RESOLUCIÓN 5640 DE 2019

(julio 9)

Diario Oficial No. 51.010 de 10 de julio 2019

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Por la cual se adopta la política de Prevención del Daño Antijurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-Cecilia de la Fuente de Lleras

LA DIRECTORA GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR CECILIA DE LA FUENTE DE LLERAS,

en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas en el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, el literal b) del artículo 28 de la Ley 7 de 1979, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 90 de la Constitución Política consagró que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades.

Que el artículo 209 ibídem, determinó que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Que la Ley 446 de 1998, en su artículo 75, estableció que en “Las entidades y organismos de Derecho Público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los Entes Descentralizados de estos mismos niveles, deberán integrar un Comité de Conciliación, conformado por los funcionarios de nivel directivo que se designen y cumplirán las funciones que le señalen”.

Que el artículo 2.2.4.3.1.2.2 del Decreto 1069 de 2015 define al Comité de Defensa Judicial y Conciliación como “una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad”.

Que el artículo 2.2.4.3.1.2.5 en sus numerales 1 y 2 del precitado decreto establece que, entre las funciones de los Comités de Defensa Judicial y Conciliación de las Entidades Públicas del orden nacional, departamental, y distrital están las de “Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico” y “Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad”.

Que mediante la Resolución número 785 de 2016, se reestructuró el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del ICBF.

Que el Comité de Defensa Judicial y Conciliación teniendo en cuenta las acciones judiciales y extrajudiciales en las que la entidad hace parte como demandado o convocado, así como de las condenas impuestas a la entidad que han sido estudiadas y puestas a consideración de este órgano, ha implementado políticas en materia de defensa judicial y de prevención del daño antijurídico.

Que la Dirección General expidió la Resolución 13912 del 26 de noviembre de 2018, Por la cual se adopta la Política de Prevención del Daño Antijurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) 2018.

Que en sesión presencial número 73 del día 12 de diciembre de 2018, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del ICBF, de acuerdo con sus funciones estudió y aprobó el paso número 1- Identificación de la Actividad Litigiosa y el paso número 2- Análisis de Causas Primarias, de la “Política de Prevención de Daño Antijurídico del ICBF 2019”.

Que mediante memorando del 27 de febrero de 2019, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado encontró que el documento “Política de Prevención del Daño Antijurídico del ICBF 2019”, está de acuerdo con los lineamientos y metodologías formuladas por esta entidad.

Que en sesión presencial número 36 del día 2 de mayo de 2019, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del ICBF, de acuerdo con sus funciones aprobó el documento denominado “Política de Prevención del Daño Antijurídico del ICBF 2019”, constituido por los pasos número 1-Identificación de la Actividad Litigiosa, número 2- Análisis de las Causas Primarias, número 3- Plan de Acción y número 4- Seguimiento y Ejecución; presentado ante el mencionado Comité, estructurado con fundamento en el análisis de las condenas judiciales impuestas contra el Instituto, con mayor frecuencia, las de mayor cuantía y las que generaron un mayor impacto en el cumplimiento de la misionalidad.

Que la Política de Prevención del Daño Antijurídico ha sido construida por el Comité de Defensa Judicial y Conciliación con las áreas del ICBF involucradas, con el fin de prevenir los hechos u omisiones en los cuales el Instituto fue condenado pecuniariamente, en el entendido que el Daño Antijurídico causado le es atribuible bajo algunos de los títulos de imputación jurídica.

Que en aras de unificar las recomendaciones y directrices impartidas por el Comité de Defensa Judicial y Conciliación a título de prevención de daño antijurídico y la Defensa Judicial, y con el fin de mitigar los hechos generadores del daño, se considera necesario implementar la Política de Prevención del Daño Antijurídico en el ICBF.

