CONCEPTO 65 DE 2017
(junio 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
10400/195042, 262243
Bogotá, D. C.
Doctora
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto radicado 195042 del 26/04/2017 y alcance radicado 262243 DEL 22/05/2017
Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:
I. SOBRE LA SOLICITUD
Se solicita concepto sobre la procedencia de adelantar PARD y adoptar medida de declaratoria de adoptabilidad a una joven mayor de edad.
II. PROBLEMA JURÍDICO
Con base en los anteriores hechos y consideraciones, se identifica el siguiente problema jurídico:
¿Es competente el Defensor de Familia para adelantar actuaciones administrativas respecto de personas mayores de edad?
III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 La competencia para adelantar proceso administrativo de restablecimiento de derechos 3.2 La prevalencia y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes; 3.3 El caso concreto.
3.1 La competencia para adelantar proceso administrativo de restablecimiento de derechos
El Código de la Infancia y la Adolescencia es el estatuto que regula de manera integral la atención, protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En este se consagran normas de orden público y de carácter irrenunciable que de acuerdo con su artículo 4, se aplican a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del País y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana.
Respecto a los sujetos a quienes se aplica, el artículo 4 indica que para los efectos de la norma, son titulares de derechos todas las personas menores de 18 años y que en caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se presumirá la edad inferior.
Este Código contiene una seria de normas sustantivas y procesales que buscan la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, en atención a los principios consagrados en este, en la Constitución Política y la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la ley 12 de 1991.
Así, los artículos 50[1] y 51[2] establecen que restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes es obligación del Estado en su conjunto, para lo cual las autoridades públicas tienen el deber de informar a las autoridades competentes cuando un menor de edad se encuentre en condiciones de riesgo o vulnerabilidad, quienes tendrán a su cargo la adopción de las medidas establecidas en los artículos 53 y subsiguientes, cuando haya lugar. Estas medidas se adoptan en el curso de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, regulado en el capítulo IV del Código.
Respecto de las autoridades competentes del restablecimiento, los artículos 96 a 98, establece las reglas de competencia para conocer de los procesos administrativos, indicando que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia, del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente. En caso de que en el municipio no haya Defensor de Familia, las funciones de este, serán cumplidas por el comisario de familia y en ausencia de este último, corresponderán al inspector de policía.
Como puede verse, las reglas de competencia para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se encuentran claramente determinadas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues de una parte, se refiere al sujeto titular de derechos, esto es, al niño, niña y adolescente, que en nuestro sistema jurídico, es toda persona menor de 18 años, y respecto de la autoridad competente, se determina que corresponde al Defensor de Familia y de manera subsidiaria al Comisario de Familia o Inspector de Policía.
Sobre el Defensor de Familia como autoridad principal del restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, el Código, establece los requisitos del cargo, sus obligaciones y funciones. Así los numerales 1 y 6 del artículo 81 determina que son deberes del Defensor:
"1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurarla mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran. (...)
6. Dictar las providencias dentro de los términos legales; resolverlos procesos en el orden en que hayan ingresado a su despacho, salvo prelación legal; fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal, y asistir a ellas.
Parágrafo. La violación de los deberes de que trata el presente artículo constituye falta que se sancionará de conformidad con el respectivo régimen disciplinario".
Por su parte los numerales 1 y 2 del artículo 82, señalan como funciones de este servidor:
“1. Adelantar de oficio, tas actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.
2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes".
Sobre el marco funcional y competencial del Defensor de Familia, la Corte Constitucional, ha manifestado:
"Según se señaló, las defensorías de familia, en cabeza de los defensores de familia, son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.) de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual cuentan con equipos técnicos interdisciplinarios integrados por psicólogos, trabajadores sociales y nutricionistas.
En ese contexto, a los defensores de familia se le asignan funciones enfocadas en los aspectos de prevención, protección, garantía de derechos y restablecimientos de los mismos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F., y en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema acusatorio, y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82 y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Entre tales funciones, merece destacarse aquella en la que el defensor de familia cuando actúa como máxima Autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, concretamente, en los casos en que debe declararla situación de adoptabilidad de un menor (Ley 1098 de 2006, art. 82-14)”.[3]
El Defensor de Familia cuenta entonces con un marco funcional definido en el Código de la Infancia y la Adolescencia, respecto de los niños, niñas y adolescentes, no obstante, otras normas han determinado ámbitos de competencia diferentes respecto de otras poblaciones, tales como las personas con discapacidad mental absoluta, como mandato especial de la Ley 1306 de 2009.
