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CONCEPTO 000137 DE 2012

(agosto 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400

Bogotá, D.C.

Señora

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Consulta sobre reglamentación de visitas y alimentos.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Qué sucede si se incumple con un acuerdo de reglamentación de visitas de un padre con su hijo menor de edad? ¿cómo puede hacerse exigible el cumplimiento del pago de una cuota alimentaria a favor de un niño?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente estudiaremos 2.1) El interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.2) Qué es la reglamentación de visitas; 2.2) Qué son los alimentos a favor de un niño, niña o adolescente; 2.3) La inasistencia alimentaria.

2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes o interdependientes".

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2]

En efecto, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal".[3]

Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor".[4]

De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...)".

2.2 La reglamentación de visitas

El derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes por su naturaleza y finalidad, es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares.

Debe tenerse en cuenta que entre los deberes de los padres separados o divorciados está el de velar por el cuidado permanente de su descendencia, y que ante la separación física, material de la pareja, los hijos quedan al cuidado directo de uno solo de aquellos, sin embargo, el padre que no ejerce este cuidado directo, tiene el derecho de visitar a los hijos y de ser visitados por ellos en forma permanente.

Quiere decir lo anterior que la reglamentación de visitas es un derecho de los niños, las niñas y los adolescentes, absolutamente exigible frente al padre que las impide o frente aquel que simplemente no las ejerce.

Al respecto, La Corte constitucional expresó:

……" El otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no priva al otro -o a ambos, en el segundo caso- del derecho de mantener comunicación con aquéllos, el cual se manifiesta especialmente en el llamado derecho de visita. Tal derecho consiste en términos generales en la posibilidad de tener entrevistas periódicas con los hijos. Comprende también el derecho de mantener correspondencia postal o comunicación telefónica con ellos, la que no puede ser controlada o interferida sino por motivos serios y legítimos, en salvaguarda del interés del menor."

(...)

"Fuera de ello, el cónyuge que no ejerce la guarda -en tanto conserve la patria potestad- tiene derecho a vigilar la educación de los menores, derecho que se  trasunta especialmente en la facultad -ejercitable en todo momento- de solicitar el cambio de la tenencia, ya que para conferir ésta es elemento de importancia primordial el interés de los propios hijos…..”[5]

"Según la misma doctrina, para que las visitas puedan cumplir cabalmente su cometido deben realizarse en el hogar del progenitor en cuyo favor se establecen, si lo tiene honesto, o en el lugar que él indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro, porque ello supondría someter al que ejerce el derecho de visita a violencias inadmisibles y quitar a la relación el grado de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos.…”[6]

(....) Algo similar ocurre con la regulación concreta del derecho de visita la cual debe hacerse siempre procurando el mayor acercamiento posible entre padre o hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo. Debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, el cual -rectamente entendido- requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con el padre. Su objeto es el de estrechar las relaciones familiares, y su fijación debe tener como pauta directriz el interés de los menores, que consiste en mantener un contacto natural con sus progenitores, por lo que es necesario extremar los recaudos que conduzcan a soluciones que impliquen sortear todo obstáculo que se oponga a la fluidez y espontaneidad de aquellas relaciones; las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco han de desarrollarse de manera de lesionar la dignidad de quien las pide.

(....) Sólo por causas graves que hagan que el contacto con los menores pueda poner en peligro su seguridad o su salud física o moral pueden los padres ser privados de este derecho. Así, se ha decidido que ni siquiera la pérdida de la patria potestad es suficiente para excluir el derecho de visita, cuando aquélla se debe al abandono del menor; mucho menos la sola culpa en el divorcio o la simple negativa del hijo menor.[7]

….”Por todo lo anterior, esta Corte no puede menos que recordar a los jueces su inmersa responsabilidad y cuidado cuando aprueben un régimen de visitas: de él depende en muy alto grado la recuperación y fortalecimiento de la unidad familiar o su desaparición total, en desmedro de los intereses de la prole, la institución misma y la sociedad civil….”

Por otro lado, es importante recalcar que el legislador, previo un mecanismo que le permite al niño, niña o adolescente, mantener y seguir desarrollando las relaciones afectivas con sus progenitores, así como recibir de éstos el cuidado y amor que demandan a través de un proceso judicial llamado reglamentación de visitas.

La reglamentación o regulación de visitas, es un proceso judicial por medio del cual se busca mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la autoridad paterna. En principio, las visitas pueden ser acordadas por los padres según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez de familia, después de un estudio detallado de la conveniencia, tanto para niño, niña o adolescente, como para cada uno de sus padres.

En síntesis, la reglamentación de visitas permite al niño, niña o adolescente conservar el afecto de sus padres y familiares y a éstos de continuar en el acompañamiento del proceso de desarrollo integral del menor de edad; por lo tanto, ha de tenerse en cuenta que la prevalencia de los derechos de los niños exige que la conducta de sus padre y familiares esté dirigida a su protección integral y a garantizarle el espacio de convivencia.

En el caso que nos ocupa, es procedente indicarle a la consultante que debe solicitar a la autoridad administrativa competente del lugar donde reside su hijo menor de edad que intervenga, con el fin de que proceda al restablecimiento de sus derechos, en caso de encontrarse vulnerados o amenazados a través de la correspondiente investigación administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006.

2.3 Los alimentos a favor de un niño, niña o adolescente

De acuerdo a lo indicado por la Corte Constitucional: "El derecho de alimentos es aquel que le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así la obligación alimentaria está en cabeza de quien por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de alimentos”.[8]

Es así como el derecho de alimentos se deriva sin lugar a equívocos del vínculo familiar y es una obligación que tiene fundamento en el principio de la solidaridad, con la premisa que el alimentario no está en la capacidad de asegurarse su propia subsistencia.

Titulares del derecho de alimentos

El artículo 411. Del Código Civil dice que se deben alimentos:

1o) Al cónyuge.

2o) A los descendientes.

3o) A los ascendientes.

4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa.

5o) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales.

6o) A los Ascendientes Naturales.

7o) A los hijos adoptivos.

8o) A los padres adoptantes,

9o) A los hermanos legítimos.

10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue, (subrayado fuera de texto).

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir alimentos es en sí un derecho fundamental. El artículo 44 de la Constitución Política establece que "son 'derechos fundamentales' de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor; la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión."

El anterior precepto constitucional está íntimamente relacionado con la noción de alimentos dispuesto en la legislación civil, de familia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues éste concepto encierra lo necesario para el desarrollo físico, sicológico, espiritual, moral, cultural y social del niño o adolescente. El reconocimiento que se hace a los menores del derecho a los alimentos tiene una finalidad protectora integral basada en el interés superior del menor.

En efecto, el artículo 24 de la Ley 1098 de 2006, "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia", estableció la siguiente definición de los alimentos:

“Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto."

De las anteriores disposiciones podemos concluir que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos.

Estos procedimientos especiales se encuentran previstos en la legislación de familia para proteger los alimentos de los menores de edad, y deben guiarse por el principio desarrollado en la Ley 1098 de 2006, que hace referencia al interés superior en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes."

Así las cosas, con los preceptos legales y constitucionales se rodean a los niños, niñas y adolescentes de garantías y beneficios que permite la protección íntegra, en su proceso de formación y desarrollo hacía la adultez, dentro del cual los alimentos juegan un papel primordial; por ello, cuando un padre incumple con el deber legal y moral de suministrar alimentos a sus menores hijos, puede acudirse inicialmente ante la autoridad administrativa competente para que a través de ésta se restablezcan los derechos de los niños, niñas y adolescentes adoptando las medidas que se consideren necesarias para obtener la fijación o el pago de las cuotas alimentarias a que tiene derecho el menor de edad, dependiendo el caso en concreto.

2.4 La inasistencia alimentaria

La inasistencia alimentaria es el incumplimiento injustificado de no suministrar la cuota alimentaria a que tiene derecho un niño, niña o adolescente.

El delito de inasistencia alimentaria está contemplado en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, que dice:

Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de catorce (14) años."

De acuerdo a esta normatividad, es preciso señalar que en caso de incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria que requiere un niño, niña o adolescente, es posible iniciar además de los procesos judiciales ya mencionados ante la jurisdicción de familia, presentar una denuncia penal por inasistencia alimentaria, si se demuestra que el padre incumple injustificadamente con la obligación de asistir y proteger al niño, niña o adolescente que se encuentra consagrada en el artículo 44 de la Constitución Política y vulnera los derechos fundamentales del menor de edad como es el derecho al mínimo vital.[9]

3. CONCLUSIONES

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir:

Primero: El derecho de visitas es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares.

Segundo: A través del proceso de reglamentación o regulación de visitas, se busca mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la autoridad paterna, éstas visitas pueden ser acordadas por los padres según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez de familia, después de un estudio detallado de la conveniencia, tanto para niño, niña o adolescente, como para cada uno de sus padres.

Tercero: De acuerdo al artículo 24 de la Ley de Infancia y Adolescencia se entiende por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y en general todo lo necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

Cuarto: En el caso concreto, es preciso indicar que si hay un incumplimiento en el régimen de visitas establecido para padre e hija, así como en el suministro de la cuota alimentaria que necesita la menor de edad para su óptimo desarrollo, deberá acudirse ante la autoridad administrativa competente para que se le restablezcan sus derechos y se tomen las decisiones a que haya lugar, si es necesario iniciar las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de familia o incluso presentar una denuncia penal por inasistencia alimentaria si hay lugar a ello.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-302 de 2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Cfr. Belluscio Augusto César. Derecho de Familia. T, III. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1981, pp. 402.

6. Cfr. Ibídem, pp.463.

7. Sentencia T-523 de 1992.

8. Sentencia C-919 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería

9. Sentencia C-440 del 2002 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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