Que de conformidad con la Circular Externa número 06 del 6 de julio de 2016 emitida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, fue adoptada para tales efectos, la metodología para la formulación de la Política de Prevención del Daño Antijurídico, así:

Paso número 1- Identificación de la Actividad Litigiosa: Se elaboró con los datos enviados por las 33 oficinas desconcentradas del ICBF denominadas Direcciones Regionales, respecto de los procesos donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar intervino judicial y extrajudicialmente como demandados, en el período comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta el tipo de proceso, la frecuencia y el valor de las pretensiones y/o condenas.

Lo anterior se realizó, en el marco de la clasificación media de litigiosidad en la que se encuentra el ICBF, de acuerdo con los estándares de la Agencia y las causas generales se ajustaron, con las contenidas en el glosario de causas del Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado eKogui, vigentes para el año 2019.

Paso número 2- Análisis de las Causas Primarias: Con la actividad litigiosa del Instituto, se realizó una priorización de las causas que acaecían con mayor frecuencia y/o valor reconocido, identificando las posibles causas primarias, previstas de acuerdo con el impacto para el Instituto y según la evolución de la Política de Prevención del Daño Antijurídico del ICBF, el área generadora o a cargo, definiendo además si es prevenible o no la causa y la prioridad que se le dará a la Prevención del daño.

Paso número 3- Plan de Acción: Una vez definidas con las áreas misionales y de apoyo, las causas generadoras del daño se determinaron cuáles se pueden prevenir, definiéndose unas medidas preventivas (Qué hacer), cómo hacerlo (Mecanismo), el período en el cual se puede lograr (Cronograma), el área encargada de la medida de prevención (Responsable), los recursos que se requerirán (Con qué lo va a hacer) y la forma de dar a conocer la Política diseñada (Divulgación).

Paso número 4- Seguimiento y Ejecución: Se concluye en este paso las causas primarias o secundarias que se trabajarán con el fin de prevenir y mitigar el daño antijurídico, así como los indicadores que demostrarán la gestión, el resultado y el impacto frente a la Litigiosidad.

Teniendo en cuenta que la identificación de la actividad litigiosa de la Resolución 13912 del 29 de noviembre de 2018 fue el período comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, que el plan de acción formulado se enfocó en la prevención de causas identificadas y que dichas políticas fueron implementadas durante la vigencia 2018, se hace necesario adoptar una nueva política conforme al diagnóstico efectuado sobre el grado de litigiosidad correspondiente los procesos judiciales y extrajudiciales de correspondiente a la vigencia 2018.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Adóptese como Política de Prevención del Daño Antijurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el documento denominado “Política de Prevención del Daño Antijurídico para el año 2019”, el cual hace parte integral del presente acto administrativo.

ARTÍCULO 2o. Con el propósito de asegurar su efectividad y conocimiento por parte de sus destinatarios, la presente resolución y el documento denominado “Política de Prevención de Daño Antijurídico del ICBF para el año 2019”, serán publicados en la página web del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

ARTÍCULO 3o. La presente Política de Prevención del Daño Antijurídico, se evaluará y ajustará periódicamente por parte del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del ICBF, para lo cual, deberá proponer una medida administrativa en la que se establezca, como mínimo:

 Las medidas necesarias para la solución del problema.

- El mecanismo en que se implementarán dichas medidas.

- El presupuesto de los recursos que serán necesarios para llevar a cabo la estrategia con éxito.

- El área responsable de la implementación de la estrategia.

- Los roles que deberán desempeñar las áreas responsables de la implementación de la medida.

- El plazo para ejecutar la estrategia y observar los resultados.

ARTÍCULO 4o. Con el fin de disminuir las causas, falencias, omisiones o acciones generadoras del daño antijurídico, las áreas del Instituto atenderán las recomendaciones emitidas por el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del ICBF.

ARTÍCULO 5o. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 9 de julio de 2019.

La Directora General,

Juliana Pungiluppi.

