CONCEPTO 113 DE 2017
(septiembre 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
Bogotá, D. C.
10400/86223
MEMORANDO
| Para: | Coordinadora de Autoridades Administrativas |
| Asunto: | Respuesta solicitud de concepto radicado 86223 del 22/08/2017 |
Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:
I. DE LA CONSULTA
Se solicita concepto jurídico sobre el rol del Defensor de Familia frente a personas que cumplen la mayoría de edad bajo la protección del ICBF y que están declarados en adoptabilidad.
II. PROBLEMA JURÍDICO
De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos:
¿Cuál es el rol del Defensor de Familia frente a personas que cumplen la mayoría de edad bajo la protección del ICBF y que están declarados en situación adoptabilidad?
¿Debe el Defensor de Familia otorgar permiso para el uso de imagen de estos jóvenes?
¿Es competente el Defensor de Familia para emitir autorizaciones de salidas deportivas, culturales o permisos para viajes a estos jóvenes?
III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura; 3.1 La mayoría de edad y la presunción de capacidad en el derecho colombiano; 3.2 El Derecho a la imagen y el manejo de la información personal; 3.3 Las actuaciones del Defensor de Familia respecto de personas que cumplen la mayoría de edad en protección del ICBF.
3.1 La mayoría de edad y la presunción de capacidad en el derecho colombiano
El artículo 14 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Por su parte, el artículo 44 de la Constitución Política establece el mandato de protección integral a los niños, reconoce una serie de derechos de carácter especial, así como la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en su garantía y dispone que estos prevalecen sobre los derechos de los demás.
Según los artículos 73, 74 y 633 del Código Civil, las personas son naturales o jurídicas. Las primeras son todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Tradicionalmente se ha hablado de los atributos de la personalidad como aquellos elementos inherentes a su reconocimiento en cada persona, tales como el nombre, el domicilio, la capacidad, el estado civil y el patrimonio. Esta visión uiscivilista sobre la personalidad jurídica de las personas naturales, ha sido ampliada desde la perspectiva constitucional, que ha reconocido no solo su carácter de derecho fundamental sino la existencia de otros elementos de esta, que están intrínsecamente relacionados con la dignidad humana.
Sobre la capacidad, el Código Civil establece una presunción de capacidad para todas las personas, salvo aquellas que la ley declare incapaces.[1] Dichas incapacidades podrán ser absolutas o relativas, dependiendo del reconocimiento que se le otorgue a los actos de las personas declaradas tales En este sentido, el artículo 1504 indica que son absolutamente incapaces los impúberes, y en consecuencia sus actos no producen obligaciones, las personas con discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no pueden darse a entender. Por su parte, los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción serán incapaces relativos, por lo cual sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias.
Respecto del concepto jurídico de “niño”, el artículo 1 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, establece:
“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".
En Colombia, Ley 27 de 1977, fijó la mayoría de edad a los 18 años, por lo cual, se presume que la persona mayor de esta edad, es plenamente capaz para ejercer sus derechos y contraer obligaciones, sin autorización o representación alguna. Respecto de las personas menores de edad, el Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad, edades que coinciden parcialmente con las disposiciones del Código Civil respecto de impúberes y púberes o menores adultos (menor o mayor de 14 años) y la capacidad relativa para tomar decisiones y contraer obligaciones que se reconoce a estos últimos.
3.2. El Derecho a la intimidad y el manejo de la información personal
El derecho a la intimidad se encuentra consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política en los siguientes términos:
"Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetados y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificarlas informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. (…)”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes, el Código de la infancia y la Adolescencia, establece:
“Artículo 33. Derecho a la intimidad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia. Así mismo, serán protegidos contra toda conducta, acción o circunstancia que afecte su dignidad".
Este derecho se relaciona directamente con el concepto de la dignidad humana y conlleva necesariamente el derecho a que cierta información no se haga pública, ni sea suministrada a terceros, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-261 de 1995, señaló:
“(...) este derecho, que se deduce de la dignidad humana y de la natural tendencia de toda persona a la libertad, a la autonomía y a la auto conservación, protege el ámbito privado del individuo y de su familia como el núcleo humano más próximo. Uno y otra están en posición de reclamar una mínima consideración particular y pública a su interioridad, actitud que se traduce en abstención de conocimiento o injerencia en la esfera reservada que les corresponde y que está compuesta por asuntos, problemas, situaciones o circunstancias de su exclusivo interés. Esta no hace parte del dominio público y por tanto, no debe ser materia de información suministrada a terceros, ni de la intervención o análisis de grupos humanos ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones (...). Este terreno privado no puede ser invadido por los demás miembros de la comunidad a lo que se integran la persona o familia, ni por el Estado. Aún dentro de la familia cada uno de sus componentes tiene derecho a demandar de los demás al respecto a su identidad y privacidad persona".
