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CONCEPTO 160 DE 2015

(diciembre 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ 479918

Bogotá D.C,

Teniente Coronel

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Respuesta solicitud de concepto

De manera atenta, en atención a la consulta del asunto radicada bajo el No. 2015-479918-0101, relacionada con el procedimiento o requisito que se debe adoptar cuando adolescentes solicitan visitas conyugales en los establecimientos de reclusión aduciendo ser cónyuges o compañeras permanentes de los internos, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Las niñas y adolescentes pueden solicitar visitas conyugales en los establecimientos de reclusión?

¿Qué limitaciones existen a las visitas conyugales por parte de menores de edad en establecimientos de reclusión?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1 Los derechos sexuales y reproductivos de los niños y la protección contra su explotación sexual; 2.2 El matrimonio y la unión marital de hecho en menores de 18 años.

2.1 Los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes y menores adultos y la protección contra su explotación sexual

Los niños, las niñas y los adolescentes, son sujetos de especial protección constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 Superior y son titulares de todos los derechos reconocidos a las demás personas y a unos específicos, atendiendo su protección constitucional y sus particularidades.

El artículo 44 Constitucional enumera, algunos de los derechos básicos de la niñez, entre otros, la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, a tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Se indica igualmente que debe prodigarse protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación  laboral o económica y trabajos riesgosos, así como, gozarán también de los demás derechos dispuestos en la Constitución, en las leyes y en los tratados  internacionales ratificados por Colombia.

La Constitución Política en su catálogo de derechos, la doctrina de la protección integral inspirada en la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Colombia mediante Ley 12 de 1991, la cual parte de reconocer a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos en contraposición con la doctrina de la situación irregular que los entiende como objetos de protección. Esta diferencia es fundamental y significativa, pues implica el abandono de una concepción de los niños como dependientes y subordinados de los adultos sean sus padres u otros representantes y beneficiarios de medidas de protección del Estado como objetos, a una que los concibe como auténticos sujetos de derechos dotados de una autonomía progresiva de acuerdo con su edad y madurez física, psicológica y emocional.

Esta doctrina tiene unos principios fundadores tales como el interés superior del niño o, la prevalencia de sus derechos y la autonomía progresiva, esta última como atributo propio del niño, quien se encuentra en una etapa de la vida en permanente desarrollo, que le permite desplegar autonomía en sus actos y decisiones de manera progresiva y de acuerdo con la evolución de sus facultades.

Sobre este concepto de autonomía progresiva Miguel Cilero Bruñol ha manifestado lo siguiente:

“Ser niño no es ser "menos adulto", la niñez no es una etapa de preparación para la vida adulta. La infancia y la adolescencia son formas de ser persona y tienen igual valor que cualquier otra etapa de la vida. Tampoco la infancia es conceptualizada como una fase de la vida definida a partir de las ideas de  dependencia o subordinación a los padres u otros adultos. La infancia es concebida como una época de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía, personal, social y jurídica.

(...)

En consecuencia, según se ha sostenido reiteradamente por múltiples autores, la CDN y las legislaciones que la implementan han permitido que el niño deje de ser un objeto de protección y se constituya en sujeto de derecho. Sin embargo, al aplicar ésta idea, surge la paradoja de que si bien el niño es portador de derechos y se le reconoce capacidad para ejercerlos por sí mismo, el propio ordenamiento jurídico no le adjudica una autonomía plena, debido a consideraciones de hecho –que tienen que ver con su madurez- y jurídicas, referidas a la construcción jurídica tradicional de las niñas y los niños como personas dependientes de sujetos adultos, en particular, de los padres. El artículo quinto de la CDN considera y propone un modo de resolver esta situación fáctica y normativa, al disponer que el ejercicio de los derechos del niño es progresivo en virtud de "la evolución de sus facultades”, y que a los padres o demás responsables en su caso, les corresponde impartir “orientación y dirección apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

 (...)

