CONCEPTO 15 DE 2021
(junio 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
Asunto: Concepto jurídico en relación con las funciones de la Coordinación de Autoridades Administrativas para analizar las solicitudes de prórroga adicional de los Procesos Administrativos de Restauración de Derechos -PARD.
Respetado Dr. Alejandro.
De acuerdo con la solicitud remitida por usted a la Oficina Asesora Jurídica de manera atenta, y de conformidad con lo señalado en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015 y el numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, procedo a dar respuesta a la consulta sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:
I. Problema jurídico
La Dirección de Protección solicita a esta Oficina Asesora Jurídica emitir concepto para determinar si es viable que el Grupo de trabajo de Coordinación de Autoridades Administrativas resuelva las solicitudes de prórroga de términos de los Procesos Administrativos de Restauración de Derechos- PARD establecida en la Resolución No. 11199 de 2019(1), teniendo en cuenta que las funciones específicas de dicha coordinación están relacionadas con brindar asistencia técnico-jurídica a las autoridades administrativas y los equipos técnicos interdisciplinarios, lo cual podría generar un impedimento para resolver sobre la ampliación de términos del PARD en aquellos asuntos que hayan sido conocidos previamente por dicha dependencia en el marco de las funciones mencionadas.
De resultar viable que la coordinación pueda adelantar este trámite, se pregunta si es necesario modificar la Resolución No. 2688 de 2017(2), con la inclusión de nuevas funciones, o si las que se encuentran establecidas resultan suficientes para resolver las solicitudes adicionales de ampliación de términos PARD.
II. Análisis del Problema jurídico
1. Competencias de la Dirección de Protección y la Coordinación de Autoridades administrativas
A continuación, procedemos a citar el marco normativo de competencia de la Dirección de Protección y la Coordinación de Autoridades Administrativas, relacionado con el procedimiento de ampliación de términos del PARD establecido en la Resolución No. 11199 de 2019:
El Decreto 987 de 2012(3) establece en lo pertinente:
“Artículo 38. Dirección de Protección. Son funciones de la Dirección de Protección las siguientes:
(…)
2. Definir los lineamientos generales en materia de protección que deben ser tenidos en cuenta en todos los procesos relacionados con el reconocimiento de derechos a los niños, niñas y adolescentes.
(…)
7. Definir los parámetros bajo los cuales se brinda asesoría y asistencia técnica a las Regionales y Centros Zonales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a las organizaciones del orden nacional y territorial que prestan el Servicio Público de Bienestar Familiar.” (Subrayado fuera de texto)
A su vez, la Resolución 2688 de 2017(4) establece:
“ARTÍCULO PRIMERO. Modificar el artículo 41 de la Resolución No. 060 de 2013, el cual quedará así:
Artículo 41 COORDINACIÓN DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS: Este grupo está encargado de apoyar, fortalecer y brindar asistencia técnico jurídica a las Autoridades Administrativas competentes en el restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes y sus equipos técnicos interdisciplinarios, con el objetivo de cualificar su quehacer misional. (Subrayado fuera de texto)
Para tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
1. Proyectar, cuando se requiera, la actualización del Lineamiento de ruta de actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados y aquellos documentos que sean necesarios para el desempeño del rol misional de las Autoridades Administrativas Competentes y sus equipos técnicos interdisciplinarios.
2. Generar procesos de cualificación permanente y estrategias de gestión de conocimiento para las Autoridades Administrativas y Equipos Técnicos Interdisciplinarios, respecto de los trámites de Restablecimiento de Derechos, en coordinación con las dependencias del ICBF que se requieran.
3. Brindar asistencia técnico-jurídica permanente a las Autoridades Administrativas y Equipos Técnicos Interdisciplinarios, frente a las inquietudes que se generan en temas relacionados con el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y adolescentes, a través de los diferentes canales de comunicación.
4. Ejercer la secretaría técnica del Comité Técnico Consultivo Nacional para el Restablecimiento de Derechos de los niños, las niñas y adolescentes.
5. Participar cuando se requiera, en los Comités Consultivos para el Restablecimiento de Derechos en el nivel Regional y Zonal, con el objetivo de brindar orientación, asistencia técnica y recomendaciones técnico-jurídicas a las Autoridades Administrativas frente a los procesos y trámites objeto de estudio.
6. Poner en conocimiento de las Direcciones Regionales, las quejas, reclamos y solicitudes realizadas frente a trámites de restablecimiento de derechos que requieran el análisis y asistencia técnica en el marco del Comité Consultivo para el restablecimiento de derechos a nivel Regional y/o Nacional.
7. Realizar seguimientos a las regionales sobre las estrategias establecidas por la Dirección de Protección, que tienen como objetivo movilizar e impulsar los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes y depurar el sistema de información misional-SIM.
8. Proyectar los documentos que orientan el rol de los profesionales que conforman el Equipo Técnico Interdisciplinario de las Defensorías y Comisarías de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.
(…)
16. Las demás que le sean asignadas por la Dirección General y la Dirección de Protección, que correspondan a la naturaleza del grupo.” (Subrayado fuera de texto)
Finalmente, la Resolución No. 11199 de 2019, por la cual se reglamenta el mecanismo para dar el aval de ampliación del término de seguimiento de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos (PARD), establecido por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019(5), señala:
ARTÍCULO 1o. REGLAMENTACIÓN DEL MECANISMO. Reglaméntese el mecanismo para dar el aval de ampliación del término de seguimiento del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, con el fin de decidir sobre el otorgamiento o no del respectivo aval, de acuerdo con las condiciones y requisitos establecidos para ello en la presente resolución.
ARTÍCULO 2o. OBJETIVO DEL MECANISMO. Analizar los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que sean puestos a consideración del Director Regional o de la Dirección de Protección, según sea el caso, para determinar la pertinencia de otorgar a la autoridad administrativa, el aval para la ampliación del término de seguimiento, cuando se advierta que de acuerdo con las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, no es posible definir de fondo el proceso en el término máximo establecido en la Ley 1098 de 2006, a pesar de haber cumplido con cada una de las etapas procesales. (Negrillas fuera del texto).
(…)
ARTÍCULO 10. SOLICITUD DE PRÓRROGAS ADICIONALES. De manera excepcional, si la autoridad administrativa advierte que en atención a las características particulares del caso, requiere una ampliación adicional a la ya avalada por el Director Regional, deberá presentar por lo menos con un mes de antelación al vencimiento de la prórroga otorgada por el Director Regional, una nueva solicitud ante la Dirección de Protección de la Sede de la Dirección General del ICBF, cumpliendo todos los requisitos y etapas señaladas para la presentación de la primera solicitud de aval.”
De acuerdo con las disposiciones citadas, el ejercicio funcional de la Dirección de Protección está debidamente reglamentado a efecto de: (i) definir los lineamientos generales y brindar asesoría y asistencia a las autoridades administrativas y a sus equipos interdisciplinarios en materia de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; así como (ii) determinar la pertinencia de otorgar a la autoridad administrativa el aval para las prórrogas adicionales del PARD.
2. Análisis sobre los conflictos de interés y las causales de impedimento
De acuerdo con lo planteado en el problema jurídico, es necesario tener en cuenta las causales de impedimento señaladas en la Ley 1437 de 2011, aplicable a este caso por tratarse de una actuación administrativa(6). Establece el C.P.A.C.A.:
“Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:
(…)
2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.
(…)
11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración. (…)”
(Subrayado fuera de texto)
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia con Radicación número 440012331000200400684 del 27 de enero de 2005, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, precisó:
“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta Corporación (…)” (subraya fuera de texto).
Como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional, las causales de impedimento y recusación tienen un carácter excepcional y taxativo, lo cual exige que sean interpretadas de manera restrictiva(7). Esta aclaración cobra relevancia para el caso concreto, pues no podrá predicarse la existencia de un impedimento general o institucional respecto de un grupo o dependencia conformada al interior de una entidad pública. En contraste, cada servidor público con competencia para llevar a cabo la respectiva actuación administrativa es quien debe verificar los conflictos de interés y el acaecimiento o no de los impedimentos legales existentes tanto en el CPACA y el Código Disciplinario Único, como en las demás normas legales aplicables.
