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CONCEPTO 145 DE 2013

(octubre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

Bogotá, D. C.,

Doctora

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Concepto jurídico sobre Proceso designación de guarda o tutor.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuándo el Comisario de Familia debe solicitar judicialmente la designación de guarda o tutor para un niño, niña o adolescente?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordará el tema analizando: 2.1. Funciones del Comisario de Familia frente a los procesos y trámites judiciales en favor de los niños, niñas y adolescentes. 2.2 La designación de guarda o tutor para los niños, niñas o adolescentes que no están sometidos a patria potestad. 2.3. Caso concreto.

2.1 Funciones del Comisario de Familia frente a los procesos y trámites judiciales en favor de los niños, niñas o adolescentes.

El Comisario de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y los demás miembros de la familia en situaciones de violencia intrafamiliar, sus funciones están consagradas en la Ley 1098 de 2006, ley de infancia y adolescencia, y en el Decreto 4840 de 2007.

No obstante, el Código de Infancia y la Adolescencia consagra en su artículo 98 que en los municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado Defensor de Familia, las funciones de éste serán asumidas por el Comisario de Familia excepto la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente.

En este orden de ideas, cuando en un municipio el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado Defensor de Familia, es función legal del Comisario de Familia la presentación de demandas judiciales y los trámites judiciales a que hubiere lugar en favor de los niños, niñas y adolescentes de ese municipio.

Al respecto, el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, frente a las funciones judiciales del Defensor de Familia consagró: “Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: (...) 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de éstos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos”.[1] Negrillas fuera de texto.

En este mismo sentida, al estudiar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos ejecutadas por la Autoridad administrativa, art. 53 de la ley 1098 de 2006, lo legitima para presentar las acciones judiciales necesarias, con la finalidad de restablecer los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes: "(...) Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomaré alguna o varias de las siguientes medidas: (...) 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar”.[2]  Negrillas fuera de texto.

En este orden de ideas puede concluirse que al no designar el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en un municipio Defensor de Familia, por competencia subsidiaria es el Comisario de Familia quien asume sus funciones, lo cual incluye la presentación de procesos judiciales y trámites judiciales con la finalidad de defender los derechos de niños, niñas y adolescentes.

2.2 La designación de guarda o tutor en favor de los niños, niñas y adolescentes que no están sometidos a patria potestad.

La tutela o curaduría es un cargo impuesto a cierta persona, en favor de otra que no puede obligarse por sí misma o no puede administrar competentemente sus negocios; y en el caso de los niños, niñas o adolescentes, cuando no se encuentren bajo la patria potestad de sus progenitores, quienes en principio son los legitimados a tener su representación legal. La tutela o curaduría se caracteriza porque confiere al guardador la representación del prohijado, así como la administración del patrimonio y la protección, y cuidado del representado.

En efecto, cuando una persona (con discapacidad mental o menor de edad) no puede administrar por sí misma sus bienes, corresponde en principio a la familia prodigar dicha administración, generándose excepcionalmente para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en situación de debilidad manifiesta; es por esta razón que a través de las curadurías o curatelas el Estado brinda un mecanismo de protección en favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o cónyuge, que pueda darles la protección debida.

El ordenamiento legal ha diseñado a través de las guardas y concretamente a través de la cúratela, un instrumento jurídico que busca proteger los intereses económicos y personales de sujetos que padecen graves discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales como la demencia, así como a los menores de edad, confiándole a las personas que el juez considere idóneas la administración de sus bienes, generalmente dentro de su núcleo familiar (curatela legitima).

El artículo 53 de la ley 1306 de 2009, estableció que: "La medida de protección de los impúberes no sometidos a patria potestad será una curaduría. La designación del curador, los requisitos de ejercicio de cargo y las facultades de acción serán las mismas que para los curadores de la persona con discapacidad mental absoluta.

En la guarda personal de los impúberes, los curadores se ceñirán a las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que le reglamenten, adicionen o sustituyan. (...)”.

Ahora, a falta de guarda legítima o testamentaria, encontramos la guarda dativa, que consiste según el artículo 69. Ibídem en que:

“A falta de otra guarda, tiene lugar la dativa.

La guarda dativa podrá recaer en las personas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo complementen, modifiquen o adicionen, han cuidado del menor o persona con discapacidad u otros miembros de grupo generado por solidaridad familiar e incluso los parientes afines que estén calificados para el ejercicio de la guarda.

El Juez designará el guardador principal y los suplentes que estime necesarios, conforme a las reglas de designación de auxiliares de la justicia y oyendo a los parientes del pupilo si es del caso.

La designación hecha por el Juez podrá ser impugnada por cualquiera de los parientes que, de acuerdo con esta ley, tengan el deber de promover los procesos de interdicción de personas con discapacidad mental absoluta”.

Igualmente, existe la posibilidad de solicitar al juez de familia que corresponda la designación de un curador especial de bienes a favor del niño, niña o adolescente que lo requiera, tal y como lo prevé el artículo 61 de la citada ley que reza: "Se da curador especial cuando se deba adelantar un asunto judicial o extrajudicial determinado y el interesado o afectado no pueda o no quiera comparecer o su representante legal se encuentre impedido de hacerlo”.

Por otro lado, la demanda judicial de designación de guarda o tutor para el niño, niña o adolescente que carece de representante legal, debe ser presentada ante el Juez de Familia, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 1306 de 2009 y se tramitará mediante proceso verbal, de conformidad con los artículos 427 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con el artículo 42 de la ley 1306 de 2009, el Juez en la sentencia que designa al guardador del niño, niña o adolescente, además debe designar un auxiliar de la justicia, para que en el término de sesenta (60) días, proceda a confeccionar el inventario de bienes del menor de edad, para luego, proceder a posesionar al guardador, a quien le entregará en el mismo acto los bienes inventariados.

Así las cosas, los niños, niñas y adolescentes tienen protegido en la legislación colombiana su derecho a ser representado legalmente y a la administración de sus bienes, cuando por algún motivo no se encuentren bajo la patria potestad de sus progenitores, caso en el cual le puede ser designada una curatela legítima, dativa o especial dependiendo las especiales circunstancias en que se encuentre el menor de edad.

2.3 Caso concreto.

La Comisaria de Familia de Génova, Quindío se encuentra legitimada para presentar demanda judicial de designación de guarda o tutor en favor de los niños, niñas y adolescentes de su municipio que no se encuentren sometidos a patria potestad, siempre y cuando el instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado Defensor de Familia allí, caso en el cual, el Comisario de Familia por competencia subsidiaria asume sus funciones, incluyendo la presentación de demandas judiciales en favor de niños, niñas y adolescentes, de conformidad con el artículo 98 del Código de infancia y Adolescencia.

En este sentido, teniendo en cuenta que la Unidad para la Atención y Reparador Integral de las Victimas solicitó a la Comisaria de Familia de Génova, Quindío la designación de guarda o tutor para que ejerza la custodia y representación legal de una niña y así adelantar el trámite de atención humanitaria, la Autoridad Administrativa debe verificar si la menor de edad no se encuentra sometida a patria potestad y de ser así presentar demanda judicial de designación de guarda o tutor en favor de ésta ante el Juez de Familia, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 1306 de 2009, teniendo en cuenta los requisitos de la demanda y el trámite del proceso verbal, artículos 75, 427 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo anterior, se remite modelo de demanda judicial de designación de Guarda para lo pertinente.

En este mismo orden, la Comisaria de Familia de Génova, Quindío también debe tener en cuenta las regias contenidas en la Ley 1306 de 2009 y en especial le referente al trámite de designación y gestión del guardador o tutor y la confección del inventario de bienes del menor de edad por el auxiliar de justicia.

3. CONCLUSIONES

Primero: Cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado Defensor de Familia en un municipio, por competencia subsidiaria es el Comisario de Familia quien asume sus funciones, excepto la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente.

Segundo: El proceso de designación de guarda o tutor en favor de niños, niñas o adolescentes procede cuando el menor de edad no se encuentra sometido a patrie potestad, caso en el cual la Autoridad Administrativa competente debe presentar demanda judicial de designación de guarda o tutor ante el Juez de Familia a través de proceso verbal, de conformidad con la Ley 1306 de 2009 y el Código de Procedimiento Civil.

El presente concepto[3]  no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 3 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Señor

JUEZ DE FAMILIA DE_____________ (REPARTO)

E. S. D.

Ref.: Demanda de Provisión de Guarda del niño ____________________ promovida por el Comisario de Familia de _________________.

_____________________ , identificado con cédula de ciudadanía No.____________ de _________________________, vecino de este municipio, Abogado titulado, en mi calidad de Comisario de Familia del municipio de __________________________ , ________________, actuando en nombre y representación de los intereses del niño_________________________ a usted Señor Juez hago las siguientes:

PETICIONES:

1o. Designar a la señora_______________________ con cédula de ciudadanía No. ___________ de____________________ , residente en la ______________

__________________________ , en calidad de (abuela/abuelo/tío/tía, etc.) del niño ______________________________________ , como GUARDADORA del niño antes mencionado por considerar que es la persona que en los actuales momentos reúne las mejores condiciones para ello, o en su defecto, la persona que el señor juez considere conveniente en pro de los intereses del niño, según los hechos y pruebas del proceso.

2o. En tanto se hace la designación definitiva se nombre provisionalmente a la señora ___________________________  como GUARDADORA INTERINA del niño ______________________________.

HECHOS:

1o. El niño ____________________________ , es nacido en la ciudad de ___________, el día______________ del mes______________ del año____________ y es hijo de los señores _______________________y __________________________________, los dos fallecidos como consta en el respectivo registro civil de nacimiento del niño y los registros civiles de defunción de sus padres antes anotados.

2o. La/el señora/o ___________________________ (madre/padre/hermana/o,

etc.) de la fallecida/ del fallecido __________________________tiene de hecho bajo su Custodia y Cuidado Personal al niño ____________________________ desde el día que el/la progenitor/a falleció legalizada en actas de conciliación aprobadas en ésta Comisaria de Familia de fecha________________________.

4o. El niño ____________________ha sido beneficiario de un subsidio de atención humanitaria por la Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas a causa de _______________________________________________

_____, por consiguiente, se hace necesario la designación de un guarda que asuma su representación legal.

5º. Las profesionales del equipo psicosocial de ésta Comisaría de Familia en la verificación de derechos realizada al momento de recibir la petición encontraron que el niño se encuentra en adecuadas condiciones bajo el cuidado de su (tía/tío/hermano/abuelo/abuela)_____________________________________.

PRUEBAS:

1o. Registro Civil de Nacimiento del niño______________________________.

2o. Registro Civil de nacimiento y Acta de Defunción de la progenitora _______________________________.

3o. Registro Civil de Nacimiento y Acta de Defunción del progenitor________________________.

4o.Fotocopia Simple de La cédula de ciudadanía de la señora_________________________________ (tío/tía/hermano/abuelo/abuela que asume la guarda).

5o. Acta de fecha____________________________ en la cual se asigna la custodia y cuidado personal del niño _____________________________ al/a la señor/a ______________________________ (tío/tía/hermano/abuelo/abuela).

6o. copia de la historia de atención y verificación de derechos en los cuales figuran las direcciones, teléfonos y datos en general de los familiares que pueden ser citados por ese despacho por intermedio de la/el señora/o ________________________________ madre/padre/hermana/o, etc.),

TESTIMONIALES:

Ruego al señor Juez, ordenar citar a declarar bajo la gravedad de juramento sobre los hechos de la demanda a las siguientes personas:

Familia Materna:

______________________________________________________________________________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

Familia Paterna

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Las demás que el señor Juez considere pertinentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Artículos 428 y siguientes de) Código Civil, Artículos 427 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, Ley 1098 de 2006, artículos 40 y siguientes de la Ley 1306 de 2009 y demás normas concordantes.

COMPETENCIA:

Por la naturaleza de asunto y el domicilio del niño, es usted competente para conocer el proceso.

ANEXOS:

Los documentos enunciados en el acápite de pruebas y copia de la demanda para el archivo del juzgado.

NOTIFICACIONES:

El niño y su (abuela/abuelo/tío/tía/hermano) en:__________________________

El Comisario de Familia en la secretaria de su despacho o en la Comisaria de Familia del municipio ubicada en la___________________________________ .

Cordialmente,

____________________

Comisario de Familia

* * *

1. Ley 1098 de 2006. Art. 82, numeral 11.

2. Ley 1098 de 2006. Art. 53, numeral 7.

3. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones da orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan tos funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la fundón administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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