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CONCEPTO 168 DE 2014

(noviembre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/SIM 75993-4391

Bogotá, D.C.

Doctor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Consulta sobre las funciones y competencias laborales de los Comisarios de Familia./SIM 1759934391

De mantera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012 se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es posible asignar las funciones de Comisario de Familia a un funcionario de libre nombramiento y remoción?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1. Las Comisarías de Familia, 2.2. Funciones del Comisario de Familia, 2.3. Nombramiento del Comisario de Familia, 2.4. Competencia subsidiaria, 2.5. Caso concreto.

2.1 Las Comisarías de Familia


El artículo 83 de la Ley de Infancia y la Adolescencia, define las Comisarías de Familia, como entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter  administrativo e interdisciplinario, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

Las Comisarías de Familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal y son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos de acuerdo al artículo 96 de la Ley 1098 de 2006.

Es responsabilidad de los Concejos Distritales y Municipales la creación, composición y organización de las Comisarías de Familia, como obligación prevalente e ineludible de la prestación del servicio correspondiente para cumplir los cometidos de la legislación de Infancia y Adolescencia y cuya inobservancia da lugar a las sanciones previstas por el Código Disciplinario Único.

2.2 Funciones del Comisario de Familia

El Comisario de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y los demás miembros de la familia en situaciones de violencia intrafamiliar, sus funciones están consagradas en la Ley 1098 de 2006 – Ley de la Infancia y la adolescencia- y en el Decreto 4840 de 2007.

La ley 1098 de 2006 en su artículo 86 consagró de forma taxativa las funciones impuestas al Comisario de Familia:

“1. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.

2. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.

3. Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.

4. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.

5. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y Ley 1098 de 2006 52/118 fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.

6. Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.

7. Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.

8. Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.

9. Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares  conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos  Municipales".

Bajo esta premisa y de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 4840 de 2007, se puede inferir que el Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o de derechos suscitadas exclusivamente en el contexto de la violencia intrafamiliar.[1]

Frente al asunto, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, al dirimir un conflicto de competencias negativo entre una Comisaria y una Defensoría de Familia, se refirió al carácter especial de las funciones de ésta autoridad administrativa, en los siguientes términos:

“Se observa, así, que la circunstancia de violencia intrafamiliar es en la ley factor determinante de la competencia privativa del Comisario de Familia, así existan otras autoridades que en principio son también competentes para adelantar procedimientos de protección y restablecimiento de derechos, y para investigar y castigar delitos conexos. Pero nada de ello invalida ni debilita el deber prevalente que tienen los Comisarios de Familia de adoptar todas las medidas de garantía, protección, restablecimiento y reparación de los derechos de los miembros de la familia (y en primer lugar los derechos prevalentes de los niños, como lo ordena el artículo 44 de la Constitución), cuando se hubieren conculcado “por situaciones de violencia intrafamiliar o en "casos de violencia intrafamiliar” como reiterativamente estipula el artículo 86 de la ley 1098 de 2006. (….)

Cuando la ley estipula que es función especial del Comisario de Familia, excluyendo por tanto las competencias afines o similares de otras autoridades, intervenir en defensa de los derechos de los niños cuando estos son violados “en casos o circunstancias de violencia intrafamiliar”, le imparte una orden directa que por ningún motivo este puede evadir ni desconocer sin incurrir en que se comete en agravio a los niños, las niñas y los adolescentes que la ley ha confiado a su cuidado y protección cuando son víctimas de violencia en el seno de su propio hogar”.[2]

2.3 Nombramiento del Comisario de Familia

La regla general de origen constitucional[3] es que los cargos en las entidades y organismos del Estado sean de carrera, es decir, que su designación y provisión se encuentre determinada por méritos a través de la realización de un concurso público.

Según el artículo 84 de la Ley 1098 de 2006, y parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 4840 de 2007, es deber del Alcalde a través de los concejos municipales, crear, componer y organizar las Comisarías de Familia las cuales estarán conformadas como mínimo por un abogado, quien asumirá la función de Comisario, un psicólogo, un trabajador social, un médico, un secretario, en los municipios de mediana y mayor densidad de población.

