civil de nacimiento o sucorrección (145)

Si en el transcurso de la diligencia de reconocimiento el presunto padre solicita la prueba de ADN, se decretará la práctica de la misma por parte del Defensor de Familia, una vez recibidos los resultados donde se certifica la paternidad si el padre los acepta se levantará acta y ordenará la inscripción, no obstante si el padre no acepta el resultado, el Defensor de Familia, formular la respectiva demanda ante el juez de familia.

Ahora bien si en el desarrollo de la diligencia no se logra el reconocimiento ni se solicita la prueba de ADN, el Defensor de Familia, formulara la demanda correspondiente ante la Jurisdicción de Familia.

TÍTULO III.

PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS.

CAPITULO I.

DEL PROCEDIMIENTO GENERAL.

1. ETAPAS DEL PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS.

Cuando en el resultado del concepto sobre estado de cumplimiento de derechos se concluya la situación de vulneración o amenaza de uno de los derechos de protección inmersos en la Ley de Infancia y Adolescencia, o en cualquier instrumento internacional sobre derechos de protección a los niños, niñas o adolescentes, el Defensor de Familia iniciará el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de derechos” conforme el articulo 99 y siguientes de dicha ley.

A. AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN.

En caso de que estos mínimos jurídicos no estén siendo afectados la solicitud será remitida a la autoridad tradicional y será potestad de ésta obedeciendo a los usos y costumbres de la comunidad, asumir o no el proceso administrativo con el acompañamiento del I.C.B.F.

a. Identificará y citará a los responsables del niño, niña o adolescente y a los implicados en la violación o amenaza.

b. Ordenará las medidas provisionales para la protección del niño, niña o adolescente.

c. Decretará la práctica de pruebas necesarias para el restablecimiento de los derechos.

B. NOTIFICACIÓN EL AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN.

C. TRASLADO Y FIJACIÓN DE FECHA PARA AUDIENCIA DE PRUEBAS Y FALLO.

D. AUDIENCIA DE PRACTICA DE PRUEBAS Y FALLO.

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E. HOMOLOGACIÓN.

La homologación es un mecanismo que se surte a través de la Jurisdicción de Familia, se debe entender como un control de la decisión, con el fin de garantizar el debido proceso. La homologación no se puede considerar entonces como un recurso de alzada, puesto que en esta etapa resulta imposible evaluar los criterios que el Defensor de Familia implemento sobre los hechos y pruebas para adoptar la decisión en el proceso de restablecimiento de derechos.

El juez competente para conocer de la homologación es el Juez de Familia y donde no exista este, será el Juez civil municipal o promiscuo municipal, en única instancia. El término para pronunciarse será dentro de los dos meses siguientes al recibo del expediente, si se trata de la declaratoria de adoptabilidad o en diez (10) días si se trata del fallo de vulneración de derechos.

De conformidad con lo presupuestado en la ley de infancia y adolescencia(151) procede la remisión del expediente al Juez de Familia, para la homologación del fallo en los siguientes casos:

a. Cuando el Defensor de Familia resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de Vulneración de Derechos.

b. Cuando vencido el término para interponer el recurso, la parte interesada o el Ministerio Publico solicita dentro de los cinco (5) días siguientes a su ejecutoria la homologación.

c. Cuando se trate de una resolución que modifica o suspenda una medida de protección.

Para tal efecto la autoridad administrativa deberá, mediante auto, ordenar la remisión del expediente al Juez competente y ordenará el seguimiento del caso al equipo interdisciplinario, en este caso el Juez cuenta con máximo diez (10) días para resolver la homologación.

En punto de la declaratoria de adoptabilidad, la homologación procederá cuando:

a. Exista oposición durante la actuación administrativa.

b. El defensor de Familia, resuelva desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que declara la adoptabilidad.

c. Cuando se presente oposición dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad.

En este caso el Juez debe resolver la homologación dentro de los dos meses siguientes al recibo del expediente(152)

CAPÍTULO II.

DE LAS MEDIDAS.

Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta el Defensor de Familia, para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas, adolescentes pertenecientes o no a grupos étnicos y para aquellas personas mayores de dieciocho años que sufran discapacidad mental absoluta. Pueden ser provisionales o definitivas, deberán estar en concordancia con el derecho amenazado o vulnerado y garantizar, en primer término, el derecho del niño, la niña o el adolescente a permanecer en el medio familiar. Además, la autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.

Cuando se trate de niños, niñas o adolescentes indígenas, en procesos adelantados por el Defensor de Familia, este deberá coordinar la imposición y aplicación de las medidas con la respectiva autoridad tradicional.

En el caso de procesos adelantados por autoridades tradicionales indígenas, las medidas de restablecimiento de derechos serán definidas dentro del sistema de derecho propio de su jurisdicción siempre que se desarrollen en el marco del interés superior del niño y la protección integral(153)

SUBCAPÍTULO I.

DE LA AMONESTACIÓN.

La amonestación es una medida de restablecimiento de derechos, dirigida a los niños, niñas o adolescentes cuando sus derechos en una mínima medida han sido amenazados o vulnerados y esta circunstancia puede finiquitar con el requerimiento a los padres o personas responsables para que den la solución a los hechos o conductas que originaron la medida, en todas las circunstancias se impondrá a los padres o responsables la obligación de acudir a cursos pedagógicos sobre derechos de la niñez y la adolescencia en los cuales se incluya al grupo familiar o su red comunitaria, so pena de multa convertible en arresto.

Tratándose de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas, afrocolombianos, raizales o rom, se deben coordinar las acciones con la autoridad tradicional, organizaciones comunitarias y administrativas que les permitan involucrarse en el conocimiento y desarrollo de medidas propias y ajenas con las cuales se prevengan situaciones de mayor vulneración de derechos.

Al tomarse la medida de amonestación, la autoridad competente deberá elaborar un acta que contendrá los siguientes elementos:

Esta medida deberá ir acompañada del seguimiento que realiza el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia, que definirá su duración, conforme a las hechos que originaron esta medida, sin perjuicio del seguimiento que realice el Coordinador del Centro Zonal del ICBF(154)

En el caso de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales o rom, el seguimiento deberá realizarse en coordinación con la autoridad tradicional correspondiente(155)

1. INCUMPLIMIENTO.

El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, acarreará a los padres o personas responsables del cuidado sanción consistente en multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes. Esta sanción será impuesta por el Defensor de Familia(156)

SUBCAPÍTULO II.

VINCULACIÓN A PROGRAMAS DE ATENCIÓN ESPECIALIZADA.

La vinculación a programas de atención especializada, que se da a un niño, niña o adolescente para restablecer los derechos que le han sido vulnerados o amenazados, debe estar cimentada en estudios y diagnósticos que ofrezcan un panorama de los conflictos que los aquejan en la familia y en su entorno social, dicha vinculación puede realizarse paralelamente con la implementación de otras medidas de restablecimiento según las necesidades de los menores de dieciocho años, de la familia y del comunitario.

Esta vinculación ofrece varias alternativas en contexto familiar o comunitario, a través de servicios profesionales especializados, unidades de apoyo, centros de atención, dependiendo de la gravedad de la situación, lo primordial en este tipo de medida es la intervención a que es sometido el niño, niña o adolescente y no la jornada de la atención.

El Defensor de Familia, diligenciando la boleta de ubicación remitirá al niño, niña o adolescente a la instancia municipal con la cual se coordina la oferta de servicios y los cupos disponibles en el programa de atención que se pretende emplear, al formato de remisión se adjuntará copia del auto que decretó la medida o que dispone el cambio de medida, informe de verificación de los hechos y la recomendación de la modalidad de atención que necesita el menor de edad, en todos los casos se deberá anexar igualmente registro civil de nacimiento, certificado de vacunas, carné de afiliación al SGSSS, certificado escolar, valoraciones médicas, odontológicas, nutricional, físicas, psicológicas, socio familiar y médico legales.

Se beneficiaran de los programas de atención especializada, los niños, niñas o adolescentes que hayan sufrido una amenaza o vulneración de sus derechos por un hecho que constituya o no delito.

El Defensor de Familia debe extenderse mas allá de la esfera del menor, abarcando su ambiente familiar tanto de origen como vincular, con el fin de generar herramientas efectivas que permitan restablecer la dignidad, integridad y el equilibrio social de los niños, niñas y adolescentes(157)

SUBCAPÍTULO III.

UBICACIÓN INMEDIATA EN MEDIO FAMILIAR DE ORIGEN O FAMILIA EXTENSA.

Esta medida consiste en ubicar al niño, la niña o el adolescente con sus padres, parientes(158) o personas responsables, cuando las circunstancias lo permitan y estas personas ofrezcan garanticen el restablecimiento de sus derechos, de no contar con parientes se buscará un medio familiar coherente con su cultura y territorio. Los niños, niñas o adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales o rom, se ubicarán en los hogares de paso creados en su territorio.

Buscando garantizar el presupuesto constitucional el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, en concordancia con la misión de restablecer los derechos que se encuentren amenazados o vulnerados el Instituto Colombiano de Bienestar familiar, desarrollo diversidad modalidades de familia:

1. HOGAR GESTOR.

Consiste en un servicio que brinda apoyo, acompañamiento y asesoría para el fortalecimiento de las familias con precaria situación económica y social, donde hay niños, niñas y adolescentes en situación de inobservancia, amenaza o vulneración y como consecuencia de esta situación se pueden llegar a afectar gravemente sus derechos y el desarrollo integral de los mismos(159)

Bajo esta circunstancia el niño, niña o adolescente es ubicado en su propio medio familiar, porque se establece que la familia con apoyo institucional es capaz de acoger y brindar cuidado, afecto y la atención que se requiriere por parte de los menores de dieciocho años para lograr un desarrollo optimo. El término de aplicación de esta medida se será por un período de dos (2) años, prorrogables hasta por un (1) año más, con el fin de que existan avances favorables en actitud y comportamiento del grupo familiar y se generen opciones de sostenimiento que permitan a la familia asumir un rol preponderante en el bienestar de los niños, niñas o adolescentes(160)

2. HOGAR AMIGO.

Son aquellos hogares que no estando dentro del registro de hogares de paso o sustitutos, de manera voluntaria y sin remuneración, brindan el cuidado y atención necesarios para el desarrollo integral, del niño, niña o adolescente en sustitución de la familia de origen(161) Para la ubicación de éstos, en un Hogar Solidario, el grupo familiar debe ser aprobado por la autoridad competente, previo concepto favorable del equipo interdisciplinario(162)

Esta medida se adoptará en el auto de apertura de investigación y el Defensor de Familia elaborara un acta de ubicación y compromiso y anexándola al proceso.

El Defensor de Familia en el caso de los niños, las niñas y los adolescentes pertenecientes a un grupo étnico encaminará sus acciones para que la ubicación se lleve a cabo dentro de su territorio y en familias con la misma identidad étnica y cultural, esto en coordinación con la autoridad tradicional(163)

3. HOGAR DE PASO.

En esta medida una familia o persona natural o jurídica, otorga de manera voluntaria y subsidiada por el Estado, en forma inmediata y provisional, protección integral a los niños, niñas y adolescentes, cuando sus derechos han sido amenazados o vulnerados, entre tanto el Defensor de Familia restituye y garantiza los derechos de manera definitiva(164)

Esta medida se caracteriza por ser provisional e inmediata, sin que se exceda de (8) días hábiles, será procedente siempre que los padres, familiares o responsables del niño, la niña o el adolescente, no puedan ofrecer las garantías necesarias para el ejercicio y goce de sus derechos.(165)

Durante la permanencia en el Hogar de Paso, el Defensor de Familia realizará todas las gestiones pertinentes para lograr el restablecimiento de derechos, sino es posible la reintegración familiar, se presentará solicitud para un programa de atención especializada, siempre con antelación al vencimiento de termino de permanencia en el hogar de paso con fundamento en los artículos 60 parágrafos 1° y 2° y 19 de la Ley 1098 de 2006.

Cuando el Defensor de Familia este frente a casos donde se relacionen niños, niñas y adolescentes pertenecientes a un grupo étnico, informara de manera inmediata a la autoridad tradicional respectiva(166)

4. HOGAR SUSTITUTO.

Hace referencia a una familia comprometida para brindarle al niño, la niña o el adolescente el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen, esta medida se adoptará máximo por seis (6) meses, prorrogables hasta por un plazo igual salvo en la segunda circunstancia de la que se tratará a continuación y previo concepto favorable del Coordinador de la Oficina Jurídica de la Dirección Regional o Seccional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar(167)

La medida de restablecimiento de derechos de ubicación en hogar sustituto puede resultar de dos circunstancias bien diferentes(168)

a. La Primera circunstancia: En la que se decreta la medida de restablecimiento de derechos de ubicación en hogar sustituto se da en el proceso administrativo, donde, aun establecida como provisional en el auto de apertura de investigación, en la resolución que le pone término se determina que antes de ser reintegrado el niño, la niña o el adolescente a su medio familiar se requiere continuar con la medida de ubicación en hogar sustituto para culminar el procedimiento de integración.

Considerando que se permite excepcionalmente, previa justificación, extender esta medida de protección hasta por un término igual al inicial, consultando la prevalencia de los derechos del niño, la niña o el adolescente y la protección integral que implica la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad del restablecimiento inmediato en desarrollo del principio de su interés superior, la extemporaneidad en la solicitud de prórroga de la medida por parte del Defensor de Familia no puede ser óbice para que el Coordinador del Grupo Jurídico de la Dirección Regional o Seccional la autorice, sin exceder el término máximo permitido por la ley, esto es, hasta completar un año continuo. Siempre que esto suceda, deberá evaluarse también la responsabilidad disciplinaria de la autoridad competente por la extemporaneidad en el trámite de prórroga, efecto para el cual debe enviarse la solicitud de investigación disciplinaria a la dependencia encargada de su trámite.

b. La segunda circunstancia: Iniciado el proceso de restablecimiento de derechos, la medida de protección de ubicación en hogar sustituto se decreta como provisional y en la resolución de definición del proceso se adopta como medida de restablecimiento de derechos la adoptabilidad del niño, niña o adolescente, circunstancia que en la mayoría de los casos requiere que la medida de restablecimiento de derechos de ubicación en hogar sustituto, decretada como provisional, se mantenga hasta tanto culmine el proceso de adopción.

En estas circunstancias, la transitoriedad de la medida de ubicación en hogar sustituto no resulta aplicable mientras no se adopte decisión en contrario, y la misma puede extenderse hasta la culminación del proceso de adopción, para el caso especifico de niños, niñas o adolescentes que antes de la vigencia de la Ley 1098 de 2006 se les hubiera dictado resolución de abandono o que en vigencia de la misma ya tienen resolución de declaratoria de adoptabilidad.

En tratándose de grupos étnicos, es fundamental que el Defensor de Familia, observe ciertos criterios respecto de los hogares sustitutos:

SUBCAPÍTULO IV.

UBICACIÓN CENTRO DE EMERGENCIA.

Esta medida de restablecimiento de derechos, se ofrece de manera inmediata a niños, niñas y adolescentes, como disposición de urgencia una vez adelantadas las acciones de verificación inmediata de la garantía de derechos y que se haya establecido que(170)

a. No se cuenta con cupos disponibles en los Hogares de Paso o en el servicio de atención especializado de acuerdo con su problemática.

b. Existen razones de seguridad para el niño, niña o adolescente.

c. En el municipio no se cuenta con Hogares de Paso mientras se adelanta el proceso de implementación.

d. La problemática y sus características son complejas y el estudio incipiente no ha logrado definir el servicio que más se ajusta a sus necesidades.

Esta medida solo es aplicable a niños, niñas o adolescentes mayores 5 años. Si tuvieren situación especial de salud o discapacidad, deberán ubicarse en Hogares Sustitutos Especiales con apoyo o vinculación a un programa de atención especializada.

Para casos de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a grupos étnicos, se aplicará la medida previa coordinación con las autoridades tradicionales correspondientes.

Vencido el término de ubicación en Centro de Emergencia, es decir de 10 días hábiles, y de no ser posible la integración del niño a su medio familiar, el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia, agotará las medidas que garanticen la protección integral de los niños, niñas y adolescentes a través de otros programas, proyectos que desarrollen las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar u otras medidas a que se refiere el artículo 53 numerales 6 y 7 de la Ley de Infancia y Adolescencia.

De no ser posible ninguna de las medidas anteriores, el Defensor de Familia, con anticipación al vencimiento del término de permanencia en el Centro de Emergencia, deberá presentar solicitud de cupo, debidamente sustentada, a un programa de atención especializada, conforme los artículos 60, parágrafos 1° y 2°, y 198 de la Ley 1098 de 2006(171)

SUBCAPÍTULO V.

DE LA ADOPCIÓN.

SECCIÓN I.

GENERALIDADES.

1. ORIGEN DE LA FIGURA.

En Colombia la adopción hizo su aparición en el Código Civil Colombiano de 1873, donde se le consideraba como el prohijamiento de una persona, o la admisión en lugar del hijo, del que no lo es por naturaleza(172) se requería que el adoptante hubiera cumplido 21 años y que fuera 15 años mayor que el adoptivo, no podían adoptar los que tuvieran descendientes legítimos y no podía tener lugar sino entre personas del mismo sexo(173) esta figura tenía el carácter de contrato solemne en consecuencia requería ser elevado a Escritura Pública la cual debía ser suscrita por el Juez y autorizada por el Notario Público ante dos testigos.

En 1960, se profirió la Ley 140, a través de la cual se sustituyó el mencionado Código Civil de 1873, en esta ocasión se estableció que la adopción es el prohijamiento o admisión como hijo de quien no lo es por naturaleza(174) y para llevarla a cabo era necesaria obtener una licencia judicial con conocimiento de causa, seguidamente se acudía a la Notaria y se otorgaba una escritura Pública, la cual era suscrita por el adoptante, el adoptado o la persona que hubiera dado la autorización(175)

Con la creación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de la Ley 75 de 1968, se elimino el carácter provisional de la adopción que tenia con la Ley 140 de 1960.(176)

Posteriormente en vigencia de la Ley 5 de 1975, se modificaron los requisitos para adoptar, bajo esta legislación, el adoptante debía tener 25 años de edad y ser 15 años mayor, respecto de la edad del adoptivo, además, debía encontrarse en óptimas condiciones físicas, mentales y sociales que garantizaran un buen hogar para el menor de edad, otro aspecto importante de esta legislación fue el establecimiento de las modalidades de adopción simple y adopción plena, la primera de ellas mantenía incólume el vinculo del adoptivo con su familia de sangre incluyendo derechos y obligaciones; en tanto que la adopción plena cesaba toda clase de vinculo con la familia de sangre y en consecuencia se extinguían todos los derechos y acciones(177)

Con la expedición del Código del Menor en 1989(178) el legislador otorga una característica especial a esta institución jurídica definiéndola como una “Medida de Protección”, bajo la suprema vigilancia del Estado, y aunque conservó los requisitos exigidos por la ley 5 de 1975 para la validez de la adopción, se apartó de dicha legislación suprimiendo la figura de la adopción simple y estableciendo la adopción plena como única modalidad para adoptar bajo la legislación colombiana.

Esta modalidad de adopción plena, permanece vigente tanto legal como socialmente, en Colombia, puesto que permite que el niño, niña o adolescente que se denomina adoptivo dentro del proceso, termine cualquier vinculo con su familia de origen y se integre de manera definitiva y completa a la familia adoptante(179) de esta manera el vínculo consanguíneo es sustituido por un vinculo civil(180)

Bajo la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, se continuó con el lineamiento del Código del Menor, al considerar a la adopción como una medida de restablecimiento de derechos bajo vigilancia estatal y con la capacidad de establecer una relación paterno-filial especial.(181)

2. CONCEPTO DE ADOPCIÓN.

La adopción es una medida de protección integral en cabeza del Estado, que permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el de conformar una familia y el del libre desarrollo de la personalidad, no obstante no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al niño, niña o adolescente de la manera que mejor convenga a sus intereses en relación el principio del interés superior del menor(182) garantizando así el derecho a tener una familia y a desarrollar una vía dentro de ella conforme lo estipula la Constitución, la legislación colombiana y los tratados internacionales(183)

La adopción conlleva a la integración del niño, niña o adolescente a un nuevo entorno familiar que vele por la protección de sus derechos fundamentales y prevalentes. Esta medida se cumple bajo la rigurosa vigilancia del Estado y, de manera especial, a través del Defensor de Familia, quien es un profesional experto e idóneo en materia de adopciones en la etapa administrativa y por el juez de familia en la etapa judicial(184)

Busca fundamentalmente seleccionar una familia idónea física, mental moral y social capaz de asumir la historia de vida del niño o niña con derechos vulnerados.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN.

La naturaleza de esta figura jurídica está enmarcada por unos aspectos principales y otros secundarios, dentro de los principales podemos indicar que la adopción es un acto jurídico i) solemne, ii) gratuito, iii) intransmisible por causa de muerte, e iv) irrevocable por mandato legal y como secundarios tenemos que es una medida integral, que recae sobre las personas nacidas y que es constitutiva de un vinculo de filiación.

Así las cosas se sostiene que la adopción es un acto jurídico gratuito(185) ya que la ley prohíbe el lucro como consecuencia del procedimiento de adopción; también se le caracteriza como solemne, que requiere del cumplimiento de varios requisitos establecidos por la legislación nacional e internacional; igualmente ostenta la calidad de ser intransmisible por causa de muerte(186) razón por la cual se extingue no sólo con la muerte de los solicitantes, sino también con la muerte del niño, niña o adolescente adoptable antes de la adopción, pues que se hace imposible la medida de protección en su favor; tiene el carácter de irrevocable(187) puesto que la sentencia que decrete la adopción no puede ser modificada a futuro, salvo en el caso previsto en el artículo 65 de la ley 1098 de 2006.

En este mismo sentido podemos afirmar que la adopción es una medida de protección integral sometida a la observación del Estado, que vela por la garantía y salvaguarda de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de una persona que se encuentra en estado de indefensión, aplicable únicamente a una persona nacida puesto que no son adoptables los nasciturus(188) esta medida se caracteriza por crear un vínculo de filiación con la familia adoptiva que reemplaza el existente con la familia biológica(189)

4. REQUISITOS LEGALES PARA ADOPTAR.

De conformidad con el Código de la Infancia y la Adolescencia, podrán adoptar las personas que cumplan los siguientes requisitos:

La capacidad en sentido general es la facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones(190) No obstante, dentro de este concepto encontramos la llamada capacidad de goce, que es propiamente la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, la cual es de vital importancia en el proceso de adopción.

En principio cabe resaltar que la edad de una persona constituye un factor relevante para garantizar la adecuada relación paterno filial, razón por la cual no es aconsejable que una persona muy joven adopte a un menor por cuanto las posibilidades de realización, tanto del hijo adoptivo como de la pareja, resultan disminuidas; de tal manera que fijar una edad mínima para adoptar de 25 años, y una diferencia entre las edades del adoptante y el adoptado de quince años, permite asegura mejores condiciones y una mayor madurez para la paternidad y a su vez minimiza los riesgos de inestabilidad para la nueva familia., asegurando así la formación integral del menor y de los padres adoptantes(191)

Partiendo de que la idoneidad es la característica mediante la cual se reconoce en una persona la aptitud y capacidad(192) suficiente para realizar determinada actividad, en punto de la adopción, debemos señalar que esta idoneidad se circunscribe a varios aspectos:

a. Idoneidad física: Hace referencia al estado de salud que la persona o pareja solicitante deben tener para lograr una buena y equilibrada vinculación afectiva con el hijo adoptivo, dicho estado de salud debe corresponder a una situación aceptable, que no conlleve una discapacidad seria, supervivencia corta o cualquier otro obstáculo que impida una sana relación paterno filia y es corroborada por un médico certificado(193)

Ahora bien, la certificación de idoneidad física para el ejercicio de la función parental, va mas allá de un simple examen médico, sino que debe abarcar un examen complejo sobre las posibilidades con que cuentan quienes solicitan una adopción para brindar protección integral, amor, guía y cuidado, lo anterior sin perjuicio de las ayudas técnicas o de otro tipo para superar las barreras que le impone el entorno a una persona en situación de discapacidad y no en los obstáculos que su discapacidad debe superar.(194)

b. Idoneidad mental: Entendida como los rasgos de personalidad que indiquen funcionamiento adaptativo, salud mental, estabilidad emocional y afectiva, capacidad para establecer y mantener vínculos para relacionarse adecuadamente consigo mismo y con el entorno, para ofrecer un hogar seguro y proporcionar un ambiente psicológico que posibilite al niño, niña o adolescente un desarrollo equilibrado. Esta idoneidad es certificada por el profesional de la psicología quien a través de entrevistas estructuradas e instrumentos de medición psicológica confiables, universalmente validados y estandarizados para la población colombiana, emitirá su concepto(195)

c. Idoneidad moral: Este presupuesto legal debe entenderse como referido a la noción de moral social o moral pública(196) que si bien dicha moral puede ser fuente de restricciones a la libertad, racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible el modelo constitucional Colombiano(197)

En consecuencia, todas las decisiones que se tomen en el curso de un proceso de adopción deben estar plenamente justificadas en la aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formación de los menores y su desarrollo libre y armónico(198)

d. Idoneidad social: Comprende las condiciones socio económicas y culturales necesarias para garantizar al niño, niña o adolescente un ambiente optimo que permita su desarrollo integral y la construcción de su identidad personal, social y cultural(199) La idoneidad social comprende las siguientes condiciones: (i) Las familiares, aquellas que se relacionan con la vida en familia; (ii) Las Sociales, hacen referencia al desarrollo de las relaciones con los demás; (iii) Las Laborales, relativas al desempeño de actividades y (iv) Las socioeconómicas, referentes a los ingresos presentes y futuros indispensables para el sostenimiento de la familia.(200)

5. EFECTOS LEGALES DE LA ADOPCIÓN.

6. LA CONFIDENCIALIDAD EN EL PROCESO DE ADOPCIÓN.

Puesto que el proceso de adopción, es un mecanismo de restablecimiento de derechos protección para los niños, niñas y adolescentes, debe estar revestido de todas las garantías y mecanismos de protección posibles, con el fin de blindar los derechos de los padres biológicos en tanto mantengan estos una relación de afecto y protección con respecto a sus hijos, debe garantizarse el derecho a la intimidad del menor y de sus padres adoptantes(203) en consecuencia se debe garantizar la confidencialidad de la información de los documentos de adopción previamente a constituirse la reserva legal, por tal motivo solamente la familia o el apoderado de ésta, así como el adoptado cuando llegue a la mayoría de edad, tendrán acceso a la información relacionada con el proceso(204)

Conforme lo dispone la ley de infancia y adolescencia(205) todos los documentos y actuaciones administrativas, inclusive los contenidos en la aplicación del modulo de adopciones, o jurisdiccionales propios del proceso de adopción, serán reservados por el término de veinte (20) años a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial. Esta información corresponde al ámbito privado de la familia y el niño.(206) Por lo tanto se legitima la protección que el ICBF realice a la documentación referida al proceso de adopción al no permitir el acceso a los mismos por parte de personas diferentes a autoridades públicas que los requieren como prueba.”(207) Por lo tanto, debido a la ruptura del vinculo consanguíneo no es viable jurídicamente suministrar información a la familia biológica en relación con el desarrollo psicosocial del niño, o de la familia adoptiva(208)

7. PERTENENCIA A GRUPOS ÉTNICOS EN FUNCIÓN DEL ENFOQUE DIFERENCIAL.

En el marco general de lineamientos de la Ley 1098 de 2006 Código de Infancia y Adolescencia se destaca la necesidad de generar estrategias de protección integral de los niños, niñas y adolescentes pertenecientes a grupos étnicos. Para efecto del programa de adopción se deberá contar con la presencia de las autoridades tradicionales y dar un trato especial a esta población.

Por lo tanto, al momento de tomar decisiones sobre adopción el Defensor de Familia, deberá encaminar su actuación a la preservación y conservación cultural, lingüística, genética y territorial de tales minorías, igualmente se considerará prioritario el regreso de estos niños a sus comunidades de origen, para lo cual se generarán estrategias acordes con sus usos y costumbres, y se prestará apoyo para la superación de las situaciones socioculturales que hayan puesto en riesgo, exclusión o abandono a sus niños para permitirles volver a sus familias y grupos de origen.(209)

Así las cosas, siempre que el adoptable pertenezca a un grupo étnico, dicho proceso se desarrollará conforme sus usos y costumbres, en tanto que si los adoptantes no pertenecen a la comunidad de origen del adoptivo, el proceso de adopción procederá previa consulta y concepto favorable de la autoridad tradicional de origen del niño, niña o adolescente, siempre que sea pertinente y posible se escuchará al menor de edad y sus consideraciones serán tenidas como válidas por las autoridades tanto administrativas como tradicionales(210)

8. NIÑOS CON CARACTERÍSTICAS Y NECESIDADES ESPECIALES.

Para la adopción de los niños, niñas o adolescentes con "características y necesidades especiales", se debe realizar un estudio concienzudo de la disposición, capacidades, recursos y preparación de los solicitantes y de su medio familiar y social para acoger, en todo caso el adolescente deberá ser consultado previamente frente a sus expectativas y deseo de ser adoptado o no.(211)

Se considera a niños, niñas o adolescentes, que estando declarados en situación de “adoptabilidad” tiene unas “características y necesidades especiales”, como aquellos que: (i) Pertenecen a un grupo de tres o más hermanos: (ii) Dos hermanos cuando alguno de ellos sea mayor de 8 años; (iii) Son mayores de 8 años de edad sin discapacidad ni enfermedad; (iv) Cuando se presenta alguna situación de discapacidad física, mental y/o sensorial, y/o tener alguna condición de salud de mal pronóstico; (v) Cuando se presenta una enfermedad permanente (VIH, Cardiológicas o renales entre otras), estos presupuestos determinan y limitan las posibilidades del niño, niña o adolescente de ser adoptado por una familia que permita supera la carencia prolongada de un hogar.

SECCIÓN II.

EVENTOS EN LOS CUALES EL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE ES ADOPTABLE.

1. CONSENTIMIENTO PARA ENTREGAR EN ADOPCIÓN.

El consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia(212) quien juega un papel primordial durante este proceso pues al ser la autoridad administrativa competente, debe convertirse en un estricto evaluador al momento de recepcionar dicho consentimiento por parte de quién ejerce la patria potestad del niño, niña o adolescente en adopción.(213)

De manera especial para estos casos el consentimiento debe revestirse de dos cualidades, la primera que sea un consentimiento civilmente válido, es decir que este beneplácito debe estar exento de cualquier vicio, no encontrarse afectado por objeto o causa ilícitos, al igual que previamente informado y asesorado sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión, y en segunda instancia debe ser un consentimiento constitucionalmente idóneo, lo cual implica no solo una debida y amplia información y asesoría sino también contar con la aptitud para dar su anuencia en la continuación de la entrega en adopción.

Jurisprudencialmente, se han considerado tres ámbitos esenciales en los cuales debe desarrollarse plenamente el concepto de consentimiento para la adopción, con el fin de lograr su máxima eficacia y así permitir que la persona puede ejercer plenamente el derecho a tomar la decisión que la afecte y a participar en el proceso para adoptarlas.