Como puede verse, la legalidad o ilegalidad de la intromisión o limitación de este derecho, debe ser calificada en cada caso concreto de acuerdo con las regias que define el propio ordenamiento jurídico, para el caso de los niños, niñas y adolescentes son aplicables en primer lugar, las contenidas en el artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia en donde se imponen algunas restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, con el fin de proteger el derecho a la intimidad de los niños. En tal virtud se imponen obligaciones de abstención en la publicación de datos e imágenes que puedan conducir a la Identificación de los niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida.
La misma norma señala que ante cualquier otra situación no contemplada en esta obligación de abstención, los medios de comunicación podrán divulgar información de los niños, niñas y adolescentes con la autorización de tos padres o en su defecto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no obstante, bajo la precisión de que en todo caso deberá atenderse los principios del interés superior del niño y prevalencia de sus derechos en la toma de decisiones para la autorización de la publicación de datos y/o imágenes.
Ahora, en la publicación y divulgación de datos personales, la Ley Estatutaria 1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales, estableció las distinciones entre dato personal, dato sensible y la confidencialidad que se predica de estos datos, así como las obligaciones de las entidades que administran bases de datos en las que se contenga información de esta naturaleza.
Así mismo, el artículo 4o, establece entre otros, los principios de libertad en el tratamiento de datos, y de acceso y circulación restringida, de acuerdo con los cuales la obtención, tratamiento y divulgación de información sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular.
Por su parte el artículo 5o, define los datos sensibles como aquellos que “afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos". En atención a lo anterior el artículo 6o, prohíbe el tratamiento de datos sensibles salvo algunas excepciones relacionadas con la autorización del titular, la salvaguarda de su interés vital cuando se encuentre incapacitado o cuando el tratamiento tenga una finalidad histórica, estadística o científica o sea necesario para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial.
Respecto de los datos de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 7 establece la prohibición del tratamiento de sus datos personales, salvo aquéllos que tengan naturaleza pública. La autorización del tratamiento de datos de esta población corresponde a los padres o representantes legales.
De acuerdo con lo anterior, el derecho a la intimidad si bien se encuentra consagrado y protegido para todas las personas, cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, la normativa vigente establece como regla general la prohibición del tratamiento y divulgación de sus datos e Información, en atención a que estos son considerados sensibles y requieren de autorización expresa por sus representantes legales. En el caso de las personas mayores de edad, la protección de sus datos e información como puede ser la imagen se encuentra limitada a la autorización expresa del titular, quien se presume capaz a partir de los 18 años.
3.3. Las actuaciones del Defensor de Familia respecto de personas que cumplen la mayoría de edad en protección del ICBF
Sobre las actuaciones del ICBF en los casos de jóvenes que han cumplido la mayoría de edad en el curso del proceso de restablecimiento de derechos, esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado anteriormente en los conceptos 71 de 2016 y 65 de 2017, indicando en primer lugar, que en caso de duda, la aplicación de la presunción de la minoría de edad y en segundo lugar, que las medidas deben adoptarse de acuerdo con su interés superior, las normas vigentes aplicables, y el sano criterio de la autoridad competente.
Así, se ha considerado que en circunstancias excepcionales y cuando los jóvenes no cuenten con referentes familiares, es deber de la Autoridad Administrativa continuar conociendo del PARD de las personas que cumplen su mayoría de edad estando en protección y que resulta imprescindible que las Defensorías de Familia adelanten las acciones tendientes a la preparación y elaboración de un proyecto de vida de los adolescentes, con miras al eventual egreso de los programas con que son atendidos en el instituto, con el apoyo de todos los actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
De acuerdo con lo anterior, resaltamos las conclusiones de dichos conceptos en los siguientes términos.
"Primera- Corresponde al Defensor de Familia, definir la situación jurídica de un niño, niña o adolescente dentro de los términos previstos en la Ley 1098 de 2006, profiriendo la medida de restablecimiento de derechos que sea más conveniente para el menor de edad que tiene sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados sin referentes familiares.