POLÍTICA DE PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF 2019

INTRODUCCIÓN

I. Metodología para la Formulación de la Política de Prevención del Daño Antijurídico del ICBF 2019.

Paso 1. Identificación de la Actividad Litigiosa:

Paso 2. Análisis de las Causas Primarias:

Paso 3. Plan de Acción:

Paso 4. Seguimiento y Ejecución:

II. Política para la Prevención al Incumplimiento de los Protocolos de Seguridad Física y Estructural al Interior del Hogar Comunitario para la Prevención del Riesgo, Falta de Vigilancia y Medidas Físicas de Seguridad para el Cuidado de los Niños y Niñas en Caso de Emergencia e Insuficiente Vigilancia al Interior de las Instituciones de Atención por Parte de los Cuidadores. (Medio de Control de Reparación Directa).

a. Identificación del problema a resolver.

b. Listado de las causas generadoras de la problemática a resolver.

c. Identificación de las causas primarias prevenibles.

d. Política de Prevención.

e. Política de eventual recuperación de económica.

III. POLÍTICA PARA LA PREVENCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES POR PARTE DE LOS OPERADORES.

a. Identificación del Problema a resolver.

b. Hechos Generadores.

c. El contrato de aporte. Naturaleza y características.

d. Inaplicabilidad del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo por inexistencia de conexidad material entre el contrato de aporte y el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

e. Precio determinado por la obra o el servicio prestado.

f. Política de Prevención:

INTRODUCCIÓN

El objetivo de este documento es establecer la Política y directrices de Prevención de Daño Antijurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el año 2019, con el fin de que sean acatadas por todas las áreas del Instituto; así mismo, las estrategias de defensa jurídica para disminuir las condenas impuestas por organismos judiciales al ICBF.

En este sentido y teniendo en cuenta que el artículo 90 de la Constitución Política consagró que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades. El artículo 209 Ibídem también determinó que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

La Ley 446 de 1998, en su artículo 75, estableció que en: “Las entidades y organismos de Derecho Público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los Entes Descentralizados de estos mismos niveles, deberán integrar un Comité de Conciliación, conformado por los funcionarios de nivel directivo que se designen y cumplirán las funciones que le señalen".

El artículo 2.2.4.3.1.2.2 del Decreto 1069 de 2015 define al Comité de Defensa Judicial y Conciliación como “una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad".

El artículo 2.2.4.3.1.2.5 en sus numerales 1 y 2 del precitado Decreto establece que, entre las funciones de los Comités de Defensa Judicial y Conciliación de las Entidades Públicas del orden nacional, departamental, y distrital están las de “Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico"y “Diseñarlas políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad".

Mediante la Resolución No. 785 de 2016, se reestructuró el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del ICBF.

El Comité de Defensa Judicial y Conciliación, teniendo en cuenta las acciones judiciales y extrajudiciales en las que la entidad hace parte como demandado o convocado, así como de las condenas impuestas a la entidad que han sido estudiadas y puestas a consideración de este órgano, ha implementado políticas en materia de defensa judicial y de prevención del daño antijurídico.

En sesión presencial N° 36 del día 2 de mayo de 2019, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del ICBF, de acuerdo con sus funciones aprobó el documento denominado “POLÍTICA DE PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO DEL ICBF 2019”, presentado ante el mencionado comité.

Las recomendaciones emitidas por el Comité de Defensa Judicial y Conciliación a título de prevención del daño antijurídico han sido puestas en conocimiento de las diferentes áreas y dependencias del ICBF, en aras de evitar la ocurrencia de sus hechos generadores.

De conformidad con la Circular Externa No. 06 del 6 de julio de 2016 emitida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, se adoptó y se aplicó la metodología para la formulación de la Política de Prevención del Daño Antijurídico.

Se presenta en primer lugar la metodología para la formulación y posteriormente la Política de Prevención de Daño Antijurídico 2019 del ICBF.

I. Metodología para la Formulación de la Política de Prevención del Daño Antijurídico del ICBF 2019.

Paso 1. Identificación de la Actividad Litigiosa: Se elaboró con los datos enviados por las 33 oficinas desconcentradas del ICBF denominadas Direcciones Regionales, respecto de los procesos donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar intervino judicial y extrajudicialmente en el período comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta el tipo de proceso, la frecuencia y el valor de las pretensiones y/o condenas.