IDONEIDAD CONSTITUCIONALLibre de viciosConsentimiento exento de error, fuerza o dolo, fruto de una decisión libre y autónoma, no puede ser producto de presiones indebidas, de amenazas o de engaños. Se trata pues de las condiciones generales que toda manifestación de voluntad debe respetar según la ley civil.
Amplia y debidamente Informadoa. Que su consentimiento debe ser otorgado libremente, sin estar bajo ningún tipo de fuerza, coacción, engaño o presión indebida.
 b. Que existe la posibilidad de que el menor se dé en adopción internacional.
 c. Que todo tipo de relación o vínculo legal y familiar con la familia biológica, o con quienes ejercen la patria potestad desaparecerá irrevocablemente.
 d. Que el menor o la menor adquirirá una relación legal y familiar de manera permanente e irrevocable con su familia, la familia adoptiva.
 e. Que la familia adoptiva decidirá la suerte del menor de ahora en adelante independientemente de lo que consideren los padres biológicos, aun si los padres adoptivos, por ejemplo, se separan.
 f. Las consecuencias afectivas, emocionales y sicológicas para ella y para el menor.
 g. Cuáles son los plazos y los términos dentro de los que se puede revocar el consentimiento, y cuando se torna irrevocable distinguiendo claramente entre la revocabilidad del consentimiento dentro del término legal de un mes y la irrevocabilidad de la adopción misma.
 h. Que todas las dudas e inquietudes que tenga puede formularlas, y todas deben ser claramente absueltas.
 i. Que la decisión de considerar que la adopción es lo mejor para el interés superior del menor, debe tomarse una vez se hayan ofrecido y considerado planes y programas que representen una alternativa de solución.
 j. Que tiene derecho a recibir el consejo y guía adecuados en especial sicológica, para tomar la decisión, así como también que puede seguir teniendo acceso a dicha guía y consejo.
 k. que no existe una obligación de dar el consentimiento en ese preciso momento puesto que puede darlo posteriormente.
 Esta información debe ser suministrada en un lenguaje y de una forma que sea inteligible para quien está considerando la posibilidad de dar en adopción. La presentación técnica, en lenguaje jurídico, es claramente insuficiente para que los padres del menor puedan tener plena conciencia del contenido y de las consecuencias de su decisión
Convenientemente asesoradola persona que ejerza la patria potestad, debe ser aconsejada y guiada. No basta con suministrar amplia y debidamente la información si quien la recibe no la comprende realmente en su cabal dimensión y alcance, ni sabe cómo usarla y qué consecuencias se derivarán de decidir algo al respecto. Solo a partir de ese grado de conciencia sobre el acto propio se puede entender que el consentimiento fue pleno.
Sin Contraprestación económicaEl consentimiento no puede obtenerse mediante pago o compensación de clase alguna.
DEBIDO PROCESO MÍNIMOHumano y Sensible El proceso debe respetar la dignidad humana de todos los involucrados. El Estado debe tener en cuenta que el procedimiento que se adelanta no es un mero trámite oficial, en el cual es preciso definir una situación legal. En este caso, la dignidad de las diferentes partes involucradas está comprometida en un alto grado, en especial la del niño, niña o adolescente, pero también la de los padres, tanto los biológicos como la de los adoptivos. Los funcionarios encargados de adelantar este trámite deben ser sensibles ante las dificultades emocionales y afectivas que este proceso conlleva, en todos y cada uno de los momentos del procedimiento. El respeto al principio de dignidad así lo exige.
NotificaciónEl primer momento del trámite es cuando el menor que será dado en adopción es recibido por el ICBF y se inicia el procedimiento para aplicarle una medida de protección, En este momento, la persona que ejerza la patria potestad debe ser notificada lo cual no puede agotarse con la entregar un papel a los padres madre para que lo firmen. Este es el momento cuando las personas que entrega en adopción debe ser convenientemente asesorada y amplia y debidamente informada y su aptitud para consentir, valorada expresamente. En lenguaje claro y sencillo, inteligible para la persona a quien se le comunica, debe explicársele en qué consiste esa notificación, cuáles son sus consecuencias, así como cuáles son los pasos a seguir y los plazos para ello.
Amplia y debida InformaciónLa información debe serle brindada al que entrega en adopción hasta tanto exista certeza de que la persona la comprendió cabalmente. Se le deben presentar casos, ejemplos y situaciones que le ayuden a entender y dimensionar el alcance de sus decisión y sus efectos tanto jurídicos como prácticos.

Momento para asesorar convenientemente. Debe brindarse apoyo en analizar los diferentes aspectos y problemas que preocupan a la persona, a la luz de las opciones y posibilidades con que se cuenta.
Manifestación ConsentimientoNo puede coincidir con el momento en que fue informada la persona, y entre este momento y aquél debe haber transcurrido un tiempo prudencial que haya permitido la reflexión. La persona que ejerza la patria potestad debe ser realmente libre para adoptar la decisión que está tomando, para tal fin se le debe recordar que sin importar lo ocurrido hasta ese momento se es libre de dar el consentimiento o no.

En todo caso se le debe recordar que de querer darlo es totalmente libre para revocarlo durante los siguientes 30 días, tiempo que debe ser presentado como un período adicional de reflexión, al cabo del cual su silencio es la ratificación de su consentimiento.
Advertencia RevocaciónEs deber de las autoridades competentes acompañar a quienes han brindado su consentimiento de dar en adopción. Se les debe indagar, por ejemplo, si desea que se le avise que el plazo está por vencer, antes de que ello ocurra para que pueda ser consciente de un momento crucial e irreversible del proceso. En todo caso, así no se solicite, cuando dadas las circunstancias del caso esto sea lo más conveniente para el interés superior del menor, oficiosamente se le debe advertir, pocos días antes de que este expire, para contar con una manifestación de voluntad tan estable y segura como la exigen las reglas nacionales e internacionales sobre la materia.
TÉRMINO REVOCACIÓNPlazo de 30 díasLa razón por la que se otorga un plazo dentro del cual se puede revocar libremente el consentimiento de dar en adopción, es precisamente que ni siquiera el cumplimiento de todos los requisitos de idoneidad constitucional garantiza que la manifestación de su voluntad sea reflejo de una intención firme y duradera de desprenderse del niño, niña o adolescente.

Salvo aquellos casos en que simplemente no existió consentimiento, o el mismo está en entredicho, las condiciones de idoneidad constitucional pretenden asegurar que una vez se manifieste la voluntad y transcurra un mes, se cuenta con un consentimiento serio, seguro y estable.
IrrevocabilidadLa regla de la irrevocabilidad del consentimiento de dar en adopción, pasado un mes de haber sido otorgado, presupone: (i) Que éste existió; (ii) Que fue válidamente dado, y (iii) Que fue constitucionalmente idóneo

Cuando el consentimiento de dar en adopción no es idóneo constitucionalmente, salvo que no se haya dado o este viciado, no se cuenta con una manifestación de voluntad que se haya dado en condiciones tales, que asegure el interés superior del menor. Por lo tanto, no se dan los presupuestos normativos que hacen posible que transcurrido un mes desde la fecha en que los padres otorgaron su consentimiento, éste será irrevocable. La regla de irrevocabilidad tiene por objeto salvaguardar el interés superior del niño, niña o adolescente, impidiendo que un consentimiento debidamente dado sea cuestionado o alterado, por lo tanto, al carecer de un consentimiento de tales condiciones, no existe una manifestación de voluntad que en aras del interés superior del niño, niña o adolescente deba ser defendida con la irrevocabilidad.

2. DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD.

Se presenta cuando el niño, niña o adolescente ingresa al Sistema de Protección Integral del ICBF, bajo un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, siempre que se determina la ausencia de la familia o que ésta no garantiza las condiciones para el ejercicio pleno de los derechos del niño, niña o adolescente y constituye el factor de su vulneración, el Defensor de Familia declarará su adoptabilidad.(214) Decisión respecto a la cual los padres o cuidadores tendrán derecho a oponerse con todos los recursos de ley artículos 100, 107 y 108 de la Ley 1098 de 2006.(215)

La ley expresamente establece que el término para que el Defensor de Familia profiera mediante un fallo la declaratoria de adoptabilidad es de cuatro (4) meses para adelantar y fallar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, sin embargo, el sentido de la norma es claro al imponer el criterio de inmediatez para el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos.(216)

La declaratoria de adoptabilidad tiene como efecto la terminación todos lo derechos provenientes de la patria potestad y debe de ser inscrita en el libro de varios de la Notaria o la oficina de registro del estado civil.

Cuando se verifique que en el proceso administrativo que culminó con la declaratoria de adoptabilidad no se cumplieron los requisitos formales para su validez y eficacia, esta decisión podrá ser revocada por el Defensor de Familia directamente, si se encuentra el término establecido por el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 o por revocatoria judicial a través de la homologación(217)

Vencido el término que se le concede al Defensor de Familia, para fallar dentro del proceso administrativo, o bien para resolver el recurso de reposición interpuesto contra el fallo, este funcionario perderá la competencia, y esta será asumida por el Juez de Familia (si no hay Juez de Familia en el municipio corresponderá al Juez Civil del Circuito), quien deberá declarar la adoptabilidad como un asunto prioritario, y en un término no mayor a dos (2) meses.

3. AUTORIZACIÓN PARA LA ADOPCIÓN.

En los casos en que el Defensor de Familia se encuentre adelantando el proceso de restablecimiento de derechos y evidencie que no es posible obtener el consentimiento con el pleno de los requisitos, procederá a autorizar la adopción y continuará con el trámite, siempre que:

a. El padre o los padres presenten una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal, que determine que no se encuentran en capacidad para otorgar consentimiento conforme la ley.

b. Ambos padres han fallecido.

SECCIÓN III.

TRÁMITE DE LA ADOPCIÓN.

1. LA SOLICITUD DE ADOPCIÓN.

En Colombia las familias extranjeras se constituyen en una alternativa para la protección integral del niño, niña o adolescente y serán consideradas en segundo orden de prioridad después de las familias colombianas si en igualdad de condiciones éstas cumplen con los requisitos para adoptar. Dentro de ellas se preferirán las solicitudes de familias oriundas de países que hayan ratificado o adherido a la Convención en materia de adopción, Convenio de la Haya “Sobre Protección del niño y Cooperación en materia de Adopción Internacional”, o la Convención sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopción o en otras semejantes que apruebe el Congreso de la República.(218)

Para esta situaciones las Autoridades Centrales, en cooperación con las autoridades públicas o de los organismos debidamente acreditados en el Estado, deberán cooperar entre ellas para asegurar la protección integral de los niños, proporcionar información sobre su legislación en materia de adopciones, intercambiar información relativa a la situación del niño y de los futuros padres adoptivos y sobre la experiencia en materia de adopción, así como facilitar y seguir el procedimiento relativo a ésta.”(219)

En primer lugar la persona o pareja debe determinar si el país en donde reside es o no parte del Convenio de La Haya para la Adopción Internacional. Bien sean provenientes o no de un país que no pertenezca al Convenio de la Haya, deben acudir a la autoridad competente, para que ésta remita los documentos al ICBF o a la institución autorizada para iniciar el proceso de adopción.

Una vez recibidos los documentos se procederá a su estudio, el cual arrojará como resultado tres opciones:

a. Se rechace la solicitud.

b. Se soliciten correcciones o ampliaciones en la solicitud.

c. Se refrenda la idoneidad por considerar que los solicitantes cumplen con los requisitos que dispone la legislación colombiana. Esto es posible gracias a que cuentan con el concepto de idoneidad de la entidad central del país de origen. esta idoneidad es refrendada por la subdirección de adopciones.

Si la idoneidad fue refrendada se procederá a ingresar la solicitud en lista de espera. De la misma manera que los residentes en Colombia la solicitud y todos sus anexos forman parte de un estudio del comité de adopciones, si hay asignación de un niño, niña o adolescente, se le notificará a la autoridad central competente con copia a los solicitantes para que decidan si van a continuar con el procedimiento de adopción con el menor que se le ha asignado. Los solicitantes deberán emitir su respuesta para lo cual tienen un término de un mes, si es positiva se continuará con el procedimiento, sin es negativa se asignará al niño, niña o adolescente, y se reevaluará la idoneidad de la persona o pareja solicitante.(220)

2. TRÁMITE ADMINISTRATIVO DEL PROCESO DE ADOPCIÓN.

Respecto del trámite administrativo del proceso de adopción, este se adelantará en la forma prevista dentro de este mismo compendio en el TITULO III, CAPITULO I “Del Procedimiento General”, y se aplicará especialmente lo dispuesto para la notificación de la declaratoria de adaptabilidad, el trámite del recurso de reposición previsto para dicha declaratoria y su consecuente homologación ante el juez de familia.

3. TRÁMITE JUDICIAL DEL PROCESO DE ADOPCIÓN.

Una vez expedido el certificado de integración se iniciará el proceso judicial, con el lleno de los requisitos exigidos en la Ley 1098 de 2006 de Infancia y Adolescencia, se le informará al apoderado de la familia la obligatoriedad que le asiste de allegar la sentencia y el nuevo Registro Civil de nacimiento dentro de los cinco (5) meses siguientes a la entrega de los documentos.(221)

a. Los futuros padres adoptantes mediante abogado con tarjeta profesional vigente.

b. El Defensor de Familia adscrito al juzgado.

c. El agente del Ministério Público en los casos que señale la ley.

Por regla general el conocimiento de este proceso corresponde a la jurisdicción civil de familia, a través del Juez de Familia en primera instancia(222) en su defecto el Juez Civil del circuito(223) siendo competente territorialmente de manera exclusiva el Juez de Familia del domicilio de la persona o entidad a cuyo cargo se encuentra el niño, niña o adolescente.(224)

a. Admitida la demanda se correrá el traslado al Defensor de Familia por el término de tres (3) días hábiles. Si el Defensor se allanare a ella, el Juez dictará sentencia dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su admisión. El Juez podrá señalar un término de máximo diez (10) días, para decretar y practicar las pruebas que considere necesarias. Vencido este término, tomará la decisión correspondiente.

b. Terminación anticipada del proceso. Cuando falleciere el solicitante de la adopción antes de proferirse la sentencia el proceso terminará. Si la solicitud de adopción fuere conjunta y uno de los adoptantes falleciere antes de proferirse la sentencia, el proceso continuará con el sobreviviente si manifiesta su intención de persistir en ella, caso en el cual la sentencia que se profiera solo surtirá efectos respecto de este; en caso contrario el proceso terminará.

c. Notificación de la sentencia. Por lo menos uno de los adoptantes deberá concurrir personalmente al juzgado a recibir notificación de la sentencia.(225)

La sentencia que decrete la adopción deberá contener los datos necesarios para que su inscripción en el registro civil constituya el acta de nacimiento y reemplace la de origen, la cual se anulará. Una vez en firme se inscribirá en el Registro del Estado Civil y producirá todos los derechos y obligaciones propios de la relación paterna o materno-filial, desde la fecha de presentación de la demanda. En todo caso, en la sentencia deberá omitirse mencionar el nombre de los padres biológicos. La adopción se constituye una vez queda en firme la sentencia que la decreta, por lo que no es revocable.

La sentencia que decrete la adopción podrá ser apelada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, de conformidad con el trámite establecido en el Código de Procedimiento Civil, en donde intervendrá el Defensor de Familia. Como se observa, se incluye la posibilidad de apelación de dicha sentencia, que consideramos no es de común ocurrencia, pero existe dicha posibilidad legal, también procede contra la misma el recurso extraordinario de revisión.

Es importante anotar que es a partir de la ejecutoria de esa sentencia judicial, haya sido apelada o no, que la adopción adquiere su carácter de irrevocable y por ende sus efectos son definitivos.(226)

Una vez finalizado el proceso judicial y con el fin de ejercer control en la salida de los niños, niñas o adolescentes adoptados por familias residentes en el exterior en países que hacen parte del Convenio de la Haya, el Secretario de Comité tanto del ICBF como de las Instituciones Autorizadas elaborará con copia de la Sentencia y del nuevo Registro Civil del niño el borrador de la Conformidad,(227) en el cual el ICBF certifica que todas las actuaciones administrativas y jurídicas siguieron las normas, procesos y procedimientos establecidos en Colombia para la adopción.(228)  

TITULO IV.

EN MATERIA INTERNACIONAL.

CAPÍTULO I.

PERMISO DE SALIDA.

Respecto de las autorizaciones de salida del país para niños, niñas y adolescentes, el Defensor de Familia, se encuentra frente a dos escenarios(229)

PRIMER ESCENARIO.