3.2. La prevalencia v el interés superior de los niños, niñas y adolescentes
El artículo 44 Constitucional reconoce a los niños, como sujetos de protección constitucional reforzada, enumera, algunos de los derechos básicos de la niñez, entre otros, la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, a tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Indica igualmente que debe prodigarse protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, así como, gozarán también de los demás derechos dispuestos en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La Constitución Política en su catálogo de derechos, y al establecer la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, adopta la doctrina de la protección integral inspirada en la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Colombia mediante Ley 12 de 1991, la cual parte de reconocer a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos en contraposición con la doctrina de la situación irregular que los entendía como objetos de protección.
Esta doctrina tiene unos principios fundadores tales como el interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos, que han sido recogidos así mismo en el Código de la Infancia y la Adolescencia en los artículos 7, 8 y 9, los cuales se aplican a todo tipo de actuaciones en los cuales se involucren derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Sobre el carácter de los niños como sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha señalado:
"La protección especial de los niños y la prevalencia de sus derechos, representan verdaderos valores y principios que no solo están llamados a irradiarla expedición, interpretación y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los menores, sino también a orientar la promoción de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral,
intelectual y espiritual; entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo del sistema jurídico.
La jurisprudencia constitucional ha considerado que en la medida en que los derechos de los menores tienen el carácter de fundamentales y prevalentes, la obligación de asistencia y protección necesariamente adquiere esa connotación, por lo que resulta constitucionalmente inadmisible que se antepongan otros cometidos para dilatar la eficacia del Estado y la sociedad
en el objetivo de asegurar el bienestar de los menores, toda vez que, por mandato de la Carta, "el deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra consideración social, política, jurídica o económica.”
Este tratamiento preferencial del menor como interés jurídico relevante, que implica adoptar "una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran", encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional contemporáneo a través del llamado principio del interés superior del menor, consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y posteriormente reproducido en otros instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Igualmente, el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 9 ha consagrado la prevalencia de los derechos de los menores, al disponer que (i) “en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona”; y (ii) "en caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.[4]
Respecto de los principios mencionados, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, consagra el interés superior del niño, así:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada".
Por su parte, el artículo 8 establece el principio del interés superior en los siguientes términos:
“Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizarla satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes".
Sobre el interés superior del niño, la Corte Constitucional ha manifestado que se trata de un concepto concreto, real y relacional, no abstracto y general,[5] por lo cual debe analizarse y definirse en cada caso, con base en unos criterios jurídicos relevantes y una cuidadosa ponderación de las circunstancias tácticas que rodean al niño, niña o adolescente. En tal virtud ha sugerido las siguientes reglas o criterios: “(i) Garantía del desarrollo integral del menor; (ii) Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor; (v) Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; (vi) Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales”.[6]
3.3. Caso Concreto
La Defensora de Familia del Centro Zonal Centro de Cali, solicita concepto sobre cómo proceder en el caso de una joven que ingreso al ICBF en 2007, no se tiene registro de la definición de su situación jurídica, se evadió de los servicios de protección y volvió a ingresar cuando había cumplido la mayoría de edad:
"1. Ante las inconsistencias sin subsanar que ha tenido el proceso de restablecimiento de derechos de XXXX se hace necesario de una Resolución para continuar el conocimiento del proceso, toda vez que se pueden generar acciones de extralimitación de las funciones asignadas en la Ley 1098/2006.
2. Es viable declarar en situación de adoptabilidad a la joven siendo mayor de edad.
3. Si el requisito para la vinculación al proyecto de vida o a la casa egreso es que cuente con la declaratoria de adoptabilidad y no se cuenta con tal requisito cual sería la medida para la atención de la joven?".
Sobre el particular, se debe indicar que esta Oficina no puede emitir un pronunciamiento o decisión respecto del caso concreto, dado que ello corresponde única y exclusivamente a la autoridad administrativa en virtud de su ámbito de competencia establecido en la Ley.
