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CONCEPTO 80 DE 2013

(junio 25)

<Fuente: archivo entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO

PARA: Defensor de Familia - Centro Zonal Cartago de la Regional ICBF Valle.
ASUNTO: Consulta remitida por correo electrónico.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuál es el procedimiento para la fijación de cuota alimentaria por parte del Defensor de Familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y los adolescentes. 2.2. El derecho a los alimentos de los niños, niñas y adolescentes. 2.3. Trámite administrativo para fijar cuota alimentaria en favor de los niños, niñas y niñas y adolescentes. 2.4 El caso concreto.

2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(…) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico  e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes “(…) como el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2]

En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal".[3]

Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión; Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar; se traía de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor."[4]

De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...)”.

2.2. El derecho a los alimentos de los niños, niñas o adolescentes

En sentencia C-994 del 2004 la. Corte Constitucional resaltó el fundamento del derecho de alimentos, manifestando que: “El fundamento constitucional del derecho de alimentos es el principio de solidaridad social (Arts. 1o y 95, Num. 2) En el interior de la familia, por ser ésta la institución básica de la sociedad (Art. 5o) o el núcleo fundamental de la misma (Art. 42), por lo cual, por regla general, una de sus condiciones es el parentesco de consanguinidad o civil entre alimentario y alimentante, en los grados señalados en la ley; o la calidad de cónyuge o divorciado sin su culpa”.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha expresado “la obligación alimentaria es un deber jurídico impuesto a una persona para asegurarla subsistencia de otra, deber que puede provenir de la ley; de una convención o de testamento” (Sentencia del 18 de noviembre de 1994. M.P. Héctor Marín Naranjo.)

Resulta importante mencionar que el proceso de alimentos se encuentra consagrado en el Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, norma que pese a haber sido derogada por la Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y la Adolescencia-, por expresa disposición del artículo 217[5] de este estatuto, mantuvo vigentes entre otros los artículos referentes al proceso de alimentos. Para fijar la cuota alimentaria se puede acudir por vía administrativa a conciliar la misma, ante la Defensoría de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía, del sitio donde reside los hijos, en dicha conciliación se determinará la cuantía de la obligación alimentaría, el lugar y forma de su cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, sus garantías y demás aspectos que se estimen necesarios, requisito de procedibilidad para acudir en caso necesario y de no llegar a un acuerdo a la jurisdicción de familia.

De acuerdo a lo indicado por la Corte Constitucional: “El derecho de alimentos es aquel que le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así la obligación alimentaria está en cabeza de quien por ley; debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de alimentos”.[6]

Es así como el derecho de alimentos se deriva sin lugar a equívocos del vínculo familiar y es una obligación que tiene fundamento en el principio de la solidaridad, con la premisa que el alimentario no está en la capacidad de asegurarse su propia subsistencia.

El artículo 411 del Código Civil establece que se deben alimentos a:

1o) Al cónyuge.

2o) A los descendientes.

3o) A los ascendientes.

4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa.

5o) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales.

6o) A los Ascendientes Naturales.

7o) A los hijos adoptivos.

8o) A los padres adoptantes.

9o) A los hermanos legítimos.

10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una. ley se los niegue.

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir alimentos es en sí un derecho fundamental, por ello el artículo 44 de la Constitución Política establece que “son 'derechos fundamentales' de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”.

El precepto constitucional antes mencionada, está íntimamente relacionado con la noción de alimentos dispuesto en la legislación civil, de familia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues éste concepto encierra lo necesario para el desarrollo físico, sicológico, espiritual, moral, cultural y social del niño, niña o adolescente. El reconocimiento que se hace a los infantes del derecho a los alimentos tiene una finalidad protectora integral basada en el interés superior de los mismos.

En efecto, el artículo 24 de la Ley 1098 de 2006, consagra el derecho a los alimentos, entendiendo por ellos todo lo que es indispensable para el sustento; habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.

Es así que, cuando un padre incumple el deber legal y moral de suministrar alimentos a sus menores hijos, puede acudirse inicialmente ante la Autoridad administrativa competente para que a través de ésta se restablezcan los derechos de los niños, niñas y adolescentes adoptando las medidas que se consideren necesarias para obtener la fijación o el pago de las cuotas alimentarias a que tiene derecho el menor de edad, dependiendo el caso en concreto.

Finalmente se puede concluir que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos.

2.3 Trámite administrativo para fijar cuota alimentaria en favor de los niños, niñas y adolescentes

El artículo 111 de la ley 1098 de 2006, consagra las regias para la fijación de cuota alimentaria por vía administrativa.

· La mujer en estado de embarazo podrá pedir alimentos en favor de su nascituro, respecto del padre legítimo o del extra matrimonial que haya reconocido la paternidad.

· El Defensor de Familia deberá citar a audiencia de conciliación al obligado a suministrar alimentos cuando conozca su dirección para recibir notificaciones.

· Cuando el Defensor de Familia no conozca la dirección del obligado deberá elaborar un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso judicial.

· Cuando el obligado no haya concurrido a la audiencia a pesar de ser citado en debida forma, o habiendo concurrido no se haya logrado acuerdo conciliatorio, el Defensor de Familia fijará cuota provisional de alimentos.

· Cuando las partes no estuvieren de acuerdo con la cuota provisional de alimentos fijada por el Defensor de Familia, deberán. expresarlo a la autoridad administrativa a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, caso en el cual, el Defensor de Familia elaborará un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que se inicie el respectivo proceso judicial.

· Cuando las partes logren conciliar se levantará un acta donde se indicará: el monto de la cuota alimentaria y la fórmula para el reajuste periódico; el lugar y forma de su cumplimiento; la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales; las garantías que ofrece el obligado y demás aspectos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de la obligación alimentaria.

· Cuando sea necesario el Defensor de Familia promoverá la audiencia de conciliación sobre custodia, régimen de visitas y demás aspectos conexos.

Por lo anterior puede concluirse que la ley 1098 de 2006 regula en su art. 111 un trámite administrativo específico para la fijación de cuota alimentaria en favor de niños, niñas y adolescentes, se trata de un procedimiento garantista, al darle la potestad al Defensor de Familia de asignar cuota provisional de alimentos, cuando habiendo sido notificado en debida forma la parte obligada no concurra o habiendo asistido no se llegue a un acuerdo conciliatorio, bajo la salvedad, de que el Defensor de Familia, en todo caso, deberá solicitar toda la información necesaria a fin de fijar una cuota alimentaria proporcional, atendiendo los criterios legales y jurisprudenciales observados por los jueces en la fijación de una cuota alimentaria.

Los alimentos, pueden ser congruos y necesarios, entendiendo los congruos cómo aquellos que habilitan al alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social, y los necesarios, como aquellos que le dan lo que basta para sustentar la vida.[7]

Para poder reclamar alimentos, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos o condiciones: i) Que una norma jurídica otorgue el derecho a exigir los alimentos, ii) Que el peticionario carezca de bienes y, por tanto, requiera los alimentos que solicita y iii) Que la persona a quien se le piden los alimentos tenga los medios económicos para proporcionarlos.

En el caso en que el alimentante tenga los recursos necesarios para pagar una cuota alimentaria superior a la que el Estado invierte, le corresponde al Defensor de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía, asignar una cuota que no sólo sea acorde a la capacidad económica del alimentante sino que responda con los requerimientos o necesidades del niño, niña o adolescente, es decir no se le puede exigir al alimentante una cuota cuyo valor exceda las necesidades reales que presenta el menor de edad.

El código civil establece que la tasación de los alimentos se hará con base a las facultades del deudor y circunstancias domésticas. El Juez reglará la forma y cuantía de los mismos.[8] De conformidad con lo dispuesto por el artículo 155 del Código del Menor, siempre y cuando no fuere posible acreditar los ingresos del alimentante, el juez podrá establecerlo teniendo en cuenta su patrimonial posición social, costumbres y todas las circunstancias que determinen su capacidad económica, presumiendo que devenga al menos el salario mínimo legal.

En Sentencia C-994 de 2004 la Corte Constitucional, frente al artículo 155[9] del Código del menor, afirmó que:

“(...) Conforme a este texto, cuando en el proceso de alimentos no existe prueba para determinar el monto de los ingresos económicos del alimentante, el juez puede establecerlo discrecionalmente tomando en cuenta los factores generales señalados en la disposición y, si ello no es posible, en última instancia se presume que devenga al menos el salario mínimo legal. Esta presunción es legal o iuris tantum, y no de derecho o iuris et de ture, por ser aquella la regla general y por requerir las excepciones señalamiento expreso en la ley (Art. 66 del Código Civil), lo cual significa que las partes pueden desvirtuarla mediante las pruebas correspondientes. (Negrillas fuera del texto).

Dicha presunción presupone que el alimentante tiene capacidad económica, o sea, que dispone de unos ingresos económicos derivados de su trabajo, dependiente o independiente, o de rentas de capital.[10]

El artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, establece que el juez fijará cuota provisional de alimentos cuando exista prueba del vínculo que origina la dicha obligación. De no tener prueba de la solvencia económica del alimentante, podrá establecerlo teniendo en cuenta su patrimonio, posición social, costumbre y todos aquellos antecedentes que sirvan para evaluar su capacidad económica. El artículo 130 de la misma ley, consagra medidas especiales para el cumplimiento de la obligación alimentaria.

De otra parte, el artículo 111 del Código de la infancia y la Adolescencia, reconoce el derecho al debido proceso, materializado mediante la notificación de la decisión tomada por parte del Defensor de Familia, y a la defensa de las partes asistentes, ya que al existir oposición con respecto a la decisión administrativa, éstas tienen derecho a expresarlo dentro de los cinco (5) días siguientes, caso en el cual el proceso será remitido el Juez de Familia, quien decidirá la Litis.

2.4 El caso concreto

En el presente asunto y con arreglo a los argumentos de hecho y de derecho que se han expuesto, es claro que al Defensor de Familia de conformidad con el artículo 82 Numeral 13 de la Ley 1098 de 2006, se le faculta para fijar la cuota provisional de alimentos, si no se logra la conciliación entre las partes. Por ello, no resulta necesario abrir un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

En consideración a lo anterior, no deben enviarse al Juez de Familia, aquéllas actuaciones que la ley expresamente no exija, siendo la fijación provisional de alimentos, la custodia y visitas, una actuación administrativa de completa autonomía por parte del Defensor de Familia. Así mismo, cabe mencionar que la vía judicial, es otra alternativa para la solución de este tipo de controversias.

3. CONCLUSIONES

Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e. internacional, e implica la obligación para todas las  personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: Los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos.

Tercero: Para la fijación de cuota alimentaria provisional en favor de los niños, niñas y adolescentes existe un trámite administrativo específico, en donde el Defensor de Familia asigna cuota provisional de alimentos cuando las partes no llegan a un acuerdo, de existir oposición por parte de ellos será remitido el proceso al Juez de Familia quien decidirá la Litis.

Cuarto: El Defensor de Familia deberá realizar el informe de que trata el  art. 111 de la ley 1098 de 2006 y enviar el proceso al Juez de Familia, de existir aposición por parte del obligado.

Por último, le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los Requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012. Reiterarnos nuestra disposición y colaboración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, dé conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Ley 1090 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de 2011, expediente T-2622716, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. ARTÍCULO 217. DEROGATORIA. El presente Código deroga el Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor a excepción de los artículos 320 a 325 y los relativos al juicio especial de alimentos los cuales quedan vigentes, también deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.

6. Sentencia C-919 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería

7. Artículo 413 del Código Civil.

8. Artículos 419 y 423 del Código Civil.

9. Art 155. “Cuando no fuere posible acreditar el monto de los ingresos del alimentante, el juez podrá establearlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal”

10. C-994 de 2004 Corte Constitucional. MP Dr. Jaime Araujo Rentería.

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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