Segunda: El PARD ha sido concebido en nuestro ordenamiento jurídico nacional para que las autoridades responsables, gestionen oportunamente las acciones que garanticen la protección y el restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes y por ende, su seguimiento permanente, que dé tugar a su ejecución y cumplimiento.[3]
Tercera: Es deber de la Autoridad Administrativa seguir conociendo del PARD de los niños, niñas y adolescentes que cumplen su mayoría de edad estando en protección y resulta imprescindible que las Defensorías de Familia definan la situación jurídica de los menores de edad y adelanten las acciones tendientes a la preparación y elaboración de un proyecto de vida de los adolescentes, con miras al eventual egreso de los programas con que son atendidos en el instituto, con el apoyo de todos los actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
De otra parte, el ICBF, en el lineamiento técnico del modelo para la atención de los niños, las niñas y adolescentes con derechos Inobservados, amenazados o vulnerados, aprobado por la Resolución 1519 de 2016 y modificado mediante Resoluciones 5864 de 2016 y 245 de 2017, establece dentro de los programas de formación y fortalecimiento, el desarrollo de potenciales, como el conjunto de acciones orientadas a la identificación, reconocimiento y fortalecimiento de competencias y habilidades de los niños, las niñas y los adolescentes, que favorecen su desarrollo integral y la construcción del proyecto de vida centrado en sus recursos y potencialidades.
De acuerdo con dicho lineamiento, el proyecto de vida, “se constituye en un proceso continuo durante el curso de vida del ser humano que Integra la historia, el presente y futuro, así como las condiciones contextuales sistémicas que marcan las relaciones y niveles de desarrollo humano. Dentro del modelo de atención de niños, niñas y adolescentes con derechos inobservados, amenazados o vulneradas, el concepto de proyecto de vida se concibe como un proceso inherente del ser humano que le permite desde su propia existencia, generar procesos de reflexión respecto a su ser, hacer y convivir y cómo lograr la identificación de recursos y potencialidades personales y reconocer las oportunidades de su entorno y a partir de ello, proyectar sus metas y propósitos”.
IV. Conclusiones
De acuerdo con las anteriores consideraciones y la solicitud de concepto, se presentan las siguientes conclusiones:
1. El rol del Defensor de Familia frente a las personas que cumplen la mayoría de edad bajo la protección del ICBF y que han sido declarados en adoptabilidad, se refiere a adelantar las acciones tendientes a la preparación y la vinculación de los adolescentes y jóvenes a los programas institucionales de formación y fortalecimiento y el desarrollo de potenciales, en los términos del lineamiento técnico del modelo para la atención de los niños, las niñas y adolescentes con derechos Inobservados, amenazados o vulnerados, aprobado por la Resolución 1519 de 2016 y modificado mediante Resoluciones 5864 de 2016 y 245 de 2017, y los que se aprueben para tal fin.
2. Las condiciones para el ingreso y la permanencia en los programas señalados, de los jóvenes que han cumplido la mayoría de edad en protección del ICBF, así como las relativas al funcionamiento de dichos programas, se someterán a las reglas previamente establecidas por el Instituto, las cuales deberán ser dadas a conocer a los jóvenes beneficiarios antes de su ingreso con el fin de que manifiesten libremente su intención de integrarse a ellos y se comprometan a cumplir con dichas condiciones y reglas, tales como la responsabilidad en la asistencia y exigencia de los programas educativos o laborales, los horarios, normas de convivencia y permanencia mínima en los lugares dispuestos para la vivienda.
3. En atención a lo anterior, si bien los jóvenes que han cumplido la mayoría de edad bajo la protección del ICBF, pueden ser vinculados a los programas institucionales tendientes a la formación, fortalecimiento y el desarrollo de potenciales, su vinculación y permanencia estarán sometidas a los requisitos, condiciones y reglas establecidas en tales programas, sin que ello signifique que el Defensor de Familia u otra autoridad continúe ejerciendo la representación de sus intereses, o se encuentren bajo medida de restablecimiento de derechos, dado que de acuerdo con la normativa vigente, son plenamente capaces para adoptar todo tipo de decisiones y contraer obligaciones, dentro de las que se encuentran las relativas a la obtención, uso, tratamiento y publicación de sus datos personales.
Por su parte, la autorización de salidas deportivas, culturales o permisos para viajes a los jóvenes que han cumplido la mayoría de edad en protección del ICBF y han sido vinculados a los programas de formación, fortalecimiento y el desarrollo de potenciales, no son en principio competencia del Defensor de Familia, dado que como se indicó, estos jóvenes se presumen plenamente capaces, no obstante, de manera puntual y siempre que se encuentre previamente establecido en las reglas del programa y los compromisos que adquiere el joven para su permanencia, se podrán establecer condiciones para autorizar dichas salidas, con el fin de garantizar el éxito de los objetivos de los programas académicos y/o laborales o de emprendimiento de los beneficiarios.
Finalmente, es preciso indicar que el pregunte concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTA AL FINAL:
