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CONCEPTO 121 DE 2012

(julio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/40881

Bogotá, D.C.

Señora

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Concepto sobre el alcance jurídico del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en materia laboral.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del C.C., 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 6o numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto sobre el caso en cuestión en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿El límite del 40% que establece como tope el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, para los pagos no constitutivos del salario del total devengado por el empleado en el mes, se hace extensivo o se puede aplicar a las demás prestaciones o sólo para la seguridad social?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Es importante anotar que para el estudio del tema objeto de consulta es necesario analizar i) la exposición de motivos de la Ley 1393 de 2010, ii) el alcance del artículo 30 de la misma, iii) el concepto de prestaciones sociales y iv) las conclusiones respectivas, aspectos que se desarrollarán de la siguiente manera:

2.1. Exposición de motivos de la Ley 1393 de 2010

La Ley 1393 de 2010, "Por la cual se definen rentas específicas para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recurso para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones” fue expedida por el Congreso de la República, a iniciativa del Gobierno Nacional, con el propósito específico de fortalecer el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud mediante la adopción de medidas dirigidas a la consecución de nuevas fuentes de recursos y a la potenciación y optimización de los ya existentes. Tal objetivo se infiere, sin discusión alguna, tanto del título de la ley, como de los antecedentes que hacen parte de la historia legislativa.

En efecto, de acuerdo con lo expresado por el Gobierno Nacional en la exposición de motivos del proyecto que posteriormente se convirtió en la Ley 1393 de 2010, con la expedición del mismo, se pretendía "adoptar medidas que permitan generar nuevos recursos al sistema para superar el deterioro financiero del mismo, así como para asegurar el avance en materia de cobertura universal y unificación de planes de beneficios. De esta manera, se requiere la consecución de nuevas fuentes de recursos, y la potenciación y optimización de los recursos existentes, especialmente a través de medidas integrales que permitan ejercer un control eficaz a la evasión y elusión en el pago de las cotizaciones y mediante la reorientación de los recursos al interior del sistema”.[1]

En la referida exposición de motivos, destacó el Gobierno la grave situación financiera que, para finales del año 2009, venía enfrentando el Sistema de Seguridad Social en Salud, especialmente frente a la prestación del servicio a los sectores de población más vulnerables, lo que, a su juicio, se derivaba, particularmente, de un aumento en la demanda de servicios no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y de la necesidad de avanzar en materia de cobertura universal y unificación de los planes de beneficios.

2.2. Alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010

El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece: "Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración".

El artículo 18 de la Ley 100 de 1993 regula la base de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de la siguiente forma: "La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. (...)".

Por su parte, el artículo 204[2] de la Ley 100 de 1993 establece la forma en la cual se realizará los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud: "La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1o) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco (1,5) a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). (...)".

De lo anterior se deduce que la aplicación del artículo 30 de la mencionada Ley 1393 es específica, esto es, que el mismo sólo está destinado a aplicarse al Sistema General de Seguridad Social en Pensión y Salud de los trabajadores de la empresa privada. Para tal efecto y, sólo cuando las partes (trabajador - empleador) han dispuesto pagos no constitutivos de salario, en ningún caso podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. Como se puede advertir, esta norma no establece de ninguna manera un beneficio; por el contrario, fija el límite superior de un tratamiento laboral especial que tiene efectos sobre la aportación general a los sistemas de salud y de pensiones, y de ese modo impide ahorros o lucros de los particulares a expensas de ellos. En consecuencia, es una norma restrictiva, lo que de pasada constituye una explicación adicional de la imposibilidad de darle aplicación analógica elaborando a partir de ella, según parece comprenderse entre las expectativas de la consultante, una "teoría [que] se podría hacer extensiva a las prestaciones sociales"; se trata fundamentalmente de la protección de unos patrimonios determinados.

Es apenas natural que con esta norma se pretenda evitar la elusión en los aportes al Sistema General de Seguridad Social y así generar mayores ingresos, pues como es ampliamente conocido, muchas empresas privadas tenían como mala práctica aportar al sistema sobre una base inferior a la que realmente devengaba el trabajador, con el fin de "no hacer más gravosa" su carga prestacional, generando que cada día el sistema se vaya descompensado económicamente hasta dejarlo en un estado crítico.

2.3. Prestaciones sociales

Las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador, directamente o por medio de las entidades de previsión o de seguridad social, en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relación de trabajo o con motivo  de la misma. Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones, en que no reparan perjuicios causados por el empleador.

Las prestaciones sociales, en términos de la Corte Constitucional,[3] se definen así:

"Las prestaciones sociales, en cambio, se encuadran dentro de aquellas sumas destinadas a asumir los riesgos intrínsecos de la actividad laboral. Estas prestaciones pueden estar a cargo del empleador o ser responsabilidad de las entidades de los sistemas de seguridad social en salud o en pensiones, o a cargo de las cajas de compensación familiar. Para el caso particular de las prestaciones a cargo del empleador, se dividen en comunes y especiales. Las comunes son aquellas que deben ser asumidas por todo empleador al margen de su condición de persona natural o jurídica, o el capital que conforma la empresa, y que refieren a las prestaciones por accidente y enfermedad profesional, auxilio monetario por enfermedad no profesional, calzado y vestido, protección a la maternidad, auxilio funerario y auxilio de cesantía. Las prestaciones sociales especiales, en cambio, solo son exigibles para determinadas modalidades de patrono y previo el cumplimiento de las condiciones que para su asunción prevea la ley laboral, emolumentos entre los que se encuentra la pensión de jubilación (en los casos excepcionales en que no es asumida por el sistema general de seguridad social o los regímenes especiales), el auxilio y las pensiones de invalidez (cuando este riesgo no sea asumido por las administradoras de riesgos profesionales), capacitación, primas de servicios y el seguro de vida colectivo, entre otros".

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha definido:

"Prestación social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno del trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no reparan perjuicios causados por el patrono".[4]

Por lo anterior, y dado que el concepto de prestación social es totalmente diferente al de seguridad social y teniendo en cuenta que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 regula exclusivamente los aportes al sistema de seguridad social, NO se puede hacer extensivo el mismo para liquidar prestaciones sociales legales y extralegales del trabajador.

3. CONCLUSIONES

De lo anteriormente expuesto y con el fin de dar contestación a las inquietudes planteadas, esta Oficina procede a concluir lo siguiente.

1. En atención a la exposición de motivos de la Ley 1393 de 2010, ésta se sancionó con el fin de adoptar medidas que permitieran generar nuevos recursos al sistema de seguridad social para superar su deterioro financiero, así como para asegurar el avance en materia de cobertura universal y unificación de planes de beneficios.

2. En ese orden de ideas, la aplicación del artículo 30 de la mencionada ley es específica, o sea que sólo está destinado a aplicarse al sistema general de seguridad social en pensión y salud de los trabajadores de la empresa privada; esto quiere decir que cuando las partes (trabajador - empleador) han dispuesto pagos no constitutivos de salario, en ningún caso podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.

3. Dada la connotación especial de las prestaciones sociales, no se puede hacer extensiva la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 a efectos de liquidar prestaciones sociales legales y extralegales del trabajador en el sector privado.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, constituye el punto de vista jurídico de una entidad entre cuyas competencias no se incluye la de resolver asuntos relacionados con la seguridad social en las áreas de salud y pensiones, materia que en cambio se comprende por especialidad entre las de la jurisdicción laboral, los ministerios del Trabajo y de Salud, las entidades promotoras de servicios de salud y las sociedades administradoras de fondos de pensiones.

Cordial saludo,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Oscar Ivan Zuluaga Escobar, Ministro de Hacienda y Crédito Público y Diego Palacio Betancourt, Ministro de la Protección Social. Exposición de Motivos al Proyecto de Ley 280-2010 Cámara. Publicada en la Gaceta del Congreso No. 128 del 20 de abril de 2010, pag. 9.

2. Inciso 1o. modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007

3. Sentencia C-892 del 2009, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

4. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de julio 18 de 1985.

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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