El Defensor de Familia concederá los permisos para salida del país de los niños, las niñas y los adolescentes, igualmente cuando carezcan de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo.

Quien tenga el cuidado personal del niño, niña o adolescente, debe solicitar el permiso para salida del país indicando los hechos en que funda su solicitud, el tiempo de permanencia en el exterior, anexando registro civil de nacimiento y la prueba de los hechos que sustentan la solicitud.

Una vez recibida la solicitud el Defensor de Familia:

SEGUNDO ESCENARIO.

El Defensor de Familia otorgará de plano el permiso de salida del país, cuando los niños, las niñas o los adolescentes(230)

CAPÍTULO II.

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES.

La Conferencia de La Haya sobre aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños(231) busca proteger a los niños, niñas o adolescentes en riesgo o peligro en situaciones fronterizas, pretende evitar los traslados internacionales a través de una cooperación decidida entre entes judiciales y administrativos de los estados contratantes, esta reciprocidad implica de un lado, la obtención del retorno inmediato al país de su residencia habitual, del que ha sido alejado el menor de dieciséis (16) años y, de otra parte, el respeto al ejercicio efectivo de los derechos de custodia y de visita existentes en uno de los estados contratantes.

Se considera que el traslado o no regreso de un niño, niña o adolescente, es ilícito, puesto que se ha violado el derecho de custodia y cuidado personal del niño, o guarda y derecho de visita de que es titular el niño, niña o adolescente y el progenitor abandonado, sin dejar de lado que ambos padres gozan del derecho de la Patria Potestad, en estos casos es aplicable el Convenio de la Haya(232)

El I.C.B.F., Subdirección de adopciones es la autoridad central para la aplicación este convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños(233) y en representación suya el Defensor de Familia(234) será el encargado de conocer directamente sobre estos asuntos(235) cooperando con otras autoridades centrales de los estados partes de dicho convenio para asegurar el regreso inmediato de los niños, niñas y adolescentes, ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier estado contratante(236)

1. FUNCIONES DE LA AUTORIDAD CENTRAL.

El Defensor de Familia, directamente o con colaboración de otras entidades o autoridades, deberá adoptar todas las medidas pertinentes para(237)

2. REQUISITOS DE LAS SOLICITUDES DE RESTITUCIÓN Y REGULACIÓN INTERNACIONAL DE VISITAS.

El padre, madre, familiar o institución que ejercía efectivamente el Derecho de custodia, que advierta que un niño, niña o adolescente, ha sido trasladado o retenido hacia o en el exterior del país, violando el derecho de guarda, podrá informar este hecho al Defensor de Familia del lugar donde el menor de dieciséis (16) años reside y presentará una solicitud, para que el Defensor lo asista en el regreso del niño, niña o adolescente, dicha solicitud deberá contener:

3. PAPEL DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL TRÁMITE DE RESTITUCIÓN.

Son algunas de las actividades realizadas por el Defensor de Familia, a través del desarrollo del trámite(239)

4. PROCEDIMIENTOS PARA LA RESTITUCIÓN O REGULACIÓN INTERNACIONAL DE VISITAS.

Dicho trámite se adelanta a través de dos etapas, la administrativa y la judicial. La administrativa está a cargo del Defensor de Familia y tiene por objeto adelantar la correspondiente investigación sociofamiliar y propiciar el arreglo voluntario entre las partes. La judicial está a cargo de los jueces competentes, y tiene por objeto decidir a través de sentencia, sobre la solicitud(240)

5. PROCEDIMIENTO CUANDO COLOMBIA ES PAÍS REQUIRENTE.

6. PROCEDIMIENTO CUANDO COLOMBIA ES PAÍS REQUERIDO.

a. Mantener permanentemente informada a la Subdirección de Adopciones sobre los avances del proceso.

b. Presentar, si es del caso, objeciones a las pruebas decretadas cuando las mismas no son pertinentes o conducentes, o no son acordes con el objeto del convenio.

c. Coadyuvar las solicitudes o peticiones de los aplicantes y solicitar al Juez, la designación de un abogado de oficio o de la Defensoría del Pueblo que lo represente dentro del proceso.

d. Representar al niño, niña o adolescente en las audiencias de conciliación, garantizando que se respeten sus derechos dentro del proceso.

e. Solicitar a los despachos pronta definición de los procesos, conforme a lo establecido en la Ley 1098 de 2006, artículos 119 (numeral 3º), 120 y 121, y demás normas concordantes.

f. Intervenir a favor del niño niña o adolescente para lograr un acuerdo voluntario que favorezca sus intereses.

g. Informar a la autoridad central (Subdirección de Adopciones) los avances y terminación del proceso.

7. DISPOSICIONES ESPECIALES.

El Defensor de Familia deberá mantener informada permanentemente a la Subdirección sobre las actuaciones que se surtan al respecto del procedimiento de restitución internacional.

Las autoridades centrales requeridas deben tener en cuenta lo preceptuado en la Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, respecto al término, para tomar una decisión en un plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos. El no tomar una decisión sobre la solicitud de retorno o regulación internacional de visitas dentro de este plazo, faculta a la autoridad central requirente o al aplicante exigir una declaración sobre las razones de su demora.

Cuando una persona acuda al ICBF en busca de información relativa a la sustracción internacional de niños y a la garantía internacional de sus derechos, deberá ser remitida al funcionario que conozca de la temática para que, a través de la entrevista, se establezca si el caso expuesto se encuentra contemplado dentro de los aspectos que regulan los convenios internacionales o debe dársele el trámite consular, en garantía de los derechos fundamentales. Si al caso le es aplicable el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Niños, se le explicarán los procedimientos y se le entregarán los formatos respectivos, haciendo una relación de los documentos para soportar la solicitud.

El Defensor de Familia deberá tener en cuenta que el niño, niña o adolescente, ilegalmente trasladado o retenido se encuentra en situación de vulneración de sus derechos, y que es imperiosa la necesidad de que el progenitor retenedor o sustractor, entre en razón del grave perjuicio que está causándole con su actitud al niño, separándolo de su otro progenitor y de su familia extensa. Por ello, en estos casos su labor es más importante en el sentido de que debe procurar, por todos los medios, el retorno voluntario del niño a su país de residencia habitual. Cuando el convenio habla de restitución inmediata quiere decir que el Defensor de Familia debe procurar persuadir al padre o madre retenedor o sustractor del niño, niña o adolescente, para que voluntariamente lo regrese a su país de residencia habitual, recurriendo a procedimientos de urgencia.

CAPITULO III.

SOLICITUD DE ALIMENTOS DEL EXTRANJERO HACIA COLOMBIA.

La Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero, suscrita en Nueva York el 20 de junio de 1956(243) es aplicable cuando una persona es olvidada por el padre que se radica en otro país e incumple con su obligación alimentaria, dejando así desprotegidos a los hijos menores o a la familia en su totalidad(244)

Este instrumento internacional, que es implementado a través de las instituciones intermediarias y autoridades remitentes de los estados contratantes, pretende aliviar la reclamación del derecho de alimentos en un ámbito internacional, en Colombia se designó al Consejo Superior de la Judicatura como autoridad remitente y como autoridad intermediaria al I.C.B.F., esta función es cumplida por el Defensor de Familia(245) quien en su actuación velará por el interés superior del niño, niña o adolescente, con la mayor celeridad posible para garantizar el derecho a los alimentos(246)

1. REQUISITOS DE LAS SOLICITUDES DE ALIMENTOS ENVIADAS POR AUTORIDAD EXTRANJERA.

El convenio en mención establece que cada estado parte, debe informar los elementos de prueba y los requisitos de ley que son pertinentes para la admisión de la demanda de alimentos al interior de su respectivo país(247) es decir que cuando el Defensor de Familia actué como intermediario, la solicitud que pretenda alimentos debe contener:

Para la legislación colombiana respecto del juicio de alimentos la petición de alimentos debe contener el nombre de las partes, el lugar de notificaciones de las mismas, el valor de los alimentos solicitados, los hechos que sirven de fundamento para solicitarlos y las pruebas los sustentan(248)

Ahora bien, no obstante los requisitos legales de cada país contratante, la convención dispone que la solicitud debe contener de manera adicional:

a. El nombre y apellido del demandante, su dirección, fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación, y, en su caso, el nombre y dirección de su representante legal;

b. El nombre y apellido del demandado y, en la medida en que sean conocidas por el demandante, sus direcciones durante los últimos cinco años, su fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación;

c. Una exposición detallada de los motivos en que se funda la pretensión del demandante y del objeto de ésta y cualesquiera otros datos pertinentes, tales como los relativos a la situación económica y familiar del demandante y el demandado.

Conforme la legislación procesal civil colombiana, sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez(249)

No obstante de los requisitos propios de cada Estado contratante, la convención señala como anexos adicionales a la solicitud:

a. Un poder que autorice a la Institución Intermediaria es decir al I.C.B.F., para actuar en nombre del demandante.

b. Una fotografía del demandante y, de ser posible, una fotografía del demandado.

2. FUNCIONES DE LA AUTORIDAD INTERMEDIARIA.

Al Defensor de Familia, según la Convención sobre obtención de alimentos en el extranjero, le corresponde(250)

3. PROCEDIMIENTO CUANDO COLOMBIA ES ESTADO REQUERIDO.

Con el fin de dar estricto cumplimiento a la convención en mención, el Defensor de Familia debe acoger el siguiente procedimiento(251)

4. DISPOSICIONES ESPECIALES.

El Defensor de Familia deberá mantener informada permanentemente a la Subdirección sobre las actuaciones que se surtan al respecto del procedimiento de petición de alimentos(254)

Es importante resaltar que la competencia del Defensor de Familia, está enmarcada por el factor territorial, es decir que será competente para conocer de la petición de alimentos el Defensor de Familia, del domicilio del demandado, si éste tuviese varios, el de cualquiera de ellos a elección del demandante(255)

En caso de no prosperar la conciliación, el Defensor de Familia debe fijar provisionalmente una cuota alimentaria(256) de conformidad con la ley de infancia y adolescencia, constancia de esta conciliación y copia de de la Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero, suscrita en Nueva York el 20 de junio de 1956, serán soporte jurídico documental para la presentación de la demanda ante el juez competente(257)

CAPITULO IV.

TRÁMITES CONSULARES.

El cónsul podrá expedir pasaporte al niño, niña o adolescente cuando éste carezca de representante legal o se desconozca el paradero del mismo o cuando el representante legal no se encuentre en condiciones de poderlo representar o acompañar, siempre que exista autorización expresa y escrita del Defensor de Familia(258)

TÍTULO V.

ACTUACIONES ESPECIALES.

CAPITULO I.

ABORTO.

En los casos en que niñas o adolescentes, decidan interrumpir su embarazo(259) debido a que:

El Defensor de Familia deberá estar atento a prestar la protección preventiva o especial a que haya lugar en cada caso en particular y en concreto, brindando el acompañamiento y seguimiento a los casos y de manera especial brindar las medidas de protección o de restablecimiento de derechos, así como garantizar el apoyo psicoterapéutico previo y posterior al procedimiento médico y el apoyo social que requieran tanto las niñas o adolescentes como la familia.

El Defensor de Familia en ningún caso, ni por iniciativa propia, ni a solicitud de los familiares, ni por solicitud de las autoridades de salud o del cuerpo médico o auxiliar, puede intervenir en sentido alguno, ni a favor ni en contra en la decisión que se tome respecto de la interrupción del embarazo, no obstante deberá:

CAPITULO II.

PIROTECNIA.

En todo caso que se encuentre a un menor manipulando, portando, o usando inadecuadamente artículos pirotécnicos o fuegos artificiales y globos, le será decomisado el producto y será conducido y, puesto a disposición de un Defensor de Familia, quien determinará las medidas de protección a adoptar(260)

Los representantes legales del menor infractor, o a quienes se les encontrare responsable por acción o por omisión de la conducta de aquél, se les impondrá una sanción civil consistente en la ejecución de tareas para la prevención y atención de emergencias que beneficien a la comunidad. Estas sanciones son de competencia de los alcaldes municipales y distritales(261)

CAPÍTULO III.

DIVORCIO.

En los procesos de divorcio por mutuo acuerdo que se adelanten ante notario, el Defensor de Familia intervendrá cuando existan hijos de dieciocho años; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad(262)

El Notario le notificará al Defensor de Familia del lugar de residencia de los cónyuges, mediante escrito, el acuerdo al que hayan llegado respecto de la forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación y establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la obligación alimentaria, indicando lugar y forma de su cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas(263)

El Defensor de Familia deberá emitir su concepto en los quince (15) días siguientes a la notificación, si en dicho plazo el Defensor de Familia no ha allegado su concepto, el Notario dejará constancia de tal circunstancia y autorizará la Escritura.

Las observaciones legalmente sustentadas que hiciere el Defensor de Familia referidas a la protección de los hijos menores de edad, se incorporarán al acuerdo, de ser aceptadas por los cónyuges(264)

CAPÍTULO IV.

ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOACTIVAS.

El defensor de Familia, que tenga conocimiento de algún niño, niña o adolescente que posea o consuma estupefacientes o sustancias psicotrópicas, dará aplicación a las siguientes medidas:

El Defensor de Familia, realizará las gestiones necesarias para proporcionar a los niños, niñas o adolescentes adictos a estupefacientes o sustancias psicotrópicas, tratamiento tendiente a su rehabilitación. (266)

CAPÍTULO V.

BEBIDAS EMBRIAGANTES.

Pese a que el expendio de bebidas embriagantes para menores de edad está prohibido, muchos niños, niñas y adolescentes incurren en esta práctica(267) por lo tanto el legislador determinó que si un niño, niña o adolescente fuere hallado consumiendo bebidas embriagantes o en estado de beodez, deberá asistir con sus padres o acudientes a un curso sobre prevención del alcoholismo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar(268)

En todo caso que el niño, niña o adolescente será citado para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, comparezca ante el Defensor de Familia, en compañía de sus padres o acudientes. (269)

LIBRO TERCERO.

EL DEFENSOR DE FAMILIA Y SU ACTUACIÓN EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES Y EN PROCEDIMIENTOS DONDE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES SON VÍCTIMAS DE DELITOS.

TITULO I.

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES.

SRPA.

El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes tiene un carácter pedagógico, específico y diferenciado con respecto del sistema aplicable a personas mayores de edad, conforme a la protección integral. El proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño(270)

Estos fines encuentran sustento en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, al reconocer el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido leyes penales, o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta su edad y la importancia de promover su reintegración y de que este asuma una función constructiva en la sociedad(271)

CAPITULO I.

INSTRUMENTOS NORMATIVOS Y PRINCIPIOS.

El Defensor de Familia en pro de garantizar su primordial función en el SRPA, como es la de ser garante de los derechos del adolescente, deberá dar estricta observancia, interpretación y aplicación a las siguientes disposiciones:

1. EN EL CONTEXTO NACIONAL.

La Constitución Política de 1991 establece la prevalencia de los derechos del niño y del adolescente, su protección integral y la corresponsabilidad para su garantía y efectividad entre el Estado, la sociedad y la familia, en el marco del Interés Superior del Niño. Igualmente, señala que los niños, niñas y adolescentes gozarán tanto de los derechos establecidos en sus artículos 44 y 45 como los demás derechos consagrados en la Carta Política, en las leyes nacionales y en los tratados internacionales ratificados por Colombia(272)

El artículo 44 de la Constitución Política establece la prevalencia de los derechos del niño sobre los derechos de los demás. La Corte ha considerado que se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, que establece una garantía mayor para los menores y una responsabilidad especial del Estado en el cuidado y protección de sus derechos(273)

El Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 109833 de 2006, tiene por finalidad “garantizar a los niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo”(274) desde una perspectiva de derechos(275) Su objeto es “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento.