Concomitantemente, el Departamento Administrativo de la Función Pública en relación con los conflictos de interés en el Concepto 275221 de 2020 concluyó lo siguiente:
“De acuerdo con lo expresado por Consejo de Estado el conflicto de intereses se configura cuando el servidor público con su actuación se favorezca a sí mismo o a sus parientes. El constituyente quiso evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que el servidor público con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general. Busca acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la generalidad.
Así las cosas, el servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, deberá declararse impedido cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo con este último, so pena de ser recusado.”
Bajo esas condiciones, los servidores encargados de la sustanciación de trámites y/o actuaciones no incurren en ningún impedimento, si no se presentan situaciones administrativas en las que entren en conflicto su interés particular con el interés general afectando su objetividad, imparcialidad o independencia “frente al asunto oficial o institucional que les compete decidir”(8) Es decir, que dicha circunstancia sería aplicable solamente en cada caso concreto, conforme a las causales establecidas en la Ley y frente a quienes tienen poder de decisión en un “asunto” determinado.
Así las cosas, para que se consolide el impedimento a que hacen referencia los numerales 2 y 11 del artículo 11 del CPACA, no basta con que el servidor haya conocido con anterioridad del asunto o que haya conceptuado sobre el mismo, sino que debe tener poder de decidir de fondo sobre el mismo, facultad que está reservada a las autoridades administrativas en el marco de los PARD. De igual modo, es preciso manifestar que las actuaciones surgidas en el marco de un procedimiento administrativo no podrían generar conflictos de intereses o dar lugar a recusaciones teniendo en cuenta su carácter procedimental y no sustancial tal y como sucede en el caso de las solicitud de aval para ampliación de términos de seguimiento en los PARD, donde si se cumplen los requisitos de la Resolución 11199 de 2019 se concedería dicho aval, sin tener injerencia en la decisión de fondo que adopte la autoridad administrativa.
Sobre causales de impedimento similares, el Consejo de Estado explicó:
“La participación en el proceso a la que alude el artículo 56.6 del Código de Procedimiento Penal, y que lleva al juez a declararse impedido para conocer de determinado asunto, no puede verse de manera literal, (…), sino que es necesario constatar, en cada caso, si la intervención en el proceso primigenio fue de tal trascendencia que puede llegar a comprometer su objetividad o ecuanimidad en esta nueva causa. En otras palabras, «su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general»
De ahí que la jurisprudencia de la Corte Constitucional –la cual, valga decir, es estricta en materia de impedimentos y recusaciones– no permite la separación del conocimiento de los casos a aquellos funcionarios que, aunque han tenido alguna participación dentro del proceso, no han adoptado ninguna decisión de fondo sobre la causa que pueda comprometer su imparcialidad(9)”. (Subraya fuera de texto)
Pese a que el Consejo de Estado se pronunció sobre una situación de impedimento generada en el contexto del Código de Procedimiento Penal aplicada a los jueces, la argumentación resulta aplicable al caso que nos ocupa, como quiera que se contextualiza el alcance de la causal sobre los “asuntos” que son susceptibles de afectar la objetividad del servidor público.
3. Solución al problema jurídico
Considerando que la solicitud está compuesta por dos interrogantes, los cuales fueron planteados en el problema jurídico, procederemos a dar una respuesta concreta a cada uno de ellos de la siguiente manera:
3.1.- Las causales de impedimento tienen un carácter excepcional y taxativo, lo cual exige que sean interpretadas de manera restrictiva No hay lugar a conflicto de intereses o impedimento de carácter colectivo o grupal. Esa figura es particular, directa y se predica de la autoridad administrativa con competencia para decidir de fondo un caso concreto, cuando incurre en las situaciones previstas en el artículo 11 del C.P.A.C.A y demás leyes.
Una de las funciones más destacadas de la Coordinación de Autoridades Administrativas se centra en el asesoramiento técnico a las Defensorías de Familia o las Comisarías de Familia y sus equipos interdisciplinarios. Ello, en principio, no implica la adopción de alguna decisión de fondo sobre un proceso administrativo de restablecimiento de derechos concreto. Por su parte, la Dirección de Protección tiene la función de tramitar las solicitudes de aval de prórrogas adicionales de los términos de seguimiento en los PARD para lo cual debe tener en cuenta los requisitos de la Resolución No 11199 de 2019.