El cuadro que se expone a continuación refleja los resultados a nivel nacional referente al tipo de insumo (conciliación, demanda o condena), tipo de acción (medio de control), la causa general (hechos que dieron origen), la frecuencia en el periodo trabajado y el valor reconocido.

*Las causas generales se ajustaron, con las contenidas en el glosarlo de causas del Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado Ekogui, vigentes para el año 2019

Paso 2. Análisis de las Causas Primarias: Con la actividad litigiosa del Instituto, se realizó una priorización de las causas con mayor frecuencia y/o valor reconocido, identificando las posibles causas primarias, previstas de acuerdo con el impacto para Instituto y según la evolución de la Política de Prevención del Daño Antijurídico del ICBF, el área generadora o a cargo, definiendo además si es prevenible o no la causa y la prioridad que se le dará a la Prevención del daño.

Paso 3. Plan de Acción: Una vez definida con las áreas misionales y de apoyo las causas generadoras del daño se determinaron cuáles se pueden prevenir, se definieron unas medidas preventivas (Qué hacer), como hacerlo (Mecanismo), el período en el cual se puede lograr (Cronograma), el área encargada de la medida de prevención (Responsable), los recursos que se tendrán (Con que lo va a hacer) y la forma de dar a conocer (Divulgación).

* Se indica por parte de protección que la modificación para el ano 2019, consiste en involucrar mas areas responsables y cambiar el mecanismo, para que sea efectivo.

** Se indica por parte de protección que la modificación para el ano 2019, consiste en involucrar mas areas responsables y cambiar el mecanismo, para que sea efectivo.

Paso 4. Seguimiento y Ejecución:  Se concluye en este paso las causas primarias o secundarias que se trabajarán con el fin de prevenir y mitigar el daño antijurídico, así como los indicadores que demostrarán la gestión, el resultado y el impacto.

En aras de unificar las recomendaciones y directrices impartidas por el Comité de Defensa Judicial y Conciliación a título de prevención de daño antijurídico y la defensa judicial, con el fin de mitigar los hechos generadores del daño con el conocimiento de todas las áreas, se ve la necesidad de implementar las Políticas de Gestión Jurídica, Prevención del Daño Antijurídico y Defensa Judicial del

II. Política para la Prevención al Incumplimiento de los Protocolos de Seguridad Física y Estructural al Interior del Hogar Comunitario para la Prevención del Riesgo, Falta de Vigilancia y Medidas Físicas de Seguridad para el Cuidado de los Niños y Niñas en Caso de Emergencia e Insuficiente Vigilancia al Interior de las Instituciones de Atención por Parte de los Cuidadores. (Medio de Control de Reparación Directa).

a. Identificación del problema a resolver.

Este escrito se orienta a resolver el gran problema que significa para el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, el pago por concepto de indemnizaciones, por la presentación de eventos de lesiones y muerte de niños, niñas y adolescentes, que se encuentran bajo su protección en Hogares Infantiles y comunitarios e instituciones de protección y restablecimiento de derechos operadas por terceros, en virtud de la celebración de contratos de aporte.

b. Listado de las causas generadoras de la problemática a resolver.

Analizados los hechos por los cuales el ICBF se ha visto obligado al pago de condenas y/o solicitudes de conciliación, acontecimientos presentados en los menores de edad bajo protección, con sucesos relativos a violencia sexual, muerte y lesiones ocurridas en los Hogares Infantiles y Comunitarios, y en las instituciones de restablecimiento de derechos o del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes - SRPA se encuentran en orden de mayor recurrencia, las siguientes:

1. Hechos de violencia sexual ocasionados en los centros de modalidad internados o instituciones de sistema penal, estas son ocasionadas entre los adolescentes.

2. Violencia Sexual en el marco del conflicto armado y violación de derechos fundamentales.

3. No retiro de los niños, niñas y adolescentes del medio en el que se encuentra el agresor.

4. Lesiones ocasionadas en centros de modalidad internados, instituciones de sistema penal o modalidad de consumo de Sustancias Psicoactivas - SPA, estas son ocasionadas entre los adolescentes.