La garantía y protección integral de los derechos del niño será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”(276)

2. EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL - PRINCIPIOS ORIENTADORES.

La Constitución Política de 1991 establece que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”(277) Por su parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 10985 de 2006, remite a tales tratados y convenios, en especial a la Convención sobre los Derechos del Niño, CDN, como guías de su interpretación y aplicación(278)

En este contexto, el Extracto No. 1 presenta, en orden cronológico, los principales referentes internacionales para el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, SRPA.

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES - PRINCIPIOS ORIENTADORES

CONVENCIÓNDISPOSICIÓN
DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE.

Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, abril de 1948.
Articulo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tiene derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.
Articulo XXX. Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948.
Articulo XXV. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.


Aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
Principio II. Los niños deben gozar de una protección especial y disponer de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad; al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.
Principio IX. El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS.


Adoptado por la Asamblea General en Resolución 2200 A (XXI). Diciembre 16 de 1966. Entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976.
Ley 74 de 1968.

Todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado; Entre los derechos que consagra el Pacto están: el derecho a la vida, libertad, seguridad, igualdad; la prohibición de tortura, tratos crueles e inhumanos; al igual que la esclavitud, servidumbre o trabajos forzados. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre; y, todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.


Adoptado por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor para Colombia el 3 de enero de 1976.
Ley 74 de 1968.
Determina que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo; igualmente, ordena adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición; y proteger a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.


Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Entró en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978. Ley 16 de 1972.
Reconoce iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo; y, que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA DE MENORES, “REGLAS DE BEIJING”

Adoptadas por la Asamblea General en Resolución 40/33, del 28 de noviembre de 1985.
Establecen una serie de orientaciones básicas con objeto de promover el bienestar del menor en conflicto con la ley penal.
CONVENCIÓN INTERNACIONAL
SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIÑO –CIDN–


Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; entró en vigor el 2 de septiembre de 1990; ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
Determina los principios aplicables y los derechos de los niños que los Estados Partes deben respetar, así como su compromiso de asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción sin discriminación alguna, independiente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Igualmente, establece el compromiso de tomar las medidas apropiadas para asegurar que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares.
REGLAS MINIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD, “REGLAS DE TOKIO”

Adoptadas mediante resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Contienen una serie de principios básicos para promover la aplicación de medidas no privativas de la libertad, así como salvaguardias mínimas para las personas a quienes se aplican medidas sustitutivas de la prisión. Fijan disposiciones previas al juicio, durante el juicio, su sentencia e imposición de sanciones y posterior a la sentencia.
DIRECTRICES DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PREVENCIÓN DE LA DELINCUENCIA JUVENIL, “DIRECTRICES DE RIAD”

Adoptadas por la Asamblea General en Resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990.
Reconocen la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, que debe incluir, entre otros aspectos, el suministro de oportunidades educativas, la formulación de criterios especializados para la prevención de la delincuencia, una intervención eficaz que se guíe por la justicia y la equidad, la protección del bienestar, el desarrollo, los derechos y los intereses de todos los jóvenes, y el reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuandollegan a la edad adulta.
REGLAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS MENORES PRIVADOS DE
LA LIBERTAD.


Adoptada por la Asamblea General en la Resolución 45/113, del 14 de diciembre de 1990.
Establecen normas mínimas para la protección de los menores en todas sus formas, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detención y fomentar su reintegración a la sociedad.
PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCIÓN
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO RELATIVO A LA PARTICIPACIÓN DE NIÑOS EN LOS CONFLICTOS
ARMADOS.

Aprobado por la Asamblea General el 25 de mayo de 2000, mediante Resolución A/RES/54/263.
Ley 833 de 2003
Reafirma la protección especial de los derechos de los niños, reconoce la necesidad de seguir mejorando su situación y de procurar que estos se desarrollen y sean educados en condiciones de paz y seguridad, y determina que los Estados Partes deben adoptar todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años participe directamente en hostilidades y velar por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 años.
PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCIÓN
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO RELATIVO A LA VENTA DE NIÑOS, LA PROSTITUCIÓN INFANTIL Y
LA UTILIZACIÓN DE NIÑOS EN LA PORNOGRAFÍA.

Aprobado por la Asamblea General el 25 de mayo de 2000, mediante Resolución A/RE/54/263.
Ley 765 de 2002
Considera que para asegurar el mejor logro de los propósitos de la CIDN y la aplicación de sus disposiciones es conveniente ampliar las medidas a fin de garantizar la protección de los menores y en consecuencia, determina que los Estados deben prohibir la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil.
Los Estados partes se comprometen a prohibir la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil. El protocolo define la venta de niños como todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona, o grupo de personas, a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución. La prostitución infantil la define como la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución. Por pornografía infantil entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales
OBSERVACIÓN GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS NO. 10 SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LA JUSTICIA DE MENORES.

Formulada por el Comité de los Derechos del Niño, el 2 de febrero 2007
Reconoce el esfuerzo de los Estados parte por administrar justicia a los menores conforme a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, no obstante señala vacíos aún por subsanar en materia “de derechos procesales, elaboración y aplicación de medidas con respecto a los niños que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a los procedimientos judiciales, y privación de libertad únicamente como medida de último recurso”.

CAPITULO II.

INTEGRACIÓN DEL SISTEMA Y COMPETENCIAS.

El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, SRPA, implica dos procesos paralelos y complementarios, un proceso judicial y uno de restablecimiento de sus derechos. Su garantía y protección integral implica un sistema complejo, integrado por instituciones del orden nacional y territorial, bajo el principio de corresponsabilidad entre la Familia, la Sociedad y el Estado. Entre las entidades que hacen parte del SRPA se encuentran:

ESTRUCTURA DEL SISTEMA Y COMPETENCIAS

AUTORIDADES Y ENTIDADESCOMPETENCIA
LOS FISCALES DELEGADOS ANTE LOS JUECES PENALES PARA ADOLESCENTES(279)
- Dirigir las investigaciones en las cuales se encuentren presuntamente comprometidos adolescentes mayores de 14 años y menores de 18, como autores o partícipes de conductas delictivas.
En cumplimiento de esta función deben investigar los delitos y acusar ante los jueces y tribunales competentes a los presuntos infractores de la ley penal de oficio, por denuncia, querella o petición especial del Procurador.
- Aplicar el principio de oportunidad, cuando corresponda.
Los jueces penales para adolescentes, Promiscuos de Familia y los Municipales(280)
Conocer, en primera instancia, del juzgamiento de las personas menores de dieciocho (18) años y mayores de catorce (14) acusadas de violar la ley penal. Ejercen, igualmente, la función de control de garantías en procesos de responsabilidad penal para adolescentes que no sean de su conocimiento.

En los lugares donde no hubiere juez penal para adolescentes, los jueces promiscuos de familia ejercerán las funciones asignadas a estos. Y, a falta de los anteriores, el juez municipal conocerá de tales procesos.

Al juez de control de garantías compete confrontar las actividades desarrolladas por la Policía Judicial de la Infancia y la Adolescencia y por los fiscales delegados ante los jueces penales para adolescentes. Le corresponde el ejercicio de la acción estatal de verificación de la sospecha, de la búsqueda de la verdad y de acopio del material probatorio, con la preservación de los derechos y garantías. Valora la legalidad y la legitimidad de la intromisión estatal en los derechos fundamentales, frente a las necesidades de la persecución penal. Y, conoce del control judicial del principio de oportunidad53.
Al juez de conocimiento, le compete el juzgamiento y, si es el caso, la imposición y ejecución de la sanción a los adolescentes.
Conoce de la formulación de la acusación que hace el fiscal y decide sobre la solicitud de preclusión de la investigación.
LAS SALAS PENALES Y DE FAMILIA DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE DISTRITO JUDICIAL, ESPECIALIZADAS EN LOS ASUNTOS QUE VERSEN SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES, INTEGRADAS POR UN (1) MAGISTRADO DE LA SALA PENAL Y DOS (2) MAGISTRADOS DE LA SALA DE FAMILIA O EN SU DEFECTO DE LA SALA CIVIL, DEL RESPECTIVO TRIBUNAL SUPERIOR(281) - Conocer en segunda instancia de los asuntos de que conocen los jueces penales para adolescentes en primera instancia.
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL(282) - Conocer del recurso extraordinario de casación y de la acción de revisión.
LA POLICÍA JUDICIAL, FUNCIÓN QUE EJERCE EN ESTE CASO LA POLICÍA DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA Y, EN SU DEFECTO, LOS MIEMBROS DE LA POLICÍA JUDICIAL QUE SEAN CAPACITADOS EN DERECHOS HUMANOS Y DE INFANCIA, Y EL CUERPO TÉCNICO, ESPECIALIZADOS Y ADSCRITOS A LA FISCALÍA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES PARA ADOLESCENTES(283)
– Ejercer las funciones determinadas en la ley(284) y, las especiales previstas en el CIA, que deben cumplir junto con la Policía Nacional con su personal especializado, entre las cuales se destacan:
En general, apoyar las acciones de las autoridades judiciales y entidades del Sistema.
En particular, y sin perjuicio de las atribuciones delegadas en otras leyes en relación con los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, las siguientes:
- Cumplir y hacer cumplir las normas y decisiones que para la protección de los niños, las niñas y los adolescentes imparten los organismos del Estado.
- Brindar apoyo a las autoridades judiciales, los defensores y comisarios de familia, personeros municipales e inspectores de policía en las acciones de policía y protección de los niños, las niñas y los adolescentes y de su familia, y trasladarlos cuando sea procedente, a los hogares de paso o a los lugares en donde se desarrollen los programas de atención especializada de acuerdo con la orden impartida por estas autoridades. Siendo obligación de los centros de atención especializada recibir a los niños, niñas y adolescentes cuando sean conducidos por la Policía.
- Recibir quejas y denuncias de la ciudadanía sobre amenazas o vulneraciones de los derechos del niño, niña o adolescente. Actuar de manera inmediata para garantizar los derechos amenazados y para prevenir su vulneración cuando sea del caso, o correr traslado a las autoridades competentes.
- Garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en todos los procedimientos policiales.

- Recibir quejas y denuncias de la ciudadanía sobre amenazas o vulneraciones de los derechos del niño, niña o adolescente. Actuar de manera inmediata para garantizar los derechos amenazados y para prevenir su vulneración cuando sea del caso, o correr traslado a las autoridades competentes.
- Garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en todos los procedimientos policiales.
LOS DEFENSORES PÚBLICOS DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO(285) - Ejercer la defensa técnica cuando el niño, niña o adolescente carezca de apoderado
LAS DEFENSORÍAS DE FAMILIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR: SON DEPENDENCIAS DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, DE NATURALEZA MULTIDISCIPLINARIA.

Las cuales deben contar con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista, cuyos conceptos tienen el carácter de dictamen pericial(286)
- Prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenazas o vulneración de derechos, diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar(287) y, en particular(288) asumir la asistencia y protección del adolescente en todas las actuaciones que se adelanten en el proceso de responsabilidad penal, esto es, en las etapas de indagación, investigación y del juicio, a efecto de verificar las garantía de sus derechos.
- Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.
- Ejercer las funciones de policía señaladas en la ley.
- Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes.
- Representar a los niños, niñas o adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.
- Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.
LAS COMISARÍAS DE FAMILIA: SON ENTIDADES DISTRITALES O MUNICIPALES O INTERMUNICIPALES, DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO E INTERDISCIPLINARIO, QUE FORMAN PARTE DEL SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR.
NO OBSTANTE, SU CREACIÓN COMPOSICIÓN Y ORGANIZACIÓN CORRESPONDE A LOS CONCEJOS MUNICIPALES(289)

Deben estar conformadas como mínimo por un abogado, quien asume la función de comisario; un psicólogo; un trabajador social; un médico y un secretario en los municipios de mediana y mayor densidad de población; además, deben tener el apoyo permanente de la Policía Nacional. En los lugares donde no sea posible garantizar el equipo mencionado, la comisaría debe estar apoyada por los profesionales que trabajan directa o indirectamente con la infancia y la familia, como los profesores y psicopedagogos de los colegios, los médicos y enfermeras del hospital y los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños niñas y adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar(290)

- Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en caso de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.
- Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.


- Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.
- En los lugares donde no haya defensor de familia, deben cumplir las funciones que la ley les asigna a estos en relación con la adopción de medidas para la verificación de la garantía de derechos y para su restablecimiento, con excepción de la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente que la ley asigna exclusivamente al defensor de familia.
LOS INSPECTORES DE POLICÍA(291)
- En los lugares donde no haya defensor de familia, ni comisarios de familia, deben cumplir las funciones que la ley les asigna a estos en relación con la adopción de medidas para la verificación de la garantía de derechos y para su restablecimiento, con excepción de la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente que la ley asigna exclusivamente al defensor de familia.
Esta competencia, en todo caso, es temporal hasta la creación de la comisaría de familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 del Codigo de Infancia y Adolescencia.

EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR(292)
- La responsabilidad de establecer los lineamientos técnicos para la ejecución de las medidas pedagógicas dispuestas en la ley, y las demás instituciones que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
INSTITUCIONES QUE FORMAN PARTE DEL SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR(293):

1. El Ministerio Público, integrado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, y las personerías distritales y municipales. Es un órgano autónomo e independiente de control.
2. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, establecimiento adscrito a la Fiscalía General de la Nación, de orden nacional, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
- Ejercer las funciones previstas en el artículo 277 de la Constitución Política, en particular, la vigilancia y el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos; la guarda y promoción de los derechos humanos; la defensa de los intereses de la sociedad; la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas y el ejercicio preferente del poder disciplinario; la facultad de intervención en los procesos ante las autoridades judiciales y administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio económico y de los derechos y garantías fundamentales.
- Las previstas en el artículo 95 de la Ley 1098 de 2006: - Promover, divulgar, proteger y defender los derechos humanos de la infancia en las instituciones públicas y privadas con énfasis en el carácter prevalente de sus derechos, de su interés superior y sus mecanismos de protección frente a amenazas y vulneraciones.

- Hacer las observaciones y recomendaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes.
- Las personerías distritales y municipales deben vigilar y actuar en todos los procesos judiciales y administrativos de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en aquellos municipios en los que no haya procuradores judiciales de familia. También, inspeccionar, vigilar y controlar a los alcaldes para que dispongan en sus planes de desarrollo el presupuesto que garantice los derechos, y los programas de atención especializada para su restablecimiento.
- Los procuradores judiciales de familia deben obrar en todos los procesos judiciales y administrativos, en defensa de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y podrán impugnar las decisiones que se adopten.
- En general, prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia en todo el territorio nacional en lo de su competencia y, en particular a la jurisdicción penal de adolescentes, prestando los servicios médicos-legales y de ciencias forenses que sean solicitados por los fiscales, jueces, policía judicial y demás autoridades competentes en todo el territorio nacional –Ley 938 de 2004.

CAPITULO III.

INFRACCIONES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES PERTENECIENTES A PUEBLOS INDÍGENAS Y GRUPOS ÉTNICOS.

1. DISPOSICIONES GENERALES.

El respeto por las tradiciones y valores culturales de cada pueblo, que deriva del Preámbulo de la CIDN, cobra expresión jurídica en el artículo 3o del CIA en lo que respecta a la capacidad para el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, que a su vez, armoniza con el artículo 246 constitucional, que faculta a sus autoridades para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimiento, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República(294) El Código específica que sólo cuando el hecho presuntamente punible es cometido por fuera de la comunidad y el adolescente se niega a retornar a ésta será vinculado al SRPA.

2. JURISPRUDENCIA RECTORA.

Sentencia 1238 de 2004 esa Corporación puntualizó: “El juez natural de un pueblo indígena es su autoridad tradicional llámese Cabildo, Consejo de Ancianos, entre otros.

Sentencia T-496 de 1996 de la Corte Constitucional señaló: “El factor territorial no es suficiente para determinar los casos que pueden ser conocidos por la jurisdicción indígena”. “Debe tenerse en cuenta el grupo étnico al que pertenecen las partes involucradas.

Sentencias C-139 de 1996, T-254 de 1994 y T-349 de 1996 la Corte ha reiterado el mandato de la Carta Magna que otorga a las autoridades indígenas el uso potestativo de la facultad para administrar justicia y, además, ha reconocido la autonomía para la toma de sus decisiones.