Por regla general, las solicitudes de prórroga adicional que se presenten por las autoridades administrativas ante la Dirección de Protección son cuestiones o “asuntos” distintos al apoyo técnico que se brinde en un caso. Por tanto, en tanto no coincidan los elementos que se analizan en esas dos situaciones, no se configura en conflicto de interés establecido en el artículo 11 del CPACA.
Adicionalmente, el conocimiento previo señalado en el numeral 2 de la norma antes referida supone que debe haberse dado una valoración de fondo, la que por supuesto no se presenta cuando sólo se emite una opinión en relación con asuntos de orden procedimental
De la misma manera, como lo señala en forma expresa el numeral 11 del artículo 11 del CPACA, para que se configure la causal de impedimento o de recusación es necesario que el concepto previo haya sido emitido “por fuera de la actuación administrativa”.
3.2.- En cuanto a si es necesario modificar la Resolución 2688 de 2017, la Oficina Asesora Jurídica considera que no se requiere crear una nueva función a la Coordinación de Autoridades Administrativas que se relacione con el trámite de las solicitudes de aval. Lo anterior, teniendo en cuenta que el numeral 16 del artículo 41 de la Resolución 060 de 2013 (modificada por la Resolución 2688 de 2017) deja en manos del Director de Protección o de la Dirección General la asignación de nuevas funciones que se relacionen con la naturaleza del grupo.
Sobre el particular, el Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto 141201 de 2020 señaló:
“Así las cosas, la asignación de funciones es una figura de administración de personal en el sector público a la que puede acudir la administración cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesite que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.”
Siguiendo lo manifestado por el Departamento Administrativo de la Función Pública es factible proceder asignar nuevas funciones siempre que tengan relación con la naturaleza del cargo, frente a lo cual podemos identificar dos restricciones: (i) las nuevas funciones asignadas deben guardar relación con la naturaleza del cargo del servidor a quien se le asignan. Y (ii) dicha asignación debe circunscribirse a un marco funcional concreto(10), es decir no se podría atribuir todas las funciones de un cargo a otro servidor, ya que de facto esto correspondería a la asignación de un cargo y no de funciones.
En el caso que nos ocupa, la eventual tramitación o sustanciación de las solicitudes de prorroga adicional en los términos de PARD puede adelantarse desde la Coordinación de Autoridades Administrativas, en virtud del numeral 16 del artículo 41 ibídem, en tanto sea asignada por el Director de Protección, ya que dicha actividad guarda relación con la naturaleza del grupo.
En todo caso, es necesario aclarar que la decisión sobre si se otorga o no dicha prórroga corresponde al Director de Protección de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución No. 11199 de 2019.
Cordialmente,
EDGAR LEONARDO BOJACÁ CASTRO
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Por la cual se reglamenta el mecanismo para dar aval de ampliación del término de seguimiento de los Procesos administrativos de restablecimiento de Derechos (PARD).
2. Por la cual se
3. “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “Cecilia de la Fuente de Lleras” y se determinan las funciones de sus dependencias.”
4. “Por la cual se modifica la Resolución No. 060 de 2013”
5. ARTÍCULO 208. MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS Y DE DECLARATORIA DE VULNERACIÓN. Modifíquese el inciso sexto del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6o de la Ley 1878 de 2018, y adiciónense los siguientes incisos, así: (…) Con el fin de garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término. (…).
6. Respecto a la referencia a la Ley 734 de 2002 que se efectuó en la solicitud de concepto de la Dirección de Protección, se considera necesario citar en lo pertinente dicha norma:
Artículo 2º. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. (…) El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. (…) La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. (…)
Artículo 84. Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes: (…) 4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación. (…)” (Subrayado fuera de texto)
Consecuentemente, el impedimento aquí determinado y cualificado se predica de los titulares de la Acción Disciplinaria (art. 2o Ley 734 de 2002): los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria y que en esa condición hayan dado consejo o manifestado su opinión.
7. Ver Corte Constitucional, sentencia C-496 de 2016.
8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 17 de marzo de 2011, expediente 25000-23-15-000-2010-001710-01
9. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN, (15) de julio de dos mil veinte (2020), Radicación: 11001-03-15-000-2019-05036-00
10. Así lo estableció el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Concepto 96691 de 2016.
