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CONCEPTO 139 DE 2012
(septiembre 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/046666
Bogotá, D.C.
Señor
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Derecho de Petición radicado bajo el No. 046668 del 30 de julio de 2012.
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Existe diferencia entre el cuidado y custodia personal que ejercen los padres sobre los hijos? y ¿Qué consecuencias tiene esta en la reglamentación de visitas?.
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Se abordara el tema analizando; (2.1) El interés superior del niño, niña y adolescente (2.2) Derechos y Deberes de los padres para con los niños, niñas y adolescentes, (2.3) Custodia y cuidado personal, (2.4) reglamentación de visitas, (2.5) protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes-Bloque de Constitucionalidad.
(2.1) El interés superior del niño, niña y adolescentes
Los derechos fundamentales de la infancia, gozan de una amplia y especial protección tanto en el orden jurídico interno como en el ámbito internacional.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, imponiendo no sólo a la familia, sino a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño, con la finalidad de permitir el pleno ejercicio y la eficacia de sus derechos.
El artículo 44 Constitucional enumera, algunos de los derechos básicos de la niñez, entre otros, la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, a tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Se indica igualmente que debe prodigarse protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, así como, gozarán también de los demás derechos dispuestos en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
Al respecto la Corte Constitucional[1] ha manifestado que los niños, niñas y adolescentes se les deben garantizar:
(...) "(i) la protección reforzada de los derechos de los niños y la garantía de un ambiente de convivencia armónico e integral tendiente a la evolución del libre desarrollo de su personalidad; (ii) amparo a la niñez frente a riesgos prohibidos, lo que equivale a sostener que se debe evitar su exposición a situaciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física y moral, la explotación económica o laboral y en general el irrespeto de la dignidad humana en todas sus formas; (iii) ponderación y equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus progenitores. Es decir, en caso de conflicto entre los derechos de unos y de otros, la solución ofrecida debe ajustarse a la preservación de los intereses superiores de la niñez y, (iv) la necesidad de esgrimir razones poderosas para justificar la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales de tal manera que no se incurra en conductas arbitrarias, desmesuradas e injustificadas. De esta forma, la Constitución resalta la importancia de los nexos familiares, circunstancia concebida igualmente por el Código de la Infancia y de la adolescencia (Ley 1098 de 2006), al afirmar que la familia es el pilar fundamental en el desarrollo de los niños, de las niñas y de los adolescentes".
De tal manera, los mandatos constitucionales y legales consagran de forma directa y determinante el derecho inalienable de tos niños aún los de padres separados a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, con la única excepción fundada en el interés superior del menor, en la que judicialmente se haya probado, que el trato con alguno de sus padres, puede ocasionarle daño físico o moral.
(2.2) Derechos y Deberes de los padres para con los niños, niñas y adolescentes
Los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad es reservada a los padres.
El Código Civil Colombiano[2] establece que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.
Los derechos que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y extrajudicial del hijo. Los derechos sobre la persona del hijo que derivan de la patria potestad se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección del hijo. El Código Civil dispone que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza de sus hijos (art. 253). Derechos que, dado que la patria potestad tiene como fin primordial la protección del hijo en la familia, involucran la obligación de mantenerlo o alimentarlo (Cód. Civil., art. 411); y de educarlo e instruirlo; es decir, tienen la dirección de la educación del hijo, con la facultad de corregirlo (Cód. Civil, art. 262, modificado por el D. 2820/74, art. 21) la que sólo será legítima en la medida que sirva al logro del bienestar del niño, niña o adolescente.
La institución jurídica de la patria potestad es de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal; así, los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen para con los hijos, a menos que la patria potestad sea restringida o interrumpida únicamente por decisión judicial cuando se presente una o varias de las causales establecidas legalmente.[3]
Ser padre y madre acarrea derechos y responsabilidades sobre sus hijos a fin de garantizarles su desarrollo integral tales como, una vivienda digna, manutención, vestuario y educación, que en forma proporcional se distribuyen entre la pareja para su cumplimiento, con destino a lograr un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones, mientras dure su minoría de edad o en el evento de que exista algún impedimento que obstaculice a los menores de edad valerse por sí mismos.
(2.3) Custodia v cuidado personal
La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña.
La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.
La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos.
La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos, 7, 8, y 9 que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor.
La protección a la niñez en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez "gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal así como en condiciones de libertad y dignidad".
En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza que le corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma manera resalta que los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño y finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
(2.4) Reglamentación de visitas
El derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes por su naturaleza y finalidad es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares.
A la luz de las nuevas tendencias del derecho de familia, las visitas no constituyen hoy una facultad de los padres o progenitores, sino un derecho de los niños, niñas y adolescentes para permanecer, comunicarse y compartir con sus padres. Esta nueva visión implica no solamente la posibilidad de su exigencia y fijación por parte del padre que ha sido injusta y arbitrariamente privado de ellas, sino la obligatoriedad de su cumplimiento en aquellos casos en que pese a estar reguladas, no se ejercen por causas imputables al propio padre a quien le han sido fijadas.
Quiero decir lo anterior que la reglamentación de visitas es un derecho del niño, niña y adolescente absolutamente exigible frente al padre que las impide, o a aquel que simplemente no las ejerce, posición que es respaldada por disposiciones constitucionales que consagran el interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos.
Ahora bien el ejercicio y la reglamentación de las visitas sólo se requieren cuando los padres se encuentran viviendo separados ya sea por divorcio, separación de cuerpos o simplemente por no haber convivido jamás y es un concepto inescindible de la noción de custodia y cuidado personal, pues operan como figuras principal y accesoria ya que si los dos viven con el hijo, por sustracción de materia desaparece el concepto de visitas.
Al respecto la Corte Constitucional[4] ha manifestado:
"La reglamentación y regulación de visitas, es un sistema por medio del cual se trata de mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la patria potestad y de la autoridad paterna. En principio, las visitas pueden ser acordadas por la pareja según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez, después de un estudio detallado de la conveniencia, tanto para el menor, como para uno de sus padres. Existiendo otros medios a los que puede acudir, en determinado momento, un progenitor cuando el otro decide influir en su hijo buscando desvanecer su figura, la acción de tutela es improcedente, por existir un medio idóneo para lograr que sea modificado o suspendido el régimen de visitas, y si la situación es grave lograr la suspensión de la patria potestad. Esta Corporación ha considerado que, a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa, se debe y puede proteger el derecho de uno y otro progenitor a entablar y mantener sin obstáculos, las relaciones afectivas con sus hijos".
(2.5) Protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes- Bloque de Constitucionalidad
Entre los instrumentos internacionales ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la carta de 1991, relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, niñas y adolescentes en los que se trata a estos como sujetos activos, prestos a recibir protección y a exigir cuidado, amor, educación y recreación, en fin vejar y actuar como actores de su propio desarrollo están: (i) la Convención sobre Derechos de los Niños, (ii) la Declaración Universal de los Derechos Humanos, (iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (iv) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y (V) la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos.
Según la Constitución de 1991, los niños y niñas son sujetos privilegiados y de especial protección. Los derechos de estos son fundamentales, gozarán de los demás derechos consagrados en los tratados internacionales ratificados por Colombia, que forman parte del bloque de constitucionalidad. También se dispone, que los derechos de los niños y las niñas prevalecen sobre los derechos de los demás.
Los criterios que deben regir la protección de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes y que comprende la garantía de un desarrollo armónico e integral son: (i) la prevalencia del interés del menor; (ii) la garantía de las medidas de protección; que su condición de menor requiere; (iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y saludable, y en condiciones de libertad y dignidad.
El sistema de valores y principios que enmarcan nuestra Constitución, y que atienden a la prevalencia de los derechos del niño y por tanto a su interés superior, así como a garantizar su desarrollo armónico e integral, imponen claras limitaciones al ejercicio del deber de educación y a la facultad de corrección que detentan los padres sobre sus hijos menores de edad.
1. CONCLUSIÓN
Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, para el caso en concreto se puede concluir lo siguiente:
Primera. No existe ninguna diferencia entre custodia y cuidado personal, la custodia se refiere el cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres.
Segunda: No existen restricciones legalmente establecidas para un padre de familia que cumple con todos sus deberes como tal, es pertinente resaltar que siempre prevalece es el bienestar e interés superior del niño, niña o adolescente, las visitas podrán ser restringidas en cuanto se evidencie que los derechos del niño están siendo vulnerados, amenazados o inobservados, previo conocimiento y citación ante las autoridades competentes.
Tercera: En cuanto a la posibilidad de poder desplazarse con un niño, niña o adolescente fuera de su domicilio, es claro que en la medida en que el menor de edad vaya adquiriendo autonomía y capacidad para su atención esencial, podrán permanecer mayores períodos de tiempo con el progenitor que no convive. Pero lo anterior no significa que funciones maternas básicas como la lactancia y demás cuidados puedan ser interrumpidos, alterados o menos aún, remplazados por el ejercicio de la función paterna bajo el supuesto de una igualdad de tiempos.
Cuarta: El derecho de visita es un derecho de los niños, niñas y adolescentes para comunicarse y compartir con sus padres posición que es respaldada por disposiciones constitucionales que consagran el interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos, la ley no establece restricciones para el cumplimiento de dicho derecho, pero es el la autoridad competente quien de acuerdo al caso específico determinará la viabilidad o no de la intervención de un tercero.
Quinto: Entre los instrumentos internacionales ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la carta de 1991, relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, niñas y adolescentes en los que se trata a estos como sujetos activos, prestos a recibir protección y a exigir cuidado, amor, educación y recreación, en fin velar y actuar como actores de su propio desarrollo están: (i) la Convención sobre Derechos de los Niños, (ii) la Declaración Universal de los Derechos Humanos, (iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (iv) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y (V) la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos.
La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1. Sentencia T-012 de 2012. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio
2. Artículos 288 y 315 del Código Civil Colombiano
3. Código Civil Colombiano artículos 310 y 315.
4. Corte Constitucional. Sentencia T-500 de 1993 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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