Corresponderá al Estado y a la familia apoyar y proteger el desarrollo del niño de modo que adquiera progresivamente autonomía en el ejercicio de sus derechos. De este modo, la idea de la autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos del niño se constituye en la clave para interpretar la función del Estado y la familia en la promoción del desarrollo integral del niño. El niño como sujeto de derecho debe gozar de todos los derechos que se reconocen en la Constitución de los Estados, los tratados internacionales y las leyes internas. Asimismo, deberá adquirir progresivamente, de acuerdo a la evolución de sus facultades, la autonomía en el ejercicio de sus derechos”.[1]

Partiendo de este principio, es que se reconocen o se autoriza a los niños, niñas y adolescentes participar o tomar decisiones dependiendo del ciclo vital y el grado de madurez que vaya adquiriendo. Así se tienen en nuestro ordenamiento jurídico, conceptos como capacidad plena y relativa e incapacidad absoluta, dependiendo del ciclo vital de la persona, quien podrá ejercer sus derechos y contraer obligaciones de manera parcial o completa.

Así se presume que la persona mayor de edad (18 años), es plenamente capaz para ejercer sus derechos y contraer obligaciones. Respecto de las personas menores de edad, el Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad, edades que coinciden parcialmente con las disposiciones del Código Civil respecto de impúberes y púberes o menores adultos (menor o mayor de 14 años) y la capacidad relativa para tomar decisiones y contraer obligaciones que se reconoce a estos últimos.

Sobre las restricciones en la capacidad de las personas menores de edad la Corte Constitucional ha manifestado:

"5.4.1. Tal y como se ha señalado en varios apartes de esta providencia, la Constitución consagra una protección especial a los niños, niñas y jóvenes (art. 44 y 45), en razón de su edad y vulnerabilidad. Asimismo múltiples tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, consagran la obligación de proteger a esta población. A pesar de ser sujetos plenos de derecho, encuentran ciertas restricciones en el ámbito del ejercicio de sus derechos por no contar con la madurez suficiente para disponer libremente de los mismos. En efecto, el ejercicio pleno del libre desarrollo de la personalidad, exige la posibilidad para tomar decisiones y asumirlas, capacidad que en general se va asumiendo con el paso de los años. Por estas razones, las autoridades en ocasiones implementan medidas para preservar el interés superior de los menores. Como se anotó anteriormente, existen múltiples ejemplos de medidas de protección orientadas a garantizar el goce efectivo de los derechos de los menores, medidas que en algunos casos pueden suponer una restricción a otros derechos de estos sujetos, como la autonomía y la libre autodeterminación, pero que se justifican para proteger valores que la Constitución considera prevalentes”.[2]

A partir de este reconocimiento de capacidad relativa a los mayores de 14 años, se ha considerado que son titulares de derechos sexuales y reproductivos, que incluye la prerrogativa de decidir si quiere o no tener relaciones sexuales y con quién, sin que exista violencia, coacción o interferencias arbitrarias de terceros; así como el acceso a servicios de salud sexual y determinar si quiere tener hijos, cuantos y cuando, como una manifestación del <sic> derechos a la progenitura responsable establecido en el artículo 42 Constitucional:

"5.2.3. De un lado, los derechos reproductivos protegen la autodeterminación reproductiva asociada con la progenitura responsable consagrada en el artículo 42 Superior, y que se entiende como la facultad que tienen las personas de decidir si quieren o no tener hijos y en qué momento. Este derecho supone la prohibición de cualquier interferencia externa en la toma de este tipo de decisiones personales, por lo cual se considera vulnerado cuando la persona es sometida a psicológica o a actos de discriminación, como embarazos, esterilizaciones o abortos forzados. Los derechos reproductivos también amparan el derecho de las personas a acceder a servicios de salud reproductivos lo cual incluye tratamientos médicos para enfermedades del aparato reproductor, embarazos libres de riesgos y acceso a información y métodos de anticoncepción.

5.2.4: Por otra parte, los derechos sexuales reconocen la libertad sexual o bien el derecho que le asiste a cada persona para decidir si quiere o no tener relaciones sexuales y con quien, sin que exista violencia, coacción o interferencias arbitrarias de terceros. Asimismo, protegen el acceso a servicios de salud sexual. Al respecto, la Corte ha destacado que "la protección constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C. P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería de sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo.

5.2.7. En el caso de los menores adultos, el derecho a decidir sobre el número de hijos que se quieren tener, como expresión del libre desarrollo de la personalidad, también ha sido reconocido por la Corte.

Así, la Corte ha aceptado que los menores tienen derecho a decidir sobre su propia sexualidad, en el marco de la autonomía y libertad que se le reconoce a toda persona, pero considerando la importancia del acompañamiento de la familia, la sociedad y el Estado, quienes están en deber de advertir los riesgos y responsabilidades de sus decisiones de vida.

5.2.8. En sede de tutela, la Corte ha revisado casos de menores que han tomado la decisión de casarse o de tener hijos, y ha reconocido el derecho que le asiste a los mismos de constituir su propia familia.”[3]

No obstante este reconocimiento a las personas mayores de 14 años para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos en los términos indicados, no puede olvidarse el mandato de protección de los niños, niñas y adolescentes contra todo tipo de abuso o maltrato a su integridad física, moral y sexual, como sujetos de protección constitucional reforzada, el cual supone una acción del Estado, la familia y la sociedad, para evitar la vulneración de sus derechos incluso los sexuales y reproductivos.

El abuso y la explotación sexual de los niños, niñas y adolescentes se encuentra dentro de la categoría de riesgos prohibidos desarrollada por la Corte Constitucional y como unas de las conductas dentro de los derechos de protección, establecidos en el artículo 20 del Código de la Infancia y la Adolescencia:

ARTÍCULO 20. DERECHOS DE PROTECCIÓN. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra:

4. La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad".

La explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, en cualquiera de sus modalidades es una de las peores formas de trabajo infantil que esta proscrita en el tratado de la OIT 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, aprobado por la Ley 704 de 2001:

“ARTICULO 3. A los efectos del presente Convenio, la expresión "las peores formas de trabajo infantil" abarca:

b) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas".

Sobre el tema la Ley 1329 de 2009, por medio de la cual se modifica el Título IV de la Ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes, tipifico tres nuevos tipos penales, el proxenetismo con menor de edad,[4] la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 de años de edad[5] y la utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años.[6]

Como puede verse el abuso y la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes constituye una violación a sus derechos fundamentales, que además de requerir por parte del Estado medidas de protección a favor de las víctimas, se encuentra penalizado por la ofensa grave e irreparable a los bienes jurídicos protegidos, esto es, la integridad, formación y libertad sexual de las y los menores de 18 años.

2.2 El matrimonio y la unión marital de hecho en menores de 18 años

Como se manifestó en el numeral anterior, los mayores adultos, esto es, mayores de 14 años, tienen derecho a  conformar una familia en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, derechos sexuales y reproductivos.

Esta <sic> derecho en materia civil se materializa en la facultad que tienen los mayores de 14 años de contraer matrimonio con el consentimiento de sus padres, establecida en los artículos 117[7] y 140[8] del Código Civil.

La Corte Constitucional en la sentencia C-507 de 2004, estudio el tema del matrimonio de menores de edad y declaro la exequibilidad de las expresiones “un varón menor de catorce años y una mujer menor” contenidas en el numeral 2 del artículo 140 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que la edad para la mujer es también de catorce años.

En dicha oportunidad la Corte indicó que si bien al Congreso de la República le corresponde adoptar los cambios legislativos adecuados y necesarios para los menores de 18 años, estos deberán atender la efectividad de todos sus derechos así como el principio del interés superior, garantía constitucional que se debe materializar en el ordenamiento jurídico, por lo tanto, es pertinente implementar las políticas públicas que se requieran para fortalecer ese ejercicio:

“7.3.5. La jurisprudencia, no obstante, ha determinado que el derecho a fundar una familia por parte de los menores no tiene el mismo ámbito de protección que en el caso de los adultos. Los derechos de protección que gozan los menores, imponen a su familia, al Estado y a la sociedad en general, el deber de garantizar su desarrollo libre, armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos.

11.3. No es suficiente que a través del Congreso de la República se expida una política legislativa, si esta no se desarrolla e implementa mediante políticas públicas que garanticen, efectivamente, el desarrollo libre armónico e integral del menor y el pleno ejercicio de sus derechos. La efectividad de los derechos fundamentales de los niños depende de una legislación adecuada, del recto ejercicio de la justicia, y de la acción decidida de la administración pública. Cabe recordar al respecto, que la Corte ha exaltado la importancia de las campañas educativas en relación con los derechos sexuales y reproductivos, los cuales son más eficaces si están dirigidos específicamente a los grupos poblacionales que comparten características comunes.[9] Concretamente, ha resaltado la importancia que tiene la educación actualmente para enfrentar "(...) fenómenos tales como la propagación de enfermedades infecto-contagiosas, el aumento de embarazos no deseados, el abuso sexual (particularmente el que se ejerce contra los niños), la indiscriminada y masiva difusión de mensajes sexuales a través de los medios de comunicación de impredecible impacto en los niños y jóvenes, en fin, la tendencia a reducir insensiblemente la esfera de la sexualidad y de la afectividad a una mera cosificación del mundo capitalista".

Por su parte el Comité de los Derechos del Niño en el documento OBSERVACIONES FINALES SOBRE LOS INFORMES PERIÓDICOS CUARTO Y QUINTO COMBINADOS DE COLOMBIA, publicado el 6 de marzo de 2015, manifestó su preocupación frente a que en el país se permita que niños y niñas desde los 14 años de edad puedan contraer matrimonio con la autorización de sus padres o representantes legales,[10] razón por la cual, procedió a INSTAR al Estado Colombiano para que establezca normatividad que atienda al consenso establecido como edad mínima para contraer matrimonio (18 años de edad), y así mismo, defina taxativamente en la ley las circunstancias que permitirían a una autoridad judicial, de manera excepcional, autorizar a un joven a partir de los 16 años de edad contraer matrimonio. Textualmente, el Comité indicó lo siguiente:

"32. El Comité señala a la atención del Estado parte su observación general No 18 (2014), sobre las prácticas nocivas, que publicó conjuntamente con el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, e insta al Estado parte a:

a) Velar por que se haga cumplir la edad mínima para contraer matrimonio, fijada en 18 años para las niñas y los niños, que en ningún caso puede casarse una persona menor de 16 años y que los motivos para obtener una excepción a partir de los 16 años de edad, solo con la autorización de un tribunal competente y con el consentimiento pleno, libre e informado del niño, estén estrictamente definidos por la ley. El Estado parte debe emprender programas integrales de creación de conciencia sobre las consecuencias negativas del matrimonio infantil para las niñas, dirigidos en particular a los padres, docentes y líderes comunitarios.(...)"[11]

Así las cosas, tenemos que la observación del Comité de los Derechos del Niño al Estado Colombiano, va dirigida a indicar que de manera excepcional podrá ser permitido el matrimonio de persona a partir de los 16 años de edad, siempre que, se cuente con autorización por parte de la autoridad judicial, y se cumplan las circunstancias que así lo permitan, las cuales deberán estar fijadas taxativamente en la ley.

Tal observación tienen sustento en que es claro por vía jurisprudencial y legal que los menores de 18 años son también titulares del derecho fundamental a conformar familia, y que en virtud de la amplia potestad de configuración que tiene el legislador en esta materia, le corresponde determinar los mínimos bajo los cuales se ejercerá ese derecho, a la par, definir las políticas y programas que deberán implementarse para educar a los niños, niñas y adolescentes en relación con la el rol que deben desempeñar en la sociedad, así como en las desventajas y/o perjuicios que provoca el matrimonio infantil en su desarrollo integral.

Si bien la recomendación del Comité de Derechos de Niño, al Estado Colombiano respecto del matrimonio de menores de edad, es permitirlo solo en casos excepcionales y a partir de los 16 años, la legislación vigente, faculta a los y las mayores de 14 años a contraer matrimonio con el permiso de sus padres, como titulares del derecho a conformar familia, y en atención a que  este es un derecho de naturaleza constitucional, debe tenerse en cuenta que no se ejercita  exclusivamente desde la institución jurídica del matrimonio, sino también desde la unión marital de hecho (unión libre), como forma legítima de conformar familiar,<sic> dado que la convivencia y la constitución de la familia a partir de esta figura es la tendencia hoy en nuestro País.

2.3 El Caso Concreto

El Director de Custodia y Vigilancia del INPEC solicita concepto sobre el procedimiento o requisito que debe adoptarse para las visitas conyugales solicitadas por adolescentes mayores de 14 años en los establecimientos de reclusión, indicando que son cónyuges o compañeras permanentes de los reclusos, para lo cual además de las consideraciones precedentes se debe tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional sobre el derecho de visita íntima de las personas privadas de la libertad, como un derecho que se relaciona con la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y la unidad familiar:

"En suma, observa esta Sala que en la visita íntima efectuada en los establecimientos carcelarios se interrelacionan varios derechos fundamentales como la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y la unidad familiar, algunos de los cuales si bien ha dicho la jurisprudencia son restringidos o limitados en razón a la relación de especial sujeción con el Estado por la comisión de un hecho punible, no es menos cierto que cuando operan y se hacen efectivos mediante la visita íntima deben ser eficaces y objeto de total respeto por parte de las autoridades penitenciarias y carcelarias.

Esto es, resulta razonable que la visita íntima por regla general deba ser un derecho fundamental limitado; los visitantes tienen que ser sometidos a requisas, condiciones de seguridad, requisitos para obtener el permiso, fechas y horarios determinados para ingresar. No obstante, con el fin de que se ejercite de manera eficaz el derecho, una vez se conceda la visita íntima a favor de un recluso se debe proteger estrictamente la órbita de dignidad humana que implica y que tiene altas repercusiones no solo como un derecho intocable del recluso sino también a favor de los derechos del ciudadano/a común que acude a la visita. De igual manera, derechos como el derecho a la salud y la integridad personal gozan de protección ilimitada.

Además, se debe precisar que la posición de garante del Estado frente a las personas privadas de la libertad no es predicable respecto de los ciudadanos y ciudadanas que libremente visitan a sus parejas recluidas una vez al mes, toda vez que ellos mantienen intactos todos sus derechos fundamentales y tan sólo pueden verse sometidos a las reglas razonables y proporcionales fijadas por el establecimiento de reclusión para ingresar al penal y acatar las condiciones de seguridad, orden y disciplina fijadas por el mismo".

Con base en lo anterior se considera que las adolescentes mayores de 14 años en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad y como titulares del derecho a conformar una familia, pueden sin la injerencia de terceros, a través del matrimonio o la unión marital de hecho constituirla, en consecuencia pueden solicitar la visita conyugal como un derecho que les asiste a ellas y a sus esposos o compañeros permanentes privados de la libertad. Para lo cual se les pueden solicitar los permisos establecidos en el reglamento correspondiente y someterse a las condiciones de seguridad y disciplina de las demás mujeres titulares de dicho derecho, con las siguientes aclaraciones:

- Se debe determinar claramente que la adolescente que solicita la visita conyugal sea mayor de 14 años, edad a partir se encuentran habilitados los y las adolescentes a contraer matrimonio o iniciar una unión marital de hecho. En caso de duda se debe aplicar la presunción de minoría de edad, establecida en el artículo 3 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

- En todo caso, se debe tener en cuenta que el ejercicio de estos derechos sexuales y reproductivos no implican la habilitación del abuso o la explotación sexual de las y los adolescentes, en consecuencia, en caso de advertir la ocurrencia de algunas de las conductas tipificadas como abuso o explotación, se debe impedir el ingreso de las adolescentes y poner en conocimiento de las autoridades competentes, para que se adopten las medidas administrativas y judiciales pertinentes, tendientes a su protección y judicialización de los agresores.

3. CONCLUSIONES

Primero: Las personas mayores mayores <sic> de 14 años, son titulares del derecho a conformar una familia, así como de derechos sexuales y reproductivos, que incluyen la prerrogativa de decidir si quiere o no tener relaciones sexuales y con quién, sin que exista violencia, coacción o interferencias arbitrarias de terceros; así como el acceso a servicios de salud sexual y determinar si quiere tener hijos, cuantos y cuando, como una manifestación del derechos a la progenitura responsable establecido en el artículo 42 Constitucional.

No obstante este reconocimiento a las personas mayores de 14 años para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos, no puede olvidarse el mandato de protección de los niños, niñas y adolescentes contra todo tipo de abuso o maltrato a su integridad física, moral y sexual, como sujetos de protección constitucional reforzada, el cual supone una acción del Estado, la familia y la sociedad, para evitar la vulneración de sus derechos incluso los sexuales y reproductivos.

Segundo: La ley civil autoriza el matrimonio de menores de edad a partir de los catorce años, con el consentimiento de sus padres, derecho que se entiende conferido igualmente respecto de la unión marital de hecho como forma legítima de constituir familiar en Colombia.

Tercero: Para la visita conyugal solicitada por adolescentes mayores de 14 respecto de personas privadas de la libertad en establecimientos carcelarios, se pueden solicitar los permisos establecidos en el reglamento correspondiente y someterse a las condiciones de seguridad y disciplina de las demás mujeres titulares de dicho derecho, con las siguientes aclaraciones:

- Se debe determinar claramente que la adolescente que solicita la visita conyugal sea mayor de 14 años, edad a partir se encuentran habilitados los y las adolescentes a contraer matrimonio o iniciar una unión marital de hecho. En caso de duda se debe aplicar la presunción de minoría de edad, establecida en el artículo 3 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

- En todo caso, se debe tener en cuenta que el ejercicio de estos derechos sexuales y reproductivos no implican la habilitación del abuso o la explotación sexual de las y los adolescentes, en consecuencia, en caso de advertir la ocurrencia de algunas de las conductas tipificadas como abuso o explotación, se debe impedir el ingreso de las adolescentes y poner en conocimiento de las autoridades competentes, para que se adopten las medidas administrativas y judiciales pertinentes, tendientes a su protección y judicialización de los agresores.

El presente concepto[12] no es de obligatorio cumplimiento o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Miguel Cilero Bruñol. Infancia, Autonomía y Derechos: Una Cuestión de Principios
 
2.Sentencia C-131-2014.
 
3.Ibíd. En el mismo sentido la Sentencia C-507 de 2004.
 
4. Artículo 213A. Proxenetismo con menor de edad. El que con ánimo de lucro para sí o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro, organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio camal o la explotación sexual de otra persona menor de 18 años, incurrirá en prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años y multa de sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
 
5. 217A. Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.
 
Parágrafo. El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.
 
La pena se agravará de una tercera parte a la mitad:
1. Si la conducta se ejecuta por un turista o viajero nacional o extranjero.
2. Si la conducta constituyere matrimonio o convivencia, servil o forzado.
3. Si la conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al margen de la ley.
4. Si la conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad.
5. El responsable sea integrante de la familia de la víctima.
 
6. Artículo 219A. Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años. El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
 
Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años.
 
7. ARTICULO 117. PERMISO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES. Los menores de edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro.
 
8. ARTICULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes
1o) Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.
2o) Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de catorce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad.
 
9. En la sentencia T-440 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte consideró que "(...) la educación sexual representa un esfuerzo consciente de comunicación y transparencia entre las diferentes generaciones con miras a que los niños y adolescentes - sin limitar desde luego a estos grupos el diálogo social de acuerdo con sus condiciones emocionales y sus capacidades cognitivas, puedan asumir, enfrentar y superar feliz y enriquecedoramente cada etapa de su evolución personal, de modo que alcancen un pleno y armonioso desarrollo." En este caso se consideró que impartir educación sexual en un colegio no desconoce los derechos de los menores, al contrario, los asegura.
 
10. “(...) 31. Preocupa al Comité que: a) El Código Civil aún contenga una excepción a la edad mínima para contraer matrimonio, fijada en 18 años, y permita a los niños y niñas de 14 años de edad contraer matrimonio con el consentimiento de sus padres o tutores. También le preocupa que el matrimonio infantil, en particular de las niñas, sea muy comente en el Estado parte.
 
11. Ver página Web:
 
https://www.aooale.com.co/url?sa=t&rct=i&q=&esrc=s&source=web&cd:::1&cad=ria&uact=8&ved=0CBwQF¡AAahUKEwim046F2cTIAhULmR4KHYzECHq&url=http%3A%2F%2Fdocstore.ohchr.orq%2FSelfServices%2FFilesHandler.ashx%3Fenc%3D6QkG1d%252FPPRiCAqhKb7vhsnO%252BCLkeiqFudRm2l%252BDOLZ9R%252BbKexZERICTOPOYwqcRJF2nTVBm3lzVNKYdJ8lvWcXxtTcTF5QMItHitWUMHquXWil26WHJYf9QiKeh4f%252FmB&usq=AFQiCNFkevsYz75r0¡uXufMhheEs7iXHHQ&s¡q2=xX73cV0IZaJ1AofxaMs7cA
 
12. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el Art. 200 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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