3. PROCEDIMIENTO APLICABLE SEGÚN LA EDAD.

Los niños, niñas y adolescentes pertenecientes a grupos étnicos gozan de derechos especiales consagrados en los Tratados Internacionales, la Constitución y la Ley, los cuales deben ser respetados durante todos los procesos que adelante la autoridad administrativa competente.

El Defensor de Familia realiza auto de apertura de investigacion cuando conoce de un niño, niña o adolescente indígena infractor de la ley penal, su desempeño atenderá a los lineamientos trazados en la ruta para niños, niñas y adolescentes indígenas infractores(295).

Cuando un niño, niña o adolescente menor de catorce (14) años, pertenezca a un grupo étnico, además de la verificación y restablecimiento de derechos, el Defensor de Familia deberá dar extricto cumplimiento al Lineamiento Tecnico Administrativo para la atencion de niños, niñas y adolescentes menores de 14 años que se presuma o hayan incurrido en la comision de un delito.(296)

4. PASOS A SEGUIR POR EL DEFENSOR DE FAMILIA PARA EL RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS.

1. Hacer apertura del caso en la historia sociofamiliar.

2. Convocar al Equipo Técnico para realizar el análisis del caso y crear una estrategia y las acciones puntuales para recaudar información interdisciplinaria pertinente.

3. Contactar a la(s) autoridad(es) étnica(s). Requerir su presencia para que en calidad de autoridad competente asuma el caso.

4. Manifestar respetuosamente a la autoridad que, para el restablecimiento de derechos, puede contar con la institución.

5. En apoyo solidario a la autoridad étnica, y en concertación con ella, el equipo técnico del Centro Zonal realizará seguimiento a las medidas de restablecimiento de derechos adoptadas que se iniciaron en el centro zonal.

CAPITULO IV.

DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.

1. PROCEDIMIENTO APLICABLE.

El Código de Infancia y Adolescencia, realiza una remision expresa a la Ley 906 de 2004, señalando que el procedimiento aplicable al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se regira generalmente por esta norma, excluyendo desde luego aquellas normas o institutos que contravengan al interés superior del adolescente(297)

2. CRITERIOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL EN DELITOS QUE INVOLUCRAN A LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

TITULO II.

ACTUACIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES.

1. ACTUACIONES GENERALES EN EL SISTEMA.

2. ACTUACIONES RESPECTO DE LA NOTICIA CRIMINAL, LA INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN.

a. El Estado de salud física y psicológica.

b. Estado de nutrición y vacunación.

c. La inscripción en el registro civil de nacimiento.

d. La ubicación de la familia de origen.

e. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.

f. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.

g. La vinculación al sistema educativo.

3. LA INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN LAS AUDIENCIAS PÚBLICAS DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.

El Defensor de Familia como garante y autoridad competente para el restablecimiento de los derechos del Niño, Niña y Adolescente, frente a cualquier circunstancia de maltrato, amenaza o vulneración de sus derechos, deberá velar por el extricto cumplimiento de las siguientes observancias y condiciones en el desarrollo de las Audiencias que comprenden el Proceso Penal Acusatorio. El Defensor de Familia, es pieza fundamental en el proceso penal, su actuacion es de vital importancia, realiza tareas de consultor y asesor ante el juez de garantias o conocimiento.

4. REGLAS DE APLICACIÓN GENERAL PARA TODAS LAS AUDIENCIAS.

CAPITULO I.

AUDIENCIAS PRELIMINARES.

Aquellas que se realizan ante el Juez de control de garantías durante la indagación y la investigación para ordenar o controlar actuaciones, resolver peticiones o adoptar decisiones. Por excepción tienen lugar en la fase de juzgamiento, por ejemplo para resolver una solicitud de prueba anticipada, o de legalización de captura producida con posterioridad a la presentación del escrito de acusación(310)

La Ley 906 de 2004, nos presenta una lista enunciativa de los asuntos que se resuelven en audiencias preliminares:

SUBCAPÍTULO I.

AUDIENCIA DE CONTROL POSTERIOR A LA CAPTURA.

1. OBJETO DE LA AUDIENCIA.

El objeto central de la audiencia de legalización de captura es solicitar al juez de control de garantias que le imparta legalidad al acto, porque se ha realizado dentro de una de las formas de restricción legítima de la libertad, como son:

a. Por orden de autoridad judicial competente(311)

b. Por situación de flagrancia(312)

c. Por la via administrativa(313)

2. REGLAS DE APLICACIÓN ESPECÍFICA.

a. Si está en presencia de una conducta punible

b. Si hay flagrancia

c. Naturaleza del delito(314)

a. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó.

b. Avisar de su detención.

c. Guardar silencio.

d. Entrevistarse con un abogado.

3. TRAMITE DE LA AUDIENCIA.

Solicitar en el mismo formato otras audiencias que surjan necesarias en el trámite, como lo serían la de formulación de imputación y medida de aseguramiento, las que se han dado en llamar audiencias concentradas.

SUBCAPÍTULO II.

AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN.

1. NOCIÓN.

Es el acto por medio del cual el Fiscal de Infancia y Adolescencia que dirige la investigación comunica a una persona, en audiencia ante el Juez de Control de Garantías, su calidad de imputado. En otras palabras, de manera clara y sucinta relaciona los hechos jurídicamente relevantes que ha derivado de los elementos materiales probatorios o evidencia física o información obtenida y que la señalan como probable autor o partícipe de la conducta delictiva investigada(318)

2. OBJETO.

El objeto central de la audiencia de imputación es dar a conocer al adolescente los cargos que se le atribuyen y por los cuales está siendo investigado.

3. REGLAS DE APLICACIÓN ESPECÍFICA.

El Defensor de Familia en virtud de sus funciones de promoción, protección, garantía y restablecimiento de derechos deberá:

a. Elementos estructurales de la conducta punible (Conducta Tipica, Antijuridica y Culpable).

b. El adolescente ha ejecutado un hecho penalmente relevante.

c. Identificación plena de las personas vinculadas en el proceso.

d. El nexo causal entre la actuación del autor y el resultado.

e. La modalidad de responsabilidad (Dolo, Culpa o Preterintención)

f. La existencia de causales eximentes de responsabilidad.

4. TRAMITE DE LA AUDIENCIA.

El Juez al proceder a seleccionar la sanción a imponer tendrá en cuenta la aceptación de cargos por el adolescente, y durante la ejecución de la sanción será un factor a considerar para la modificación de la misma(320)

SUBCAPÍTULO III.

AUDIENCIA DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE INTERNAMIENTO PREVENTIVO.

1. NOCIÓN.

En esta audiencia el Juez de Control de Garantías podrá decretar la limitación material o jurídica de la libertad de un adolescente, cuando se infiera razonablemente que es autor o partícipe de la conducta punible investigada y por la cual se le ha formulado imputación.

2. OBJETO.

La Audiencia de imposición de Medida de Internamiento Preventivo, tiene como propósito central que el Fiscal de Infancia y Adolescencia exponga con transparencia, ante el Juez de Control de Garantias, el Defensor de Familia, el Defensor Técnico, el Ministerio Público y los representantes, las razones por las cuales considera necesario que al adolescente se le imponga la medida(322)

3. REGLAS DE APLICACIÓN ESPECÍFICA.

El Defensor de Familia, apoyado por su equipo de trabajo, emitirá un concepto acerca de la imposición de la medida de internamiento preventivo, su viabilidad y efectos teniendo en cuentas las siguientes consideraciones:

a. Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso.

b. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

c. Peligro grave para la víctima, el denunciante, el testigo o la comunidad.

a. Debe ser idónea para cumplir el fin perseguido.

b. Debe ser necesaria.

c. Que la medida sea proporcional

4. DEBERES DEL DEFENSOR.

5. TRAMITE DE LA AUDIENCIA.

SUBCAPÍTULO IV.

AUDIENCIA DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

1. NOCIÓN.

Esta es una de las audiencias que reviste mayor alcance e importancia en el proceso penal que se adelanta en contra del adolescente infractor, constituyendose en principio rector de aplicación preferente(328) y causal de extinción de la acción penal(329) donde el Fiscal General de la Nación o su delegado somete a consideración del Juez de Control de Garantías su decisión de interrumpir, suspender o renunciar a la persecución penal por alguna de las causales previstas en el artículo 324 de la ley 906 de 2004(330)

2. PROCEDENCIA.

El principio de oportunidad se puede aplicar desde la formulación de la imputación hasta antes de que adquiera ejecutoria material la sentencia que impone sanción. Es decir, tiene aplicación incluso en la etapa del juicio, y mientras no causen ejecutoria las sentencias de primera y segunda instancia, e incluso, la sentencia de casación, si hubiere lugar a ella.

3. CAUSALES DE APLICACIÓN.

4. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN. (331)

5. TRAMITE DE LA AUDIENCIA.

a. Declarar ajustada a la Constitución y a la ley la aplicación del Principio de oportunidad y, por ende, extinguir (con efectos de cosa juzgada), suspender o interrumpir la acción penal.

b. Disponer que la persecución penal debe continuar por ausencia de los requisitos legales para aplicar el principio de oportunidad.

CAPITULO II.

DEL JUICIO.

Es la fase fundamental del proceso penal. Está a cargo del Juez de Conocimiento y se inicia con la presentación del escrito de acusación que debe reunir la plenitud de los requisitos exigidos en el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal.

Está integrado por las siguientes audiencias, cada una de ellas con ritualidades y propósitos diferentes:

SUBCAPÍTULO I.

AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN.

1. NOCIÓN.

Es la primera audiencia previa al juicio oral en la que la Fiscalía General de la Nación, de manera verbal, acusa ante el Juez de Conocimiento competente a una persona de ser autor o partícipe de una conducta delictiva.

2. REGLAS DE APLICACIÓN ESPECÍFICA.

El Defensor de Familia, verificará si el escrito de acusación reúne los siguientes requisitos:

a. Los hechos que no requieren prueba.

b. La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.

c. El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio.

d. Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación.

e. La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales.

f. Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.

g. Las declaraciones o deposiciones.

3. TRAMITE DE LA AUDIENCIA. (339)

a. Incorporará las correcciones a la acusación leída.

b. Aprobará o improbará los acuerdos a que hayan llegado las partes.

c. Suspenderá condicionalmente el procedimiento, cuando corresponda.

SUBCAPÍTULO II.

AUDIENCIA PREPARATORIA.

1. NOCIÓN.

Es una audiencia de transición entre la audiencia de formulación de acusación y la audiencia del juicio oral, que tiene por finalidad planear, delimitar y determinar la actividad probatoria que se desarrollará en esta última, con la que cada parte pretende demostrar su teoría del caso.

2. REGLAS DE APLICACIÓN ESPECÍFICA.

3. TRAMITE DE LA AUDIENCIA.

SUBCAPÍTULO III.

AUDIENCIA DE JUICIO ORAL.

1. NOCIÓN.

Se realiza ante el juez de conocimiento de manera pública, con pleno ejercicio de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción de las pruebas, con respeto de todas las demás garantías constitucionales y legales. En esta audiencia, las partes, Fiscalía y defensa, en condiciones de plena igualdad, someten a debate los medios probatorios ordenados que han considerado pertinentes para lograr sus respectivas pretensiones.

2. REGLAS DE APLICACIÓN ESPECÍFICA.

3. TRAMITE DE LA AUDIENCIA.

SUBCAPÍTULO IV.

AUDIENCIA DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA SANCIÓN.

1. CONCEPTO.

Es el pronunciamiento que hace el Juez de Conocimiento de Infancia y Adolescencia, una vez que ha declarado la imposición de la medida de protección, donde escuchara brevemente a las partes sobre sus propuestas para determinar la sanción y en especial al Defensor de Familia.

2. TRAMITE DE LA AUDIENCIA.

Contenido del Estudio Psicosocial de que tratan los artículos 157 y 189 del Código de Infancia y Adolescencia.

El estudio Psicosocial presentado por el Defensor de Familia, resulta de vital importancia en el desarrollo del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, es el instrumento fundamental que permitirá al Juez de Conocimiento de Infancia y Adolescencia, determinar la sanción a imponer.

Documento que elaborara el Defensor de Familia, junto con su equipo interdisciplinario, el cual deberá contener:

SUBCAPÍTULO V.

INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL.

1. NOCIÓN.

Es la fase incidental y subsiguiente al juicio oral que ha concluido con fallo que declara la responsabilidad penal del adolescente acusado, que se inicia a solicitud de la víctima, del Fiscal de Infancia y Adolescencia o del Ministerio Público, con el propósito de obtener la reparación integral del daño que se le causó a la victima (s) con el delito.

2. LEGITIMACIÓN.

3. REGLAS DE APLICACIÓN ESPECÍFICA.

4. TRAMITE DE LA AUDIENCIA.

5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

6. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y ALEGACIONES.

TITULO III.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES PARA CUANDO LOS NIÑOS, LAS NIÑAS O LOS ADOLESCENTES SON VICTIMAS DE DELITOS.

1. CONCEPTO DE VÍCTIMA. (371)

2. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. (372)

a. A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;

b. A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor;

c. A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;

d. A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;

e. A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;

f. A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;

g. A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos a nte el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;

h. A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio;

i. A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;

j. A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

k. Prestar especial atención para la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados.

l. Decretar de oficio o a petición de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, de sus padres, representantes legales, del Defensor de Familia o del Ministerio Público la práctica de las medidas cautelares autorizadas por la ley para garantizar el pago de perjuicios y las indemnizaciones a que haya lugar. En éstos casos no será necesario prestar caución.

m. Tener especial cuidado, para que en los procesos que terminan por conciliación, desistimiento o indemnización integral, mediación. No se vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito.

n. Abstenerse de aplicar el principio de oportunidad, las negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado y la condena de ejecución condicional cuando los niños, niñas o adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados integralmente.

o. Poner especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en los tratados internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Nacional y en las leyes. Igualmente velar porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables.

p. Tener en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no puedan expresar el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o, en su defecto, el Defensor de Familia.

q. Ordenar a las autoridades competentes la toma de medidas especiales para garantizar la seguridad de los niños, niñas y adolescentes víctimas y/o testigos de delitos y su familia, cuando a causa de la investigación del delito sea necesario.

r. Informar y orientar a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, a sus padres, representantes legales o personas con quienes convivan sobre la finalidad de las diligencias del proceso, el resultado de las investigaciones y la forma como pueden hacer valer sus derechos.

s. Abstenerse de decretar la detención domiciliaria, en los casos en que el sindicado es miembro del grupo familiar del niño, niña o adolescente víctima del delito.

t. En los casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio, debe estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo o pedagogo, si fuere necesario.

u. En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial debe asegurarse de que esté libre de presiones o intimidaciones.

v. En los procesos en que proceda el desistimiento, la autoridad judicial debe verificar que sea libre e informar sobre sus consecuencias procesales.

w. Dar la información necesaria al Defensor de Familia para efectos de la toma de las medidas de protección integral pertinentes.

x. Nombrar un apoderado de oficio, en caso de no tenerlo.

y. No tener término de caducidad para iniciar el incidente de reparación integral.

3. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.