5. Lesiones ocasionadas en niños, niñas y a adolescentes, en hogares comunitarios y CDI.

6. Muerte de niños y niñas en Hogar Comunitario.

7. Muerte de niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo medida de protección y restablecimiento de derechos.

8. Muerte de niñas y niños que ingresan en alto grado de desnutrición, los cuales son entregados para medidas de protección al ICBF tras estar en observación médica (hospitales, centros de salud o EPS).

9. Muerte de adolescentes en instituciones de sistema penal, estas son ocasionadas entre los adolescentes.

c. Identificación de las causas primarias prevenibles.

a. Insuficiente vigilancia al interior de las instituciones de atención por parte de los cuidadores.

b. ausencia de medidas que garanticen la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

c. Falta de verificación por parte del Equipo Defensorial de las condiciones psicológicas del medio familiar en el que se ubican los niños, niñas y adolescentes.

d. Incumplimiento de los protocolos de seguridad física y estructural al interior del hogar comunitario para la prevención del riesgo.

e. Falta de vigilancia y medidas físicas de seguridad para el cuidado de los niños y niñas en caso de emergencia.

f. Ausencia de procesos, estrategias o acciones preventivas en las unidades de atención.

g. Falta de capacidad operativa de las modalidades institucionales para atender a los niños y niñas con riesgo a desnutrición y desnutrición aguda.

d. Política de Prevención.

Para evitar la ocurrencia de los hechos generadores de reclamaciones al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR en virtud de hechos de violencia sexual, lesiones o muerte y de otros daños a menores de edad que están bajo su protección, es preciso atacar las causas que originan tales hechos, mediante la elaboración de estrategias, que permitan lograr el cumplimiento de los protocolos de seguridad en el hogar comunitario por parte de los operadores para además, obtener una pronta y adecuada reacción del agente educativo en caso de emergencia, lo cual se realizará a través de la realización de Talleres grupales sobre el Plan de Gestión de Riesgo de accidentes de protocolos de seguridad dirigido a los operadores de las unidades de servicio y a los agentes educativos, el cual se desarrollará por parte del equipo de asistencia técnica de Sede Nacional y/o de Centros Zonales, lo cual le permitirá a los agentes educativos:

- Identificar los aspectos generales a la Gestión de los Riesgos en la primera infancia

- Definir conocimiento y comunicación del riesgo y sus características

- Enumerar los aspectos esenciales de la Gestión del riesgo en la primera infancia que intervienen dentro del proceso de conocimiento y comunicación del riesgo

- Identificar el concepto de reducción del riesgo y las estrategias Que permitan un cambio en los comportamientos que contribuyan a la reducción del riesgo

- Reconocer las acciones de reducción de riesgos de accidentes o situaciones que afecten la vida e integridad de los niños y niñas de la primera infancia

- Reconocer y poner en práctica actividades encaminadas a la gestión del riesgo dirigidas a niños y niñas de la primera infancia

- Enumerar y aplicar las acciones de preparación para el manejo de las emergencias presentadas en niños y niñas de la primera infancia

- Conocer y poner en práctica las acciones de primera respuesta ante situaciones de emergencia presentadas con niños y niñas de la primera infancia.

- Formular los planes de gestión de riesgo de accidentes y protocolos de seguridad por cada unidad de servicio, en forma conjunta entre el agente educativo y los profesionales de asistencia técnica de los Centros Zonales.

Por otro lado, la Dirección de Protección, en cabeza de las Subdirección de Responsabilidad Penal para Adolescentes - SRPA y la Subdirección de Restablecimiento de Derechos - SRD, con el fin de prevenir la ocurrencia de lesiones, muertes, conductas suicidas y violencia sexual en niños, niñas y adolescentes y riñas entre adolescentes y jóvenes, que se encuentran en modalidades de responsabilidad penal para adolescentes y restablecimiento de derechos, orienta la formulación de planes de acción por cada Dirