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CONCEPTO 95 DE 2013

(julio 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO

PARA:Defensora de Familia
Centro Zonal ICBF Santa Marta Norte
Regional ICBF – Magdalena
ASUNTO: Consulta remitida mediante correo electrónico del 27 de Junio de 2013

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO

Consulta relacionada con la autorización de enajenación de bienes de los menores de edad.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente, estudiaremos 2.1 El interés superior; 2.2 El ejercicio de la patria potestad; 2.3 Autorización del Juez de Familia para la venta de bienes inmuebles de propiedad de niños, niñas o adolescentes; 2.4 De la competencia.

2.1 El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2]

En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un  ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”[3]

Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar; el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor."[4]

De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...)”

2.2 El ejercicio de la Patria Potestad

Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad "es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone".

Los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la  patria potestad es reservada a los padres.

A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los "... actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.

Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003/07[5] manifestó:

"En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.

En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo”.

En efecto, enuncia como características de la Patria Potestad las siguientes:

-- "Se aplica exclusivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados.

-- Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que a ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio.

-- Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio.

-- Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita.

-- Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres.

-- La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre

Así las cosas, el ejercicio de los derechos de patria potestad confiere a su titular:

a.- El derecho de usufructo,

b.- El derecho de Administración; y,

c.- El derecho de representación.

De acuerdo a lo anterior, serán aquéllas personas que ejercen la patria potestad quienes representen a sus hijos menores de edad o discapacitados, con el fin de solicitar la autorización judicial que corresponda para la venta de los bienes, siempre y cuando se acredite ante el operador judicial la necesidad de vender para mejorar la calidad de vida del niño, niña o adolescente.

2.3 Autorización del Juez de Familia para la venta de bienes inmuebles de propiedad de niños, niñas o adolescentes.

Respecto a la autorización para disponer de bienes inmuebles de propiedad de los menores de edad, el artículo 303 del Código Civil establece:

"No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa” (Se subraya para destacar).

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-554 de 1994,[6] estableció: “El artículo 303 del Código Civil, prohíbe a los padres de un menor sometido a la patria potestad, vender los bienes ralees que pertenezcan a éste, sin previa autorización del juez competente, Este es uno de los mecanismos instituidos por el legislador para proteger el patrimonio de un menor de edad, sujeto a patria potestad. La norma es clara: la autorización es sólo para bienes raíces; por tanto, la venta de bienes muebles de un menor; no debe ir precedida de la referida licencia judicial”.

De acuerdo a la normatividad vigente, el único funcionario competente para autorizar la enajenación de bienes raíces de menores de edad es la autoridad judicial, es decir, el Juez de Familia, de acuerdo a la competencia otorgada por el numeral 13 del artículo 5o del Decreto 2272 de 1989, Derogado por la Ley 1564 de 2012 que entrará en vigencia el 1o de enero del año 2014, la cual en el numeral 13 del artículo 21, indica que éstos procesos serán tramitados en única instancia por el Juez de Familia.

Así las cosas, quien administra bienes de menores de edad no goza de una libertad tan amplia, el legislador ha querido proteger y preservar los derechos de éstos, máxime si se trata de su patrimonio, por tal motivo, si un niño, niña o adolescente adquiere bienes de fortuna, y se hace necesaria su venta, debido a su minoría de edad, en sus representantes legales, radica la obligación de obtener una autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de los bienes inmuebles.

En efecto, siempre que se pretenda enajenar o gravar bienes raíces de los menores de edad o de aquellas personas declaradas judicialmente en discapacidad para administrar sus bienes, se debe obtener autorización del Juez de Familia, quien con conocimiento de causa, evaluará la conveniencia del acto dispositivo para los intereses del incapaz; luego la actuación ante el juzgador debe dirigirse a demostrar la utilidad o necesidad manifiesta del acto para el beneficio de éstos.

Ahora bien, el numeral 11 del artículo 82 del Código de Infancia y Adolescencia indica que corresponde al Defensor de Familia:

“Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar”.

En ese sentido, la intervención del Defensor de Familia en ésta clase de procesos es necesaria, pues en aras de la protección integral del interés superior del niño, niña o adolescente, y luego de evaluar las pruebas aportadas deberá pronunciarse ante el Juez de Familia sobre la pertinencia o no de la venta, para que éste en su sabio entender defina si autoriza o no la enajenación de los bienes en pública subasta.

Sin embargo, es importante tener claro que El Defensor de Familia, está facultado para autorizar la venta de inmuebles pertenecientes a los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 9 de 1989, siempre y cuando se traten de inmuebles destinados a los planes y programas sobre bienes raíces a que hace referencia dicha norma (planes de desarrollo de vivienda de interés social, preservación de patrimonio cultural, zonas de reserva para el desarrollo y crecimiento futuro de ciudades y recursos h id ricos, desarrollo de servicios públicos), etc.[7]

En los demás casos de venta de inmuebles pertenecientes a menores de edad, se deberá dar aplicación al artículo 303 del Código Civil, es decir que la autorización tiene el carácter de judicial, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil.

El Código General del Proceso en el artículo 617 dispuso que, sin perjuicio de las competencias establecidas, los Notarios podrán conocer y tramitar, a prevención, entre otros, de los siguientes asuntos:

"1. De la autorización para enajenar bienes de los incapaces, sean estos mayores o menores de edad, de conformidad con el artículo 581 de este código”.

A su turno, el artículo 581 de ese código, establece:

“En la solicitud de licencia para levantamiento de patrimonio de familia inembargable o para enajenación de bienes de incapaces, deberá justificarse la necesidad y expresarse la destinación del producto, en su caso.

Cuando se concedan licencias o autorizaciones, en la sentencia se fijará el término dentro del cual deban utilizarse, que no podrá exceder de seis (6) meses, y una vez vencido se entenderán extinguidas.

Cuando se concedan licencias para enajenar bienes de incapaces, la enajenación no se hará en pública subasta, pero el juez tomará las medidas que estime conveniente para proteger el patrimonio del incapaz.”

2.4 De la competencia

En este punto, de acuerdo a los interrogantes planteados por el peticionario, resulta necesario determinar de acuerdo a las reglas de competencia, cual es el Juez o el Defensor de Familia competente para autorizar la enajenación.

El artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, establece el factor de competencia territorial que a su tenor consagra: "Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional”.

Obsérvese que en ningún momento la ley determina un factor o criterio de competencia distinto al del lugar donde se encuentre el menor de edad, precisamente en aras de garantizar el interés supremo del niño, niña o adolescentes, dispone que será competente la autoridad, del lugar donde se encuentre el menor de edad.

3. CONCLUSIONES

Primero: De conformidad con lo previsto en el artículo 303 del Código Civil, solo podrá autorizarse judicialmente la enajenación o hipoteca de un bien inmueble de propiedad de un menor de edad, motivo por el cual la petición deberá interponerse ante el Juez de Familia del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente.

Segundo: Aquéllas personas que ejercen la patria potestad y representan a sus hijos menores de edad o discapacitados, pueden solicitar la autorización judicial que corresponda para la venta de los bienes de éstos, siempre y cuando se acredite ante el operador judicial la necesidad de vender para mejorar la calidad de vida del niño, niña o adolescente.

Tercero: El Defensor de Familia interviene en ésta clase de procesos en aras de la protección integral del interés superior del niño, niña o adolescente, por lo que, luego de evaluar las pruebas aportadas deberá pronunciarse ante el Juez de Familia sobre la pertinencia o no de la venta, para que éste, en su sabio entender defina si autoriza o no la enajenación de los bienes en pública subasta.

Cuarto: La única excepción para la autorización directa para la venta de bienes inmuebles de propiedad de menores de edad por parte del Defensor de Familia, es la prevista en el artículo 16 de la Ley 9 de 1989, es decir, que se trate de bienes inmuebles destinados a los planes de desarrollo de vivienda de interés social, preservación de patrimonio cultural, zonas de reserva para el desarrollo y crecimiento futuro de ciudades y recursos hídricos, desarrollo de servicios públicos.

Quinto: Los Notarios podrán conocer y tramitar, a prevención, las licencias o autorizaciones, de que tratan los artículos 581 y 617 del Código General el Proceso.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 {MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de 2011, expediente T- 2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Corte Constitucional, Sentencia C-1003/07, Demanda de inconstitucionalidad  contra el numeral 1 (parcial) del artículo 315 del Código Civil, M.P: Clara Inés Vargas Hernández.

6. Corte Constitucional. MP Jorge Arango Mejía.

7. Ley 9 de 1989 en concordancia con la Ley 368 de 1997

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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