En los procesos en que la víctima resulte ser un niño, una niña o un adolescente, es obligatorio observar los siguientes:

4. PRINCIPIOS.

5. CRITERIOS.

Sobre derechos de las víctimas pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-228 de 2002, T-597 de 1992, MP: Ciro Angarita Barón, SU-067 de 1993, MP: Ciro Angarita Barón y Fabio Morón Díaz; T-451 de 1993, MP: Jorge Arango Mejía; T-268 de 1996, MP: Antonio Barrera Carbonell. T-399 de 1993, MP: José Gregorio Hernández Galindo; C-544 de 1993, MP: Antonio Barrera Carbonell; T-416 de 1994, MP: Antonio Barrera Carbonell; T-502 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara. T-046 de 1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, C-093 de 1993, MP: Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero, C-301 de 1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, C-544 de 1993, MP: Antonio Barrera Carbonell, T-268 de 1996, MP: Antonio Barrera Carbonell., C-742 de 1999, MP: José Gregorio Hernández, SU-067 de 1993, MP: Ciro Angarita Barón y Fabio Morón Díaz, T-275 de 1994, MP: Alejandro Martínez Caballero, T-416 de 1994, MP: Antonio Barrera Carbonell, T-502 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara, C-652 de 1997, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-742 de 1999, MP: José Gregorio Hernández. T-522 de 1994, MP: Antonio Barrera Carbonell; C-037 de 1996, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; y C-071 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz C-157 de 1998, MPs: Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara, C-412 de 1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-275 de 1994, MP: Alejandro Martínez Caballero, C-805 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett. C-004 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-451 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-004 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-536 de 1994, MP: Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-249 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-694 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-114 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-556 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-694 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.

6. DERECHOS PARTICULARES DE LOS NIÑOS VÍCTIMAS.

Si bien a los niños como víctimas se les deben aplicar todos los derechos y principios vistos en el acápite anterior, también deben aplicárseles otras normas tendientes a realizar el principio de primacía de sus derechos, y en especial los que tiendan a proteger su condición especial de personas en formación.

Dentro de la normatividad nacional, específicamente en nuestro Código de Procedimiento penal, las normas que se refieren directamente a los niños, niñas y adolescentes víctimas son escasas. Entre ellas contamos las siguientes:

a. La iniciación del proceso en forma oficiosa, a pesar de tratarse de delito querellable, de que trata el artículo 71 del nuevo Código de Procedimiento Penal.

b. El artículo 92, en su parágrafo, cuando establece que en los procesos en que sean víctimas menores de edad o los incapaces, el Ministerio Público podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del imputado sin prestar caución.

c. El artículo 151, que establece en caso de declarar un menor de edad, se podrá limitar total o parcialmente el acceso del público o la prensa.

d. El artículo 250, que establece que en los casos de lesiones o de víctimas de agresiones sexuales, en cuales se requiera la práctica de reconocimientos y exámenes físicos de la víctima, deberá obtenerse el consentimiento escrito de la víctima, y, en caso de ser menor o incapaz, de su representante legal.

e. El artículo 525, que dispone que en los casos de mediación, cuando se trate de menores de edad, debe, participar su representante legal.

Así mismo en la normatividad internacional no hay un desarrollo exhaustivo de los niños víctimas, pero si existe una gama de instrumentos que se refieren a su especial condición.

7. NOCIÓN DE VICTIMA.

La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución 40/34, del 29 de noviembre de 1985

Corte Constitucional. Sentencia C-228/02.

CAPITULO I.

INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL.

El Art. 102 establece: “Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes”. Iniciada la audiencia, la víctima (si fue quien inició el incidente) formula su pretensión oralmente, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira, y además deberá indicar las pruebas que hará valer.

El incidente de reparación es uno de los pocos espacios procesales (junto con la mediación) donde la víctima es realmente protagonista, desde el momento en que se legitima para solicitarla como en su desarrollo. Es importante señalar que la posibilidad de solicitud caduca en 30 días a partir del fallo según el Art. 106 C.P.P.

El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima, o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la única pretensión formulada.

La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de recurso de impugnación en los términos de este código.

Si el juez admite la solicitud, la pone en conocimiento del penalmente responsable. Se realiza trámite conciliatorio que de prosperar se incorporará a la sentencia. De lo contrario se llama a audiencia de pruebas y alegaciones. En la audiencia se invita nuevamente a conciliar, “De lograrse el acuerdo su contenido se incorporará a la decisión. En caso contrario, se procederá a la práctica de la prueba ofrecida por cada parte y se oirá el fundamento de sus pretensiones”. En la misma audiencia el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, y está se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal.

TITULO IV.

REGLAS DE APLICACIÓN PARA LA PRÁCTICA DE TESTIMONIO RENDIDO POR LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

Testimonio: “Exposición que una persona hace sobre hechos de que tiene conocimiento y que son de interés al proceso.(373)

La prueba testimonial consiste en el relato que una persona hace ante el juez de hechos de que ha tenido conocimiento directo o indirecto, prueba que debe ser analizada de acuerdo con las reglas de la sana critica. Tres situaciones pueden presentarse: 1ª) Que el deponente haya sido testigo presencial de los hechos que relata. 2ª) Que manifieste lo que otra le ha relatado. 3ª) Que exponga lo oído por rumor público(374)

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia, en alusión al mismo tema, ha reiterado: “por testimonio cabe entender, jurídicamente hablando, los hechos, circunstancias o cosas que se ponen en conocimiento de la autoridad respectiva y que interesan a una investigación o a un proceso”(375)

Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad(376)

El artículo 383 de la ley 906 de 2004 dispone que “toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales”. Sobre el soporte constitucional de la obligación de declarar, la Corte Constitucional ha dicho que este emana del “deber de solidaridad y de colaboración con la justicia, consagrados en el artículo 95 superior”(377) salvo en los eventos de excepción a dicho deber, regulados en el artículo 33 de la Carta y en el artículo 8 de la Ley 906 de 2004.

a. Las declaraciones realizadas por los niños, niñas y adolescentes, solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez.

b. El Defensor de Familia sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.

c. Por excepción, el juez puede intervenir en el interrogatorio en busca, bien sea de una respuesta efectiva o bien de claridad y precisión en la misma, pero ello sólo se admite fuera del recinto de la audiencia, en presencia del Defensor de Familia y con respeto de los derechos prevalentes del niño, niña o adolescente.

d. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.

e. La presencia del Defensor de Familia en las declaraciones rendidas por los Niños, Niñas y Adolescentes, garantiza la efectividad y cumplimiento de sus derechos fundamentales, entre ellos el debido proceso, la vigilancia en pro del respeto de sus derechos (a su dignidad, a no autoincriminarse, a ser suficientemente informado en el curso de la actuación, a que se le brinde todas las garantías de seguridad y protección en caso de requerirlo, a contrainterrogar a los testigos en su contra).

f. Es deber del Defensor de Familia la aplicación idónea de las técnicas de interrogatorio, participar activamente y objetar cuando sea necesario la formulación de preguntas capciosas, confusas, ambiguas, impertinentes e inconducentes.

g. La misma pauta rige para sus declaraciones y entrevistas ante la Policía Judicial y la Fiscalía.

h. Se deben preservar la intimidad e identidad de los adolescentes, información que pueda llevar a su individualización, las actuaciones procesales y las sentencias proferidas por las autoridades competentes(379)

NOTAS AL PIE:

1. Constitución Política de Colombia Art. 5 y 42.

2. Sentencia No. T-523/92.

3. Ley 1361 de 2009, Por medio de la cual se crea la Ley de Protección Integral a la Familia, artículo 5.

4. Sentencia No. T-371/94

5. Convención sobre los Derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y aprobada por el Congreso de Colombia mediante Ley 12 de 1991.

6. Constitución Política de Colombia Art. 44.

7. Declaración de los Derechos del Niño de 1959; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; Convención sobre los Derechos del Niño de 1989

8. Constitución Política de Colombia Art. 7.

9. Convenio 169 de la OIT, Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989, articulo 2 y 3.

10. Sentencia T-254 de 1994.

11. Ley 1098 de 2006, articulo 39, parágrafo.

12. Ley 1098 de 2006, articulo 13.

13. Constitución Política de Colombia Art. 47.

14. Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad", suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999). Y aprobado en Colombia mediante la Ley 762 de 2002.

15. Ley 1098 de 2006, articulo 36.

16. Sentencia T-608 de 2007

17. Ley 1306 de 2009, articulo 1.

18. Ley 1306 de 2009, articulo 18 y 36.

19. Ley 1098 de 2006, articulo 79.

20. Decreto 4840 de 2007, artículo 7.

21. Decreto 2272 de 1989, articulo 11.

22. Ley 1098 de 2006, articulo 81.

23. Sentencia C-149 del 2009.

24. Ley 1098 de 2006, articulo 82.

25. Ley 23 de 1991 y ley 446 de 1998

26. Ley 640 de 2001, articulo 35.

27. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 8.

28. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 9.

29. Concepto 10722 de 2009 Ministerio del Interior y de Justicia.

30. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 10.

31. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 12.

32. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 13.

33. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 1.

34. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 2.

35. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 5.

36. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 14.

37. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 15.

38. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 7.

39. Ley 1098 de 2006, articulo 112.

40. Decreto 2120 de 2000.

41. Decreto 2250 de 1996, artículo 19.

42. Ley 575 de 2000, articulo 12.

43. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 4.

44. Ley 1098 de 2006, articulo 106.

45. Ley 1098 de 2006, articulo 55 y 104 parágrafo.

46. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 3.

47. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 18.

48. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 19.

49. Circular 50 de 2008, ICBF, función No. 6.

50. Decreto 4840 de 2007, artículo 9.

51. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 6.

52. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 16.

53. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 17; Circular 50 de 2008, ICBF., función No. 1.

54. Circular 50 de 2008, ICBF., función No. 3.

55. Circular 50 de 2008, ICBF función No. 4.

56. Artículos 305, 315, 485 y 53015 Código Civil

57. Ley 75 de 1968, artículo 13.

58. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 11.

59. Circular 50 de 2008, ICBF., función No. 5.

60. Ley 75 de 1968, artículo 12.

61. Concepto 918 de 2010

62. Código de Procedimiento Civil, articulo 149.

63. Código de Procedimiento Civil, articulo 150.

64. Código de Procedimiento Civil, articulo 151.

65. Código de Procedimiento Civil, articulo 152.

66. Auto 109 de 2007, de La Segunda de Revisión de la Corte Constitucional.

67. Ley 1098 de 2006, articulo 7.

68. Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2008.

69. Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 2003.

70. Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 2008.

71. Corte Constitucional. Sentencia T-887 de 2009.

72. Corte Constitucional. Sentencia C-1003 de 2006.

73. Constitución Política de Colombia, artículo 13.

74. Constitución Política de Colombia, artículo 43.

75. Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/62/137 del 14 de febrero de 2008.

76. Ley 1098 de 2006, articulo 12.

77. Constitución Política de Colombia, artículo 29.

78. Corte Constitucional. Sentencia T-460 del 15 de julio de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

79. Corte Constitucional. Sentencia C-997 de 2004.

80. Corte Constitucional. Sentencia C-342 de 2006.

81. Código Civil, articulo 288.

82. Corte Constitucional. Sentencia C-342 de 2006.

83. Constitución Política de Colombia, articulo 44 inciso tercero y ley 1098 de 2006 artículo 9.

84. Corte Constitucional. Sentencia T-514 de 2006.

85. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 2007.

86. Corte Constitucional. Sentencia T-887 de 2009.

87. Ley 1098 de 2006, articulo 6.

88. Ley 1361 de 2009, artículo 4.

89. Ley 1098 de 2006, Capitulo II Derechos y Libertades.

90. Ley 1098 de 2006, articulo 82.

91. Ley 1098 de 2006, articulo 82.

92. Ley 1306 de 2009, articulo 25.

93. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

94. Ley 1098 de 2006, articulo 97.

95. Circular 28 de 2007 ICBF.

96. Concepto 59587 de 2009 ICBF

97. Ley 1306 de 2009, articulo 25, numeral 3.

98. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

99. Decreto 4840 de 2007, articulo 7, parágrafo 2.

100. Ley 1098 de 2006, articulo 98; Circular 10 de 2007 ICBF, Protocolo de Cooperación Autoridades competentes.

101. Ley 640 de 2001, articulo 31.

102. Decreto 4840 de 2007, articulo 7.

103. Decreto 4840 de 2007, articulo 7.

104. Ley 1008 de 2006, articulo 1.

105. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

106. Concepto 16727 de 2009, del ICBF

107. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

108. Sentencia C-228 de 2008.

109. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

110. Manual para la ejecución de tratados y ocnvenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez y la adolescencia, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

111. Ley 1098 de 2006, articulo 102 y Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

112. Ley 1098 de 2006, articulo 102.

113. Código de Procedimiento Civil, artículo 175.

114. Ley 1098 de 2006, articulo 79.

115. Código de Procedimiento Civil, artículo 236 y 237.

116. Ley 1098 de 2006, articulo 100.

117. Diccionario Jurídico Colombiano, Editora Jurídica Nacional, Tomo I, Pag. 350.

118. Código de Procedimiento Civil, artículos 31 y 696; ley 42 de 1986; Decreto 1020 de 1994 y 652 de 2000.

119. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Y Ley 1098 de 2006, articulo 102.

120. Ley 1098 de 2006, articulo 104.

121. Ley 1098 de 2006, articulo 105.

122. Constitucion Política de Colombia, articulos 15 y 28.

123. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de Manuel Osorio. Editorial Heliasta.

124. Código de Procedimiento Penal, artículos 219 a 229 y 232 y Manual de Policía Judicial.

125. Ley 1098 de 2006, articulo 106.

126. Sentencia C-256 del once de marzo de dos mil ocho 2008.

127. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

128. Ley 1098 de 2006, articulo 50.

129. Ley 1306 de 2009, articulo 18.

130. Ley 1306 de 2009, articulo 18.

131. Ley 1306 de 2009, articulo 51.

132. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

133. Circular 5 de 2006, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

134. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

135. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

136. Concepto 10722 de 2009 Ministerio del Interior y de Justicia.

137. Ley 1098 de 2006, articulo 100.

138. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

139. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

140. Ley 446 de 1998, artículo 66.

141. Ley 1098 de 2006, artículo 100 inciso 2.

142. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 13.

143. Ley 23 de 1991, artículo 50.

144. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 10 y 109.

145. Concepto 39986 de 2008, ICBF.; Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

146. Sentencia T-254 de 1994.

147. Sentencia C-256 de 2008.

148. Ley 1098 de 2006, articulo 102.

149. Ley 1098 de 2006, articulo 102.

150. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

151. Ley 1098 de 2006, articulo 100.

152. Ley 1098 de 2006, articulo 119.

153. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

154. Ley 1098 de 2006, articulo 54.

155. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

156. Decreto 860 de 2010, articulo 6o, parágrafo.

157. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

158. Código Civil, artículo 61.

159. Ley 1098 de 2006, articulo 53, numeral 6

160. Resolución 913 de 2007, del ICBF

161. Resoluciones 21 y 855 de 2010, del ICBF

162. Ley 1098 de 2006, artículo 67.

163. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

164. Capítulo II, Titulo I del Código de la infancia y la adolescencia.

165. Ley 1098 de 2006, artículos 57 y 58.

166. Resolución 912 de 2007, del ICBF

167. Ley 1098 de 2006, artículos 59.

168. Concepto 62732 de 2009 del ICBF.

169. Resolución 2365 de 2007 del ICBF.

170. Resolución 916 de 2007.

171. Lineamiento técnico para el “Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”, del año 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

172. Código Civil Colombiano de 1873, Art. 269.

173. Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, C.P Gustavo Salazar Tapiero, Rad. 961 del 14 de noviembre de 1968.

174. Ley 140 de 1960, Art. 1o.

175. Memorias Seminario Internacional, evolución legislativa, Dra., Marieta Jaramillo de Marín, 1995, Pág.14

176. Ley 75 de 1968, Art. 28: "El Juez de Menores podrá entregar en adopción, y bajo su vigilancia, con las seguridades que estime necesarias, a un menor de diez y seis años que se encuentre moral o económicamente abandonado por sus padres. En cualquier momento, durante la minoridad el Juez podrá poner fin a la adopción si lo juzgare conveniente para el menor, de oficio o a solicitud de parte, y oyendo en todo caso al Defensor de Menores. Así mismo, pondrá el Juez término a la adopción si dentro de los dos años siguientes a la entrega del menor se lo solicitare el adoptante. Mientras no medie la providencia judicial que declare terminada la adopción conforme a lo previsto en los dos incisos precedentes ésta produce todos sus efectos legales".

