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CONCEPTO 98 DE 2016

(agosto 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/332565

MEMORANDO

PARA:Directora de Familias y Comunidades
ASUNTO:Solicitud de concepto jurídico radicado E-2016-332565-0101

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida mediante correo electrónico del 14 julio de 2016, se emitirá concepto sobre la capacidad jurídica de los Cabildos Indígenas para celebrar contratos de aporte.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.PA.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los términos que siguen.

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿La clasificación que de los cabildos indígenas hace la Constitución Política, permite entender que éstos, tienen la capacidad jurídica para celebrar contratos de aporte?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO

Para el estudio del tema objeto de la consulta, se dará respuesta a cada uno de los problemas jurídicos planteados.

2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE

Ley 89 de 1890, Decreto 1088 de 1993, Decreto 427 de 1996, Decreto 1071 de 2015.

2.2 ANÁLISIS JURÍDICO

2.2.1 Naturaleza jurídica de los Cabildos Indígenas y de las Asociaciones Tradicionales de Autoridades Indígenas

De conformidad con el Decreto 1071 de 2015, los cabildos indígenas son “una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercerla autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad''.[1]

El Decreto 1088 de 1993 en su artículo 2 en relación con la naturaleza jurídica de las Asociaciones Tradicionales de Autoridades Indígenas establece que son “entidades de Derecho Público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa".

De esta manera, es claro en relación con la naturaleza jurídica de los Cabildos Indígenas y de las Asociaciones Tradicionales de Autoridades Indígenas que se trata de entidades públicas especiales, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado al referirse a la naturaleza jurídica de los cabildos indígenas ha señalado:

El cabildo indígena es una entidad atípica, que cumple las funciones previstas en la Constitución y en las leyes. El cabildo indígena es una de las "autoridades de los pueblos indígenas" a que alude el art. 246 de la C.P. Respecto de las entidades de carácter especial ha dicho la Corte Constitucional: "Si bien por razones técnicas y sistemáticas toda organización administrativa debería concebirse sobre la base de tipos definidos de entidades, la dinámica y las cada vez más crecientes y diversas necesidades del Estado no hacen posible la aplicación de esquemas de organización estrictamente rígidos; en ciertas circunstancias surge la necesidad de crear entidades con características especiales que no corresponden a ningún tipo tradicional" - Sentencia C-508/97-.

Los elementos estructurales que se desprenden de la definición son los siguientes:

1. El Estado, en virtud de la diversidad de la Nación colombiana, les reconoce representación legal, social y política a las formas tradicionales de organización indígena, con fundamento esencialmente en el espacio físico vital - tierras elemento que históricamente se ha reconocido desde la época de la Conquista y de la Colonia.

2. La referencia que hace el precepto a una "entidad pública especial" debe armonizarse con las funciones atribuidas a los Cabildos en la Ley 89 de 1890, las cuales no tienen el carácter de públicas, ni forman parte de la estructura orgánica de la administración pública, pues tales atribuciones se remiten a regular asuntos estrictamente internos de las comunidades indígenas; tal calificación persigue sustraerlas de la esfera de lo privado para colocarlas en la de lo público, con las prerrogativas que ello implica, especialmente el reconocimiento pleno por el Estado y los particulares, de las autoridades indígenas y de sus atribuciones de autogobierno.

3. Mediante el proceso democrático de elección se asegura la representación de las comunidades indígenas exclusivamente en cabeza de sus miembros, manera de preservar su identidad cultural, mantener la cohesión social del grupo y legitimar sus autoridades.

4. A la par que ejercen conforme a sus usos y costumbres la autoridad interna tradicional -garantizada constitucionalmente-, cumplen las funciones señaladas en la ley".[2]

En reciente providencia, el Consejo de Estado en Sentencia de 30 de octubre del 2015 reiteró que los Cabildos Indígenas y las Asociaciones Tradicionales de Autoridades Indígenas son entidades de derecho público de carácter especial y señaló que de acuerdo a las sentencias de la Corte Constitucional, las diferentes comunidades indígenas del país poseen la autonomía necesaria para regular la gestión de los asuntos propios, en diferentes materias, dentro de las limitaciones que les impone la Constitución Política de 1991.[3]

2.2.2 ¿Pueden constituirse los Cabildos Indígenas y/o las Asociaciones Tradicionales de Autoridades Indígenas como entidades sin ánimo de lucro?

En primer lugar es importante tener en cuenta que las entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de una o más personas naturales o jurídicas para realizar actividades en beneficio de sus asociados, terceras personas o comunidad en general. Estas entidades no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros.

Los Cabildos Indígenas de conformidad con el Decreto 1071 de 2015 tienen como finalidad “representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad".

En el mismo sentido, el artículo 3 del Decreto 1088 de 1993 establece que las Asociaciones Tradicionales de Autoridades Indígenas tienen como objeto “el desarrollo integral de las Comunidades Indígenas” y que para el cumplimiento de su objeto pueden desarrollar las siguientes acciones:

a. Adelantar actividades de carácter industrial y comercial, bien sea en forma directa, o mediante convenios celebrados con personas naturales o jurídicas;

b. Fomentar en sus comunidades proyectos de salud, educación y vivienda en coordinación con las respectivas autoridades nacionales, regionales o locales y con sujeción a las normas legales pertinentes".

De otro lado el artículo 95 de la Ley 489 de 1998,[4] consagra que las entidades públicas podrán asociarse para el cumplimiento de sus funciones o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de entidades sin ánimo de lucro.

Asimismo, el Decreto 427 de 1996 que regula el registro en la Cámara de Comercio de las entidades sin ánimo de lucro, establece en qué casos es obligatorio y las excepciones para hacer este registro, señalando lo siguiente:

“Artículo 3o.- Excepciones. Se exceptúan de este registro, además de las personas jurídicas contempladas en el artículo 45 del Decreto 2150 de 1995, las siguientes:

(...)

7. Cabildos indígenas regulados por la Ley 89 de 1890.

(…)"

Por lo anterior, y dada la naturaleza jurídica de entidades de carácter público especial, no le es dable a los Cabildos Indígenas y Asociaciones Tradicionales de Autoridades Indígenas conformarse como entidades o fundaciones sin ánimo de lucro, sin perjuicio de que puedan asociarse con otras entidades públicas para el cumplimiento de sus funciones.

2.2.3 Requisitos que deben cumplir los Cabildos Indígenas y/o las Asociaciones Tradicionales de Autoridades Indígenas para obtener personería jurídica

De conformidad con el artículo 6 del Decreto 1088 de 1993, la Asociación de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas deberá regirse por los estatutos que contengan por lo menos los siguientes puntos:

a. Nombre y domicilio.

b. Ámbito territorial en que desarrollan sus actividades.

c. Los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales que la conforman.

d. Funciones que constituyen su objeto y tiempo de duración.

e. Aportes de los asociados, patrimonio y reglas para su conformación y administración.

f. Órganos de dirección, vigilancia, representación legal, control y régimen interno.

g. Normas relativas a la solución de conflictos que ocurran entre los asociados.

Normas relativas a la reforma de los estatutos, retiro de los asociados, disolución, liquidación de la entidad y disposición del remanente.

Para obtener la personería jurídica es necesario, de acuerdo con el artículo 11 y 12 del Decreto 1088 de 1993 y el artículo 35 de la Ley 962 de 2005, realizar el registro de la Asociación y/o Autoridad Indígena ante la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, para el cual se debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Copia del acta de conformación de la asociación, suscrita por los representantes de cada cabildo asociado.

2. Copia del acta de elección y reconocimiento del Cabildo o autoridad indígena por la respectiva Comunidad.

3. Copia de los estatutos de la asociación.

Asimismo, en relación con los Cabildos Indígenas, el artículo 3 de la Ley 89 de 1890 establece que “en todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un pequeño Cabildo nombrado por éstos conforme a sus costumbres. El período de duración de dicho Cabildo será de un año, de 1o de Enero a 31 de Diciembre. Para tomar posesión de sus puestos no necesitan los miembros del Cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante y a presencia del Alcalde del Distrito”. De esta manera, los Cabildos Indígenas para obtener personería no necesitan nada más que el acuerdo de su creación o constitución y registrarlo ante la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior.

Conclusiones

El Decreto 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 7, en sus artículos 123 a 129,[5] señala que atendiendo la naturaleza especial del servicio público de bienestar familiar, y cuando las necesidades del servicio así lo demanden, el ICBF podrá contratar con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos o en su defecto con personas naturales de reconocida solvencia moral.

Por tanto, el contrato de aporte constituye el instrumento para el cumplimiento de la función misional del servicio público de bienestar familiar y la realización de programas sociales que el ICBF a través del mismo contrata con las entidades sin ánimo de lucro que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, las cuales se obligan a garantizar la calidad y continuidad de la atención a los niños, las niñas, los y las adolescentes y los integrantes de la familia, tanto en programas preventivos, como en los de restablecimiento de derechos, hecho que en sí mismo explica la existencia del referido régimen especial.

En ese sentido, respecto de los Cabildos Indígenas y las Autoridades Tradicionales Indígenas, la Resolución 3899 de 2010 “Por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional, establece en el Título V, artículo 33 y ss., el trámite para el reconocimiento de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento para grupos étnicos, por lo tanto una vez surtido este trámite, y cumpliendo los requisitos de habilitación legales, técnicos, administrativos y financieros, de experiencia y de infraestructura exigidos por el ICBF conforme al Manual de Contratación,[6] podrán celebrar contratos de aporte con el ICBF.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

* * *

1. Artículo 2.14.7.1.2 del Decreto 1071 de 2015

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 14 de diciembre de 2000. Radicado No. 1297.

3. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 30 de octubre de 2015. C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. Expediente No. 52001-23-33-000-2015-00559-01 (AC).

4. Ley 489 de 1998 - Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

5. Artículos compilados en el Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015, del artículo 2.4.3.2.5 al 2.4.3.2.11.

6. Adoptado mediante Resolución 1100 de 2015.

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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