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CONCEPTO 10 DE 2015

(enero 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/000057

MEMORANDO

PARA:Directora de Protección
ASUNTO:Solicitud de concepto

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta solicitada por la Directora de Protección, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. Consulta

¿El acta de conciliación de custodia es documento suficiente para acceder a los programas de Más familias en acción? ¿Dichas actas deben estar avaladas por el Defensor de Familia para que tengan validez? Y ¿si existe jurídicamente certificación de custodia y si la misma corresponde emitirla a la autoridad administrativa?

2. ANÁLISIS

El presente problema jurídico se abordará de la siguiente forma: (2.1) Qué es la custodia (2.2) La figura jurídica de la Conciliación; (2.3) conciliación extrajudicial en materia de familia y (2.4) la competencia subsidiaria.

(2.1) Custodia y cuidado personal

La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña.

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Se traduce en el oficio en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos.

(.2.2) La figura jurídica de la conciliación

La Ley 446 del 7 de julio de 1998[1]  en el artículo 64 define la figura jurídica de la conciliación como “(…) un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

Dicha disposición, contempla en el artículo 65 que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley.

En ese sentido, resulta importante denotar que el acuerdo que se logra llegar entre las partes a través de la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, de conformidad, con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998.

En sentencia C-893 del 23 de agosto de 2001[2] la Corte Constitucional indicó que las características fundamentales de la conciliación son:

“1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las parte en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados.

2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.

3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.

4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes se confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

5) Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia.

6) En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil.

7) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998). (Subrayado fuera de texto).

Igualmente, el artículo 19 de la Ley 640 de 2001 indica que se “podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios”.

(2.3) Conciliación extrajudicial en materia de familia

La Ley 640 de 2001 fue promulgada con la finalidad de regular y establecer directrices con respecto al tema de la conciliación, por cuanto, ya antes la Ley 446 de 1998 había consagrado los métodos alternativos de solución de conflictos, como respuesta a la congestión de los despachos judiciales.

En la Ley 640 de 2001 se reguló lo referente a las clases de conciliación, requisitos del acta, constancias del acuerdo, conciliadores, partes intervinientes y todo lo referente al desarrollo de la misma.

En el artículo tercero de la precitada ley, se consagró  que la conciliación podría ser judicial o extrajudicial, la primera era la que se llevaba a cabo dentro de un proceso judicial y la segunda, la que se desarrollaba antes o por fuera del mismo. De igual forma, se expresó que la conciliación extrajudicial se denominaría en derecho cuando se realizara a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias y en equidad cunado se realizaren ante conciliadores en equidad.

Dentro de las conciliaciones extrajudiciales en derecho se reguló lo referente al tema de familia, en el artículo 31 de la Ley 640 de 2001, se consagró:

“la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991”. (Se subraya para destacar).

Al respecto la Corte Constitucional[3] consagró lo siguiente:

“Se puede observar con claridad que las conciliaciones en manera de alimentos podrán ser judiciales y extrajudiciales, y todas tendrán el mismo alcance frente a la obligación alimentaria que tiene quien debe los alimentos, con lo cual, el cumplimiento de lo pactado en dichas actas de conciliación, obligará para todos los efectos al cumplimiento estricto de la misma, y su inobservancia genera las mismas sanciones que la ley prevé para tales efectos”.

De acuerdo a la anterior normatividad, los Defensores de Familia y Comisarios de Familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos:

- La suspensión de la vida en común de los cónyuges.

- La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes.

- La fijación de la cuota alimentaria.

- La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico;

- La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges.

-Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales, y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia.[4]

Ahora bien, respecto a las medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en los asuntos de familia, el artículo 32 de la precitada Ley establece que:

….Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia.

Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo.

El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Quiere decir la anterior normatividad, que no en todos los casos es necesario adoptar las medidas provisionales de restablecimiento de derechos de que trata la Ley 1098 de 2006 o las previstas en la misma Ley 640 de 2001, pues éstas resultan procedentes siempre y cuando la Autoridad Administrativa observe la vulneración de cualquier derecho fundamental de un niño, niña o adolescente, de lo contrario, y en caso de no lograr la conciliación, deberá expedirse la correspondiente constancia de no acuerdo,[5] con el fin de agotar el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de familia.

Con respecto a los requisitos que debe contener el acta de conciliación, el artículo primero de la Ley 640 de 2001 consagró:

“El acta del acuerdo conciliatorio debe contener lo siguiente:

1. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación.

2. Identificación del conciliador.

3. Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia.

4. Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación

5. El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

PARÁGRFO 1o. A las partes de la conciliación se les entregará copia auténtica del acta de conciliación con constancia de que se trata de primera copia que presta mérito ejecutivo.

(…)”

(2.4.) La Competencia Subsidiaria

El artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 estableció la Competencia Subsidiaria, la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, las funciones de éste estarán en cabeza del Comisario de Familia, en ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía.

El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor.

Las preguntas en concreto:

1. Si las actas suscritas ante Defensor de Familia o Comisario de Familia o en su defecto ante Inspector de Policía, en las que se fije a cargo de quien estará la custodia de un niño, niña o adolescente, por si solas sirven y permiten el acceso de los interesados al programa de Más Familias en Acción o si en todo caso, es necesaria la emisión de una resolución por parte del Defensor de Familia, Comisarios de familia o en su defecto del Inspector de Policía, en la que se fije la custodia de lo <sic> menor de edad del que se trate para poder acceder al programa.

Considera esta Oficina Asesora Jurídica que tal como lo establece el artículo 66 de la ley 446 de 1998 el acta de conciliación que avala la autoridad administrativa en el desarrollo de una audiencia de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo, sin ser necesario la emisión de resolución para tal efecto.

En relación a los requisitos exigidos para el programa de “Mas Familias en Acción” es pertinente elevar la consulta a la entidad competente.

2. Si las actas de conciliación o decisiones que se suscriben o emiten, respectivamente ante Comisarías de Familia, frente a la fijación de custodia de niños, niñas y adolescentes y que tienen por objetivo, buscar la participación en el programa de Más Familias en Acción, deben ser avaladas con la firma del Defensor de Familia del ICBF para poder tener validez.

Las actas suscritas por el Comisario de Familia y el Inspector de Policía tienen la misma validez que las suscritas por el Defensor de Familia, en atención a lo establecido en el artículo 98 de la Ley de Infancia y la Adolescencia, artículo en el cual se contempla la competencia subsidiaria, determinando que en los municipios donde no hay defensor de familia, las funciones del Código de la Infancia y la Adolescencia serán cumplidas por el Comisario de Familia, en ausencia de este las funciones le corresponden al Inspector de Policía, en relación con el acceso al programa de “Más familias en Acción” es pertinente elevar la consulta a la entidad competente.

3. Si existe jurídicamente al <sic> figura de certificación de la custodia y si en caso de existir, le corresponde emitirla, a los Defensores de Familia y a las Comisarías de familia o en su defecto a los Inspectores de Policía.

La Ley no exige expedir certificación de custodia, tanto la Ley 640 de 2001, como la ley de infancia y adolescencia establecen que se debe levantar un acta donde conste de los acuerdos realizados, entre las partes.

El presente concepto [6] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina }Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

2. Corte Constitucional. Sentencia C-893/01, acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 12, 23, 28, 30, 35 y 39 (parciales) de la Ley 640 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández

3. Sentencia T-746 de 2008.

4. Resolución 5878 de 2010 por medio del cual se aprueba el Lineamiento técnico para Comisarías de Familia.

5. Artículo 35 de la Ley 640 de 2001

6. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel.

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 23 de septiembre de 2019
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