177. Ley 5 de 1975, artículos 277 y 278.

178. Decreto 2737 de 1989, Código del Menor.

179. La adopción, Nohora Lloveras, ediciones De palma Buenos Aires, 1994, Pág. 303.

180. Derecho de familia, derecho de menores y de juventud, Pedro Lafont Pianetta, Librería Ediciones del Profesional, 2007, Pág. 424.

181. Ley 1098 de 2006, articulo 61.

182. Diccionario Jurídico Colombiano, Editora Jurídica Nacional, página 154.

183. La adopción, Germán Gambón Alix, editorial Barcelona 1969, Pág.

184. Marietta Jaramillo de Marín, Adopción un acto de amor, Memorias Seminario Internacional, junio de 1995.

185. Derecho de familia, derecho de menores y de juventud, Pedro Lafont Pianetta, Librería Ediciones del Profesional, 2007, Pág. 422.

186. Derecho de familia, derecho de menores y de juventud, Pedro Lafont Pianetta, Librería Ediciones del Profesional, 2007, Pág. 422.

187. La adopción, Nohora Lloveras, ediciones De palma Buenos Aires, 1994, Pág. 122.

188. Derecho de familia, derecho de menores y de juventud, Pedro Lafont Pianetta, Librería Ediciones del Profesional, 2007, Pág. 422.

189. Arturo Valencia Zea, Derecho Civil, derecho de familia, Editorial Temis, 1988, Pág. 470.

190. Sentencia C-716 de 2006

191. Sentencia C-093 de 2001

192. Diccionario Jurídico Colombiano, Editora Jurídica Nacional, Tomo II, página 1172.

193. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

194. Corte Constitucional, sentencia C-804 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.

195. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

196. Sentencia C-814 de 2001

197. Sentencia C-404 de 1998.

198. Sentencia T-587 de 1998.

199. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

200. Derecho de familia, derecho de menores y de juventud, Pedro Lafont Pianetta, Librería Ediciones del Profesional, 2007, Pág. 422

201. EL PERUANO; Código de los Niños y Adolescentes. Pág. 19.

202. Ley 1098 de 2006. Artículo 64.

203. Corte Constitucional, sentencia T-412 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

204. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

205. Ley 1098 de 2006, articulo 75.

206. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

207. Corte Constitucional, sentencia T-412 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

208. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

209. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

210. Derecho de familia, derecho de menores y de juventud, Pedro Lafont Pianetta, Librería Ediciones del Profesional, 2007, Pág. 426.

211. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

212. Ley 1098 de 2006, artículo 66.

213. Corte Constitucional, sentencia T-510 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda.

214. Resolución 3154 del 11 de agosto de 2009, artículo 2.

215. Lineamientos técnicos para adopciones en Colombia, julio de 2010

216. Concepto 1998 de 2010, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

217. Derecho de familia, derecho de menores y de juventud, Pedro Lafont Pianetta, Librería Ediciones del Profesional, 2007, Pág. 429.

218. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

219. Sentencia C-383 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

220. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

221. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

222. Decreto 2272 de 1989, artículo 5 parágrafo 1º, num. 16

223. Código de Procedimiento Civil, artículo 16, numeral 2.

224. Derecho de familia, derecho de menores y de juventud, Pedro Lafont Pianetta, Librería Ediciones del Profesional, 2007, Pág. 621.

225. Código De Infancia y adolescencia (ley 1098 den 2006), artículo 126.

226. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

227. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

228. Resolución 3748 del 06 de septiembre de 2010.

229. Circular 12 de 2007, ICBF

230. Ley 1098 de 2006, articulo 110.

231. Convención de La Haya sobre aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños; aprobada mediante Ley 173 de 1994.

232. Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980., articulo 3.

233. Decreto 117 de 2010.

234. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 112.

235. Ley 1008 de 2006, articulo 1.

236. Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980., artículos 1 y 7.

237. Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980., artículo 7.

238. Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980., artículo 8.

239. Manual para la ejecución de tratados y ocnvenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez y la adolescencia, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Pág. 60.

240. Manual para la ejecución de tratados y ocnvenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez y la adolescencia, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Pág. 61.

241. Manual para la ejecución de tratados y ocnvenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez y la adolescencia, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Pág. 62.

242. Manual para la ejecución de tratados y ocnvenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez y la adolescencia, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Pág. 65.

243. Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero, suscrita en Nueva York el 20 de junio de 1956; aprobada mediante Ley 471 de 1998.

244. Manual para la ejecución de tratados y convenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez y la adolescencia, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Pág. 69.

245. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 112.

246. Manual para la ejecución de tratados y convenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez y la adolescencia, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Pág. 75.

247. Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero, suscrita en Nueva York el 20 de junio de 1956, artículo 3.

248. Decreto 2737 de 1989, articulo 140.

249. Código de Procedimiento Civil, articulo 175.

250. Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero, suscrita en Nueva York el 20 de junio de 1956, artículo 6 y Manual para la ejecución de tratados y convenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez y la adolescencia, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Pág. 76.

251. Manual para la ejecución de tratados y convenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez y la adolescencia, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Pág. 78.

252. Ley 1098 de 2006, articulo 111.

253. Ley 1098 de 2006, articulo 82, numeral 11.

254. Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero, suscrita en Nueva York el 20 de junio de 1956, artículo 6 numeral 2.

255. Código de Procedimiento Civil, articulo 23 numeral 1.

256. Ley 1098 de 2006, articulo 111.

257. Manual para la ejecución de tratados y convenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez y la adolescencia, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Pág. 80.

258. Decreto 2250 de 1996, artículo 19.

259. Circular 68 de 2008, ICBF

260. Decreto 4481 de 2006, articulo 2 y Ley 670 de 2001, artículo 11.

261. Decreto 4481 de 2006, articulo 14.

262. Ley 962 de 2005, articulo 34.

263. Decreto 4436 de 2005, articulo 2.

264. Decreto 4436 de 2005, articulo 3.

265. Decreto 1108 de de 1994, articulo 5.

266. Decreto 1108 de de 1994, articulo 6.

267. Ley 124 de 1994, artículo 1.

268. Ley 124 de 1994, artículo 2, y Decreto 120 de 2010 articulo 14.

269. Ley 124 de 1994, artículo 4.

270. Ley 1098 de 2006, Artículo 140, Finalidad del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.

271. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, Artículo 40.

272. La Sentencia C-740 de 2008 del 23 de julio de 2008 de la Corte Constitucional, en su parte resolutiva señala que si bien “la Constitución consagra de manera separada (arts. 2244 y 45) los derechos de los niños y los adolescentes, lo que haría pensar que se otorga una protección distinta a los niños y a los adolescentes, de acuerdo con sus antecedentes en los debates de la Asamblea Constituyente, es claro que la intención fue la de garantizar la misma protección especial tanto a los niños en sentido estricto o restringido como a los adolescentes, de modo que unos y otros están comprendidos en el concepto amplio de "niño" contenido en el artículo 44 superior.

273. Sentencia T-283 de 1994 de la Corte Constitucional.

274. Ley 1098 de 2006, Artículo 13, Finalidad.

275. Ley 1098 de 2006, Artículo 3, Sujetos Titulares de Derechos.

276. Ley 1098 de 2006, Artículo 2, Objeto.

277. Constitución Política de 1991, Artículo 93 Bloque de Constitucionalidad.

278. Ley 1098 de 2006, Artículo 6, Reglas de Interpretación y Aplicación.

279. Ley 1098 de 2006, Artículo 163, Num. 1

280. Ley 1098 de 2006, Artículo 163, Num. 2

281. Ley 1098 de 2006, Artículo 163, Num. 3

282. Ley 1098 de 2006, Artículo 163, Num. 4

283. Ley 1098 de 2006, Artículo 163, Nums. 5 y 6

284. Ley 906 de 2004, Artículos 117, 201, 202, 203, 205, 206, 212, 217, 246 y 399.

285. Ley 1098 de 2006, Artículo 163, Num. 7

286. Ley 1098 de 2006, Artículo 163, Num. 8

287. Decreto Reglamentario 4840 de 2007, artículo 7o.

288. Ley 1098 de 2006, Artículo 82, Funciones del Defensor de Familia

289. Ley 1098 de 2006, Artículo 163, Num. 8

290. Decreto Reglamentario 4840 de 2007, artículo 7o.

291. Ley 1098 de 2006, Artículo 163, Num. 8

292. Ley 1098 de 2006, Artículo 163, Num. 9

293. Ley 1098 de 2006, Artículo 163, Num. 10

294. Ley 1098 de 2006, Artículo 156, Adolescentes Indígenas y demás Grupos Étnicos.

295. Lineamiento técnico–administrativo para la atención de adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes–SRPA., literal B

296. Lineamiento Tecnico Administrativo para la atencion de niños, niñas y adolescentes menores de 14 años que se presuma o hayan incurrido en la comision de un delito, Num. 3.3.

297. Ley 1098 de 2006, Artículo 144, Procedimiento Aplicable

298. Ley 1098 de 2006, Artículo 150, Practica de Testimonios

299. Ley 1098 de 2006, Artículo 82 Num. 16, Funciones del Defensor de Familia

Ley 906 de 2004, Artículo 212.

300. Ley 1098 de 2006, Artículo 52, Verificación de la Garantia de Derechos

301. Ley 1098 de 2006, Artículo 82 Num. 6, Funciones del Defensor de Familia

302. Ley 1098 de 2006, Artículo 82 Num. 11, Funciones del Defensor de Familia

303. Ley 1098 de 2006, Artículo 147, Audiencias en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes

Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia de Menores, “Reglas de Beijing”, Regla No. 8

304. Ley 1098 de 2006, Artículo 154, Derecho de Defensa

305. Ley 1098 de 2006, Artículo 158, Prohibición de Juzgamiento en ausencia

306. Ley 1098 de 2006, Artículo 159, Prohibición de Antecedentes

307. Ley 1098 de 2006, Artículo 154, Derecho de Defensa

308. Ley 906 de 2004, Artículo 361.

309. Constitucion Politica de Colombia, Articulos 44 y 45.

Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, “Reglas de Beijing”

Convención Internacional sobre los derechos del Niño –CIDN–

Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil, “Directrices de Riad”

Ley 1098 de 2006, Artículo 82 Nums. 6 y 11, Funciones del Defensor de Familia

310. Ley 906 de 2004, Artículo 153.

311. Artículo 297, captura por orden del juez de control de garantías; artículo 300 modificado por el artículo 21 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, captura excepcional por orden de la Fiscalía General de la Nación.

312. Artículo 301 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

313. Corte Constitucional Sentencia C-024 de 1994

314. La lectura literal de la reforma introducida por el artículo 4 de la Ley 1142 al artículo 74 de la 906 de 2004 llevaría a inferir que ante la captura en flagrancia en los delitos que normalmente requieren querella, tal exigencia de procedibilidad no sería necesaria.

315. Ley 906 de 2004, Articulo, 303.

Ley 1098 de 2006, Artículo 151, Derecho al debido proceso y las garantias procesales

Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia de Menores, “Reglas de Beijing”, Regla No. 7

316. Ley 906 de 2004, Articulos, 297 y 302.

Ley 1098 de 2006, Artículo 191, Detencion en Flagrancia

317. Ley 906 de 2004, Artículos 176 y 177.

318. Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio, 2009

319. Ley 906 de 2004, Artículo 131.

320. Ley 1098 de 2006, Artículo 157, Prohibiciones especiales

321. Ley 906 de 2004, Artículo 175.

322. Esta medida es excepcional dentro del sistema acusatorio. Las Reglas de Beijing señalan que debe ser último recurso y breve, así lo establece igualmente las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Jóvenes Privados de la Libertad en su Regla 17.

323. Ley 1098 de 2006, Artículo 181, Internamiento Preventivo

324. Ley 1098 de 2006, Artículo 181, Internamiento Preventivo, Parágrafo 1°

325. Ley 1098 de 2006, Artículo 187, La privacion de la libertad

326. Ley 1098 de 2006, Artículo 181, Internamiento Preventivo, Parágrafo 2°

327. Ley 906 de 2004, Artículos 306 y 308.

328. Reglas de Beijing No. 6: “Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administración de la justicia de menores, incluidos de investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones”.

Directrices de Riad, Directriz I, 5. Deberá reconocer la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás. La política y las medidas de esa índole deberán incluir:

c) Una intervención oficial que se guíe por la justicia y la equidad, y cuya finalidad primordial sea velar por el interés general de los jóvenes;

e) El reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta;

6. Deben crearse servicios y programas con base en la comunidad para la prevención de la delincuencia juvenil, sobre todo si no se han establecido todavía organismos oficiales. Sólo en última instancia ha de recurrirse a organismos oficiales. Sólo en última instancia ha de recurrirse a organismos oficiales de control social.

Convención Internacional de los Derechos del Niño, Artículo 40, Num. 3. Literal b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

329. Ley 1098 de 2006, Artículo 173, Extinción de la acción penal

330. Ley 906 de 2004, Artículo, 323.

Ley 1098 de 2006, Artículo, 174, Del principio de oportunidad, la conciliación y la reparación integral de los daños

331. Resolución 6657 de 2004, Fiscalía General de la Nación

Resolución 6658 de 2004, Fiscalía General de la Nación

Memorando 009 de 2005, Dirección Nacional de Fiscalías

332. Ley 906 de 2004, Artículo 332.

333. Ley 906 de 2004, Artículo 328.

334. Ley 906 de 2004, Parágrafo 2 del artículo 324.

335. Ley 1098 de 2006, Artículo 174, Del principio de oportunidad, la conciliación y la reparación integral de los daños.

336. Ley 906 de 2004, Artículo 327.

337. Ley 906 de 2004, Artículo 11, literal d)

338. Ley 906 de 2004, Artículo 340.

339. Ley 906 de 2004, Artículo 339.

340. Ley 906 de 2004, Artículo 344.

341. Ley 906 de 2004, Artículo 344.

342. Ley 906 de 2004, Artículo 343.

343. Ley 906 de 2004, Artículo 359.

344. Ley 906 de 2004, Artículo 359, Inciso 3

345. Ley 906 de 2004, Artículo 363.

346. Ley 906 de 2004, Artículo 364.

347. Ley 1098 de 2006, Artículo 82, Nums 6 y 11

348. Ley 906 de 2004, Artículo 355.

349. Ley 906 de 2004, Artículos 344, inciso 1, 346 y 356, numeral 1

350. Ley 906 de 2004, Artículo 356, numeral 2

351. Ley 906 de 2004, Artículo 356, numeral 3

352. Ley 906 de 2004, Artículo 356, numeral 5

353. Ley 906 de 2004, Artículo 357.

354. Ley 906 de 2004, Artículo 362.

355. Ley 906 de 2004, Artículo 365.

356. Ley 906 de 2004, Artículo 366.

357. Ley 906 de 2004, Artículo 366.

358. Ley 906 de 2004, Artículo 367.

359. Ley 906 de 2004, Artículo 371.

360. Ley 906 de 2004, Artículo 442.

361. Ley 906 de 2004, Artículo 443.

362. Ley 906 de 2004, Artículo 445.

363. Ley 1098 de 2006, Artículo 189, Imposición de la Sanción

Ley 906 de 2004, Artículo 446.

364. Ley 1098 de 2006, Artículo 189, Imposición de la Sanción

365. Ley 1098 de 2006, Articulo 170, Incidente de Reparación

Ley 906 de 2004, Articulo 107.

366. Ley 906 de 2004, Articulo 108.

367. Ley 906 de 2004, Artículo 102.

368. Ley 906 de 2004, Artículo 103.

369. Ley 906 de 2004, Artículo 104.

370. Ley 906 de 2004, Articulo 105.

371. Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985.

372. Ley 906 de 2004, articulo 11.

373. Diccionario Jurídico Colombiano, 5ª Ed. 2004

374. Consejo de Estado. Sent. Julio 11/69

375. Providencia del 19 de julio de 1991, reiterada en sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24468.

376. Ley 906 de 2004, Artículo 404.

377. Sentencia C-069 de 1994

378. Ley 1098 de 2006, Artículo 150, Práctica de Testimonios

379. Circular 15 de 2010

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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