La Ley 575 de 2000, con el objeto de garantizar a los Comisarios de Familia, independencia, imparcialidad, la estabilidad del cargo y el respeto del proceso de capacitación y habilidades en los temas de su competencia, dispuso que los Comisarios de Familia fuesen funcionarios de carrera administrativa.[4]

El Código de la Infancia y la Adolescencia y el Decreto 4840 de 2007 establecen los fundamentos jurídicos y los criterios que deben atender las Alcaldías Municipales, los Concejos Municipales, las autoridades departamentales y el Departamento Administrativo de la Función Pública, para la creación, composición y organización de la Comisaría de Familia.

En dicho Decreto el Gobierno Nacional dispuso que las autoridades distritales o municipales deben tener en cuenta: (i) los salarios del Comisario de Familia y de los integrantes del equipo interdisciplinario pueden financiarse con cargo a los recursos de participación de propósito general de forzosa inversión, en otros sectores, y los gastos de funcionamiento inherentes a los servicios personales y servicios generales de dichas dependencias se atenderán con los ingresos corrientes de libre destinación, de conformidad con la Ley 617 de 2000, y (ii)  pueden elegir los mecanismos jurídicos y presupuéstales necesarios para dar cumplimiento a esta obligación dentro autonomía prevista en los numerales 1 y 6 del artículo 313 y los numerales 3, 4 y 7 del artículo 315 de la Constitución Política.

Así las cosas, el Decreto antes señalado en su artículo 2 parágrafo 2 establece que corresponde al Departamento Administrativo de la Función Pública asistir técnicamente y capacitar a las entidades territoriales en la organización e implementación de las Comisarías de Familia, en la creación de esta dependencia, la modificación de la planta de personal, el ajuste a los manuales de funciones y competencias laborales, conforme a la normativa vigente.

2.4 Competencia subsidiaria.

La Ley 1098 de 2006, en su artículo 98, regula lo referente a la competencia subsidiaria del Defensor de Familia, cuando en un municipio, el Instituto Colombiano Familiar no haya designado al funcionario, en éste evento delega dichas funciones al Comisario de Familia del municipio., o en ausencia de éste al Inspector de Policía. "En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el Comisario de Familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al inspector de Policía”[5]

Con la finalidad de establecer directrices claras de interpretación normativa, mediante el Decreto 4840 de 2007, se desarrolla el artículo precedente y se consagra cuando existe o no, Defensor de Familia en un municipio, y que funciones pueden ser delegables:

"Art. 7. Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado r permanente y continua. (...) La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia".[6]

2.5 Caso concreto

Como antes se explicó, el Decreto 4840 de 2007 establece que corresponde al Departamento Administrativo de la Función Pública asistir técnicamente y capacitar a las entidades territoriales en la organización e implementación de las Comisarías de Familia, entre otros aspectos para la modificación de la planta de personal, el ajuste a los manuales de funciones  y competencias laborales, conforme a la normativa vigente.

Así las cosas y en virtud de lo expuesto, se concluye que los Comisarios de Familia son funcionarios de carrera administrativa conforme lo dispone la Ley 575 de 2000 y el Decreto 785 de 2005. Por lo anterior, dicho cargo debe proveerse mediante convocatoria a concurso, mientras se realiza la convocatoria, el cargo puede proveerse previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante: (i) encargo a empleado de carrera hasta por 6 meses y (ii) nombramiento provisional cuando no haya personal que cumpla los requisitos para ser encargado ni haya lista de elegibles vigente.

3. CONCLUSIONES

Primero. El cargo de Comisario de Familia es de carrera administrativa.

Segundo. El Comisario de Familia es la autoridad administrativa encargada de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en el contexto de la violencia intrafamiliar.

Tercero. En los municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado Defensor de Familia, a por competencia subsidiaria, sus funciones serán asumidas por el Comisario de Familia, en ausencia de éste, corresponderán al Inspector de Policía.

El presente concepto[7] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Decreto 4840 de 2007, Art. 7.

2. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, 7 de marzo de 2012, Rad. 2012-00014-00. C.P. Augusto Hernández Becerra.

3. Artículo 125 Constitución Política dispone que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos “se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.

4. Parágrafo del artículo 13 de la Ley 575 de 2000 “… A partir de la vigencia de esta ley los Comisarios de Familia serán funcionarios de Carrera Administrativa.”

5. Ley 1098 de 2006. Art. 98

6. Decreto 4840 de 2007, art. 7 parágrafo 2o.

7. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel.

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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