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CONCEPTO 4786 DE 2010
(abril 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10200/003982
MEMORANDO
| PARA: | Directora Administrativa |
| REFERENCIA: | Su solicitud de concepto jurídico radicado bajo el No. 1-2010-003982- NAC del 9 de abril de 2010 |
| ASUNTO: | Contrato estatal de arrendamiento y porcentaje de adición |
1. TEMA DE CONSULTA
Plantea en su memorando dos inquietudes, a saber:
1. - "Establecer la normatividad que rige los contratos de arrendamiento."
2. - "Determinar hasta qué porcentaje se puede adicionar esta clase de contratos."
Le surgen las anteriores preocupaciones al haber encontrado en una Regional del ICBF, adiciones a contratos de arrendamientos por sumas superiores al 50% del valor inicial del contrato, bajo este planteamiento: "(...) estos contratos no se rigen por la Ley 80 de 1993, y en este Upo de contratos se habla de prórrgas <sic> y no de adiciones por lo que se puede hacer por más del 50% del valor del contrato inicial", (sic).
2. ANALISIS JURIDICO
Señalaremos inicialmente el marco normativo que rige el contrato de arrendamiento de inmuebles, aspectos particulares cuando lo celebra la administración y la aplicabilidad o no a esta modalidad contractual de la limitación que en materia de adiciones contempla a ley contractual estatal.
2.1. NORMATIVA APLICABLE
En términos generales, el contrato de arrendamiento se encuentra reglado por el Libro Cuarto, Título XXVI del Código Civil, la Ley 820 de 2003 que derogó la Ley 56 de 1985, DR. No. 1816 de 1990, DR. No. 51 de 2004. Pese a que el Código de Comercio no se encargó de manera exhaustiva de esta modalidad contractual, en el Libro Tercero, Título I, Capítulo I se establecen algunos aspectos específicos en materia mercantil. En el ámbito procesal debemos estarnos a lo previsto en el Título XXII, Capítulo 1, numeral 9 del artículo 408, en armonía con el artículo 424 del Código de procedimiento Civil.
2.2. EL CONTRATO ESTATAL DE ARRENDAMIENTO
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no hizo una regulación específica para cada modalidad de contrato que celebra el Estado, salvo lo brevemente contemplado a manera enunciativa en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993[1] sobre los contratos de obra, consultaría, prestación de servicios, concesión y encargo fiduciario; más bien remitió a la normatividad civil y comercial así:
“ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. (...)"
A su turno el inciso primero del artículo 40 ibídem enseña:
"ART. 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. (...) "
Así las cosas, en principio no encontraremos un régimen especial para el contrato de arrendamiento por el hecho de que uno u otro extremo del vínculo contractual sea entidad Estatal. Situación diferente es que el contrato estatal de arrendamiento no se sustrae al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que de acuerdo al Artículo 1 de la Ley 80 de 1993: "(...) tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales (...)", las cuales estamos en la obligación de atender, además de los dispuesto en la normatividad civil y comercial.
Ahora bien, una de esas reglas que gobiernan los contratos de las entidades del Estado, la encontramos en el inciso segundo del parágrafo único del artículo 40 de la citada Ley, según el cual: "(...) Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. (...)" (subrayo y resalto).
La claridad de la norma es meridiana y no tiene previstas excepciones. En palabras del Honorable Consejo de Estado: "(...) es clara la norma al prohibir la "adición" de un contrato en más del 50% de su valor histórico actualizado.[2]
Sin embargo, resulta oportuno hacer referencia para el caso de estudio, a la particularidad surgida en una modalidad de contratación que eventualmente podría constituirse en asidero para la posición adoptada por la Regional, en la medida que resulta frecuente y necesario para el ICBF celebrar contratos de arrendamiento a través de tal modalidad de selección. Se trata de los contratos interadministrativos. (Resalto en negrita).
En electo, aunque la norma no los contempló para hacer salvedades, el Consejo de Estado[3] conceptuó lo siguiente:
"(...) Adicionalmente debe decirse que, en tratándose de convenios o contratos interadministrativos, la limitación a que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 no tiene aplicabilidad, pues son acuerdos que se pueden celebrar en forma directa, cualquiera sea su monto, sin que haya obstáculo alguno para ello por permitirlo la ley; basta que se busque la satisfacción de los servicios o, el cumplimiento de las funciones a cargo de las entidades comprometidas. Por lo mismo, también es posible ampliar su valor sin límite distinto de los propios del régimen presupuestal, pues si es posible celebrar varios acuerdos o convenios, no existe ninguna justificación para que en lugar de suscribir diferentes documentos se amplíe un contrato celebrado. (...)". (Subrayo).
Entonces, si los contratos que generan la duda jurídica son de aquellos que ha celebrado el ICBF con otras entidades estatales, resulta viable adicionarlos en montos superiores al 50% del valor inicialmente pactado, expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin violar el ordenamiento de la contratación pública.
3. CONCLUSIÓN
1o.- El contrato de arrendamiento se rige por las normas civiles y comerciales sobre la materia arriba citadas, y las demás que las modifiquen o adicionen.
2o.- Cuando se trate de contrato de arrendamiento estatal, además deberá atender las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.
3o.- Al contrato de arrendamiento estatal aplica la regla contemplada en el inciso segundo del parágrafo único del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, según el cual: "(...) Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial (...)".
4o.- En tratándose de contratos interadministrativos de arrendamiento, es procedente y ajustado a derecho adicionar recursos superando el 50% de su valor inicial.
4. ACLARACIÓN FINAL
La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ANGELA MARIA MORA SOTO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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| 1. | ARTÍCULO 32. DE IOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: |
| 1o. Contrato de Obra. | |
| Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. | |
| En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. | |
| 2o. Contrato de Consultoría. | |
| Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. | |
| Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. | |
| Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. | |
| 3o. Contrato de Prestación de Servicios. | |
| <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. | |
| En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. | |
| 3o. Contrato de prestación de servicios, | |
| Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. | |
| Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. | |
| PARÁGRAFO 1o. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.} | |
| 4o. Contrato de Concesión. | |
| Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. | |
| 5o. Encargos Fiduciarios y fiducia Pública. | |
| <Inciso 1o. numeral 5o declarado INEXEQUIBLE>. | |
| Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancada, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren..... | |
| 2. | Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 1.439 del 18 de julio de 2002. Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri. |
| 3. | Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 1.476 del 22 de noviembre de 2002. Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo |
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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