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CONCEPTO 77 DE 2016

(julio 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/307311

Bogotá D.C.,

MEMORANDO

PARA:Coordinador Grupo Jurídico ICBF
Regional Santander
ASUNTO: Su solicitud de concepto radicada bajo el número E-2016-307311-0101

Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012 artículo 26 del Código Civil, artículo 25 del Código de lo Contencioso Administrativo, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuáles son los efectos jurídicos de la separación de cuerpos indefinida registrada en el registro civil de matrimonio?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordará el tema analizando: 2.1. El matrimonio. 2.2. De la separación de cuerpos.

2.1 El Matrimonio

El artículo 42 de nuestra Constitución Política, establece que la familia constituye el núcleo esencial de la sociedad. Esta puede ser fundada por vínculos naturales o jurídicos, tales como, la determinación de dos personas de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. La protección integral a la familia, se extiende tanto de las conformadas por un vínculo matrimonial, surgido de un acto jurídico solemne, como el matrimonio y de las constituidas por la voluntad de quienes han convenido unir sus vidas mediante vínculos naturales. La Constitución al proteger la familia como núcleo esencial de la sociedad, extiende su amparo al vínculo matrimonial como una de las posibles fuentes de la familia.

El artículo 113 del Código Civil, define el matrimonio como un “contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.[1] En virtud del matrimonio, surgen para los contrayentes obligaciones personales, como la fidelidad mutua, la cohabitación, el socorro y la ayuda mutua en todas las circunstancias; y patrimoniales, como la conformación de una unidad de bienes.

El matrimonio genera deberes en cabeza de los cónyuges, toda vez que estos están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida en virtud del principio de reciprocidad.

Por el hecho del matrimonio surge la sociedad conyugal, esta implica la formación de una comunidad de bienes que serán objeto de liquidación, partición y adjudicación al momento de ocurrir alguna de las causales de disolución previstas en la ley. Su finalidad es determinar la naturaleza de los bienes sociales o propios, las recompensas y los pasivos de la sociedad conyugal. Dicho trámite, previa solicitud, debe ser resuelto o decidida por el juez de conocimiento, es decir, por el juez competente, o de existir mutuo acuerdo, a través de notario público.

Como efectos personales del matrimonio, se consideran todas aquellas consecuencias que surgen en relación con los cónyuges, la asunción de obligaciones y derechos recíprocos entre los contrayentes.

Los efectos patrimoniales del matrimonio, se encuentran orientados al nacimiento,

desarrollo y constitución de la sociedad conyugal, entendiendo está última, como un régimen económico o de bienes comunes entre los esposos, regulada en los artículos 180, 1781 a 1841 del Código Civil, junto con las modificaciones realizadas por la Ley 28 de 1932.

La sociedad conyugal que tiene como origen el matrimonio, crea, un régimen patrimonial común para la administración, disposición de bienes, causales de disolución, forma de liquidación, partición y adjudicación, cuyos lineamientos han sido establecidos por la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Con la expedición de la Ley 28 de 1932 los cónyuges administran y disponen libremente de sus bienes, es así que el artículo primero de la de la citada Ley establece que:

"... Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiera aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera/ pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación..."

Disuelta la sociedad conyugal, se constituye una comunidad de bienes. Por efecto de la disolución cada cónyuge adquiere una cuota sobre los bienes (gananciales), sujeta a renuncia o disposición por el titular, de embargo por parte los acreedores, sin conceder un derecho específico sobre determinado bien o activo, mientras no se determine su naturaleza, es decir, si se trata de un bien propio o de una social.

2.2 De la separación de cuerpos.

La separación de cuerpos es la institución mediante la cual, sin extinguirse el vínculo matrimonial, se suspende la vida en común de los casados.[2] Es así como la separación de cuerpos decretada judicialmente, sólo extingue las obligaciones surgidas de la comunidad doméstica y especialmente la de cohabitar o, lo que es lo mismo, no permitirle al otro relaciones sexuales.[3]

La separación de cuerpos es un modo incompleto de separación jurídica de los esposos, porque dispensa a los esposos solamente de una parte de los deberes del matrimonio, esencialmente de la obligación de vivir juntos.[4]

2.2.1- Causales para la separación de cuerpos

Es el artículo 165 del Código Civil el que establece que hay lugar a la separación de cuerpos en los siguientes casos:

- En los contemplados en el artículo 154 de este Código.[5]

- Por mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado ante el juez competente.

Se ha de tener en cuenta que, el divorcio y la separación de cuerpos tanto por su naturaleza jurídica como por los efectos que ellos producen, corresponden a dos instituciones diferentes, mientras el primero conduce a la disolución del vínculo matrimonial, la separación apenas si suspende la vida en común de los casados, pero nunca disuelve el matrimonio.

2.2.2.- Modalidades para el decreto de la separación de cuerpos.

2.2.2.1- Separación de Cuerpos en forma Contenciosa.

Cuando se alegue una cualquiera de las causales de divorcio en procura de la separación de cuerpos, deberá tramitarse por la vía del proceso verbal[6] y se halla legitimado en la causa para solicitarla el cónyuge inocente, es decir aquel que no ha dado lugar a los hechos que la motivan y dentro de los términos de caducidad establecidos para el divorcio.

2.2.2.2. Separación de Cuerpos por mutuo consentimiento.

Ahora bien, en cuanto hace a la separación de cuerpos de mutuo acuerdo el Legislador en el artículo 166 del ordenamiento civil, el cual fue modificado por el artículo 16 de la Ley 1a de 1976, dispuso:

“El juez para decretar la separación de cuerpos no estará sujeto a las restricciones del artículo 155 de este código. Los cónyuges al expresar su mutuo consentimiento en la separación indicarán el estado en que queda la sociedad conyugal y si la separación es indefinida o temporal y en este caso la duración de la misma, que no puede exceder de un año. Expirado el término de la separación temporal se presumirá que ha habido reconciliación, pero los casados podrán declarar ante el juez que la tornan definitiva o que amplían su vigencia.

Para que la separación de cuerpos pueda ser decretada por mutuo consenso de los cónyuges, es necesario que estos la soliciten por escrito al juez competente, determinando en la demanda la manera como atenderán en adelante el cuidado personal de los hijos comunes, la proporción en que contribuirán a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos y, si fuere el caso, al sostenimiento de cada cónyuge. En cuanto a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, responderán solidariamente ante terceros, y entre sí en la forma acordada por ellos.

El juez podrá objetar el acuerdo de los cónyuges en interés de los hijos, previo concepto del ministerio público".[7]

Es pertinente precisar que el artículo 15 de la ley primera de 1976, que reformó el 165 del Código Civil, autorizó a cualquiera de los cónyuges para demandar la separación de cuerpos por cualquiera de las causales contempladas en el artículo 154 del Código Civil, incluida la causal de mutuo consentimiento de los cónyuges de conformidad con el numeral 9º[8] del citado artículo.

A su turno, el artículo 27 de la Ley 446 de 1998 prevé que: “Los procesos de divorcio, separación de cuerpos o de bienes por mutuo consentimiento de matrimonios que surtan efectos civiles, se adelantarán por el trámite de jurisdicción voluntaria sin perjuicio de las atribuciones conferidas a los notarios".

En los asuntos de familia en materia de conciliación extrajudicial, el artículo 31 de la Ley 640 de 2001 dispone que: "la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales o seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios..."

De acuerdo con lo previsto por el artículo 2.2.4.9.2.2 del Decreto 1069 de 2015, tratándose de la separación de cuerpos la conciliación extrajudicial podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios.

2.2.3.- Efectos de la Separación de Cuerpos:

Fue el mismo Legislador el que en el artículo 167 del Código Civil, dispuso que los efectos de la separación de cuerpos, son los siguientes:

“La separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados.

La separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal, salvo que, fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de mantenerla vigente”.

En este orden de ideas se agrupan estos efectos en tres grandes aspectos, a saber: en cuanto a los cónyuges, en cuanto a los hijos y en cuanto a los patrimonios, como a continuación se procede a describir.[9]

2.2.3.1.- Efectos en cuanto a los cónyuges.

La separación de cuerpos no disuelve le matrimonio, por lo que su efecto más importante, entre los cónyuges, es el de suspender la vida en común. Tal suspensión, conlleva a su vez, la cesación temporal de la obligación de cohabitar, ya que los cónyuges no están obligados a seguir viviendo juntos, pudiendo cada uno fijar su domicilio personal así sea en el extranjero, por lo que es claro que todas las otras obligaciones emanadas del matrimonio permanecen incólumes. Es así como los cónyuges continuarán obligados a socorrerse, a guardarse fe, tanto así que atentar contra estos deberes, so pretexto de estar separados de cuerpos, no impide el decreto del divorcio, cuya demanda podría ser instaurada por el cónyuge inocente.

En este orden de ideas los separados, no obstante la sentencia que ordena la suspensión de su vida en común, siguen siendo cónyuges, el vínculo que los ata sigue sin soltarse, porque el efecto de la separación de cuerpos en ningún caso es romper el lazo matrimonial.[10]

2.2.3.2. Efectos en cuanto a los hijos.

El juez en la sentencia que decrete la separación de cuerpos decidirá poner a los hijos menores de edad al cuidado de uno de los cónyuges, o de uno y otro o de otra persona, atendiendo a su edad, sexo y causa probada de la separación.

También el juez decidirá la proporción en que los cónyuges contribuirán a los gastos de su crianza, educación y establecimiento, todo con fundamento en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil. Los padres continuarán obligados al pago de alimentos así se trate de hijos mayores de edad, cuando por el hecho de estar estudiando o por un impedimento corporal o mental, se hallaren imposibilitados para subsistir de su propio trabajo.

2.2.3.3. Efectos en cuanto al patrimonio

Desde este punto de vista el efecto más importante es el que, por regla general, la sentencia de separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal surgida por el matrimonio de que se trata. Para que esta subsista, en tal evento, se requiere que la separación se demande de común acuerdo, de forma temporal y que en el escrito de la demanda se manifieste el deseo de mantenerla vigente; de otra manera el decreto de la separación de cuerpos conllevará, por obra de la Ley, la disolución de la sociedad conyugal, sin necesidad de petición expresa al respecto.

2.2.4.- Registro de la Sentencia de Separación

Se debe realizar el registro de la providencia que decrete la separación de cuerpos en el folio de registro civil de matrimonio. A su vez se ha de tener en cuenta que el artículo 13 del Decreto 1873 de 1971 dispone que el juez que dicte una sentencia de esta naturaleza deberá ordenar su inscripción en el registro civil correspondiente, por afectar el estado civil y para que aquella haga fe y para que surta efecto frente a terceros, lo que sólo será desde la fecha del registro de inscripción.[11]

2.2.5.-Terminación de la separación de cuerpos.

La separación de cuerpos puede desaparecer cuando se presente cualquiera de los siguientes eventos: la reconciliación, el divorcio y la muerte y en estos dos últimos casos, se extingue el vínculo matrimonial por así disponerlo el artículo 152 del Código Civil.

3. CONCLUSIONES

3.1. La separación de cuerpos es la institución mediante la cual suspende la vida en común de los casados sin extinguirse el vínculo matrimonial. Puede llegarse a ella mediante sentencia judicial o por mutuo consentimiento ante autoridad competente.

3.2. Desde la inscripción en el registro civil de matrimonio, la separación de cuerpos produce los siguientes efectos:

· Sin extinguirse el vínculo matrimonial autoriza a los cónyuges para que no den cumplimiento al deber de cohabitación, propio del matrimonio, así como también a la obligación de prestarse ayuda física y espiritual. Suspende la vida en común de los casados.

· Disuelve la sociedad conyugal, salvo que los cónyuges de común acuerdo, cuando la separación sea temporal, manifiesten el deseo de mantenerla vigente.

· Conserva el conjunto de derechos y obligaciones de los cónyuges hacia sus hijos menores de edad (Debe decidirse sobre la custodia y cuidado personal de los hijos menores de edad y sobre el ejercicio de la patria potestad, y debe establecerse la cuota con la cual los padres contribuirán entre otros gastos para su crianza, salud, recreación, alimentación, educación, comunicación de los hijos).

El presente concepto[12] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Es de tener en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia SU -214/16 de la Corte Constitucional T-4167868-AC M.P. Alberto Rojas Ríos frente a la celebración del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo se pronunció de la siguiente manera: En este sentido, la medida adoptada por la Corte en esta sentencia de unificación, responde a una necesidad de cubrir un déficit de protección evidente, sin que ello implique de forma alguna que se están menoscabando las facultades del legislador. Como bien lo había reconocido la Corte en su  sentencia C-577 de 2011 al exhortar al Congreso a regular la materia, buscando integrar a la deliberación democrática a un grupo minoritario que carecía de protección, pues prima facie no le correspondía a la Corte regular el estado civil por ser una materia de orden público. No obstante, ante la ausencia de deliberación efectiva que se tradujera en un marco normativo que amparara los derechos de dicho grupo minoritario, la Corte mediante esta sentencia de unificación busca dar una aplicación analógica al matrimonio civil (artículo 113 del Código Civil), garantizando de manera directa el derecho constitucional a conformar una familia entre personas del mismo sexo, dando cabida a la aplicación de dicho matrimonio como el único mecanismo idóneo para generar una protección adecuada, hasta tanto el legislador decida sobre la materia.
 
2. Artículo 167 del Código Civil.
 
3. Sentencia de la C.S de J. de fecha 04/03/87
 
4. Delmas y Labrusse Riou. Matrimonio y Divorcio. Editorial Temis Bogotá.
 
5. Artículo 154. Son causales de divorcio:
 
1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.
2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.
3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.
6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.
7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.
8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años.
9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia.
 
6. Artículos 22 (Competencia del Juez de Familia) y 368 del C.G. del P.
 
7. Artículo 577 del C.G. del P. que indica que la separación de cuerpos por mutuo consentimiento se sujetará al trámite previsto para el procedimiento de jurisdicción voluntaria, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
 
8. "El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia"
 
9. Derecho de Familia, Jorge Antonio Castilla Rúgeles, Séptima Edición 1999.
 
10. Derecho de Familia, Jorge Antonio Castilla Rúgeles. Séptima Edición 1999.
 
11. Artículo 72 en concordancia con los artículos 5o y 6o del Decreto 1260 de 1970. Y artículo 27 de la Ley 1° de 1976 que dispone que el juez ordenará enviar copia de la sentencia que decrete el divorcio al respectivo funcionario del estado civil para su inscripción en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges; lo que también se aplica a la sentencia de separación de cuerpos por disposición del artículo 18 de la citada Ley.
 
12. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M P. Antonio Barrera Carbonell.
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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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