No obstante, lo anterior, esta Oficina conforme al marco legal y jurisprudencial señalado, considera que la definición de las medidas de restablecimiento respecto de un niño, niña o adolescente, corresponden única y exclusivamente a la autoridad administrativa competente, quien debe analizar el supuesto fáctico y jurídico conforme al interés superior del sujeto titular de derechos.
En caso de jóvenes que han cumplido la mayoría de edad en el curso del proceso de restablecimiento de derechos, se debe tener en cuenta en primer lugar, que en caso de duda, la aplicación de la presunción de la minoría de edad y en segundo lugar, que las medidas deben adoptarse de acuerdo con su interés superior, las normas vigentes aplicables, y el sano criterio de la autoridad competente. En todo caso, es necesario reiterar la obligación de la autoridad administrativa adelantar los procesos y adoptar las medidas a que haya lugar.
En tal virtud, la Oficina reitera las conclusiones señaladas en el concepto 71 de 2016:
"Primera- Corresponde al Defensor de Familia, definir la situación jurídica de un niño, niña o adolescente dentro de los términos previstos en la Ley 1098 de 2006, profiriendo la medida de restablecimiento de derechos que sea más conveniente para el menor de edad que tiene sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados sin referentes familiares.
Segunda: El PARD ha sido concebido en nuestro ordenamiento jurídico nacional para que las autoridades responsables, gestionen oportunamente las acciones que garanticen la protección y el restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes y por ende, su seguimiento permanente, que dé lugar a su ejecución y cumplimiento.
Tercera: Es deber de la Autoridad Administrativa seguir conociendo del PARD de los niños, niñas y adolescentes que cumplen su mayoría de edad estando en protección y resulta imprescindible que las Defensorías de Familia definan la situación jurídica de los menores de edad y adelanten las acciones tendientes a la preparación y elaboración de un proyecto de vida de los adolescentes, con miras al eventual egreso de los programas con que son atendidos en el instituto, con el apoyo de todos los actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar”.
De otra parte, El ICBF, en el lineamiento técnico del modelo para la atención de los niños, las niñas y adolescentes con derechos Inobservados, amenazados o vulnerados, aprobado por la Resolución 1519 de 2016 y modificado mediante Resoluciones 5864 de 2016 y 245 de 2017, establece dentro de los programas de formación y fortalecimiento, el desarrollo de potenciales, como el conjunto de acciones orientadas a la identificación, reconocimiento y fortalecimiento de competencias y habilidades de los niños, las niñas y los adolescentes, que favorecen su desarrollo integral y la construcción del proyecto de vida centrado en sus recursos y potencialidades.[7]
En atención a los hechos planteados en la solicitud de concepto, esta Oficina considera que en virtud de que la joven ha estado vinculada a los servicios del ICBF antes y después de cumplir la mayoría de edad, procede la aplicación de lo establecido en el lineamiento citado respecto de su proyecto de vida, con el fin de garantizarle el restablecimiento de sus derechos, su desarrollo integral y herramientas para su adultez.
Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de Conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* * *
1 Artículo 50. Restablecimiento de los derechos. Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.
2 Artículo 51. Obligación del restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.
3 Sentencia C-149 de 2009
4 Sentencia T-679 de 2012. En el mismo sentido entre otras las Sentencias T-029 de 1994 y C-1064 de 2000.
5 T-397 de 2004: “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal".
6 Sentencia T-679 de 2012. En el mismo sentido las sentencias T-510 de 2003 y T-572 de 2009.
7 De acuerdo con dicho lineamiento, el proyecto de vida, "se constituye en un proceso continuo durante el curso de vida del ser humano que íntegra la historia, el presente y futuro, así como las condiciones contextúales sistémicas que marcan las relaciones y niveles de desarrollo humano. Dentro del modelo de atención de niños, niñas y adolescentes con derechos inobservados, amenazados o vulneradas, el concepto de proyecto de vida se concibe como un proceso inherente del ser humano que le permite desde su propia existencia, generar procesos de reflexión respecto a su ser, hacer y convivir y cómo lograr la identificación de recursos y potencialidades personales y reconocer las oportunidades de su entorno y, a partir de ello, proyectar sus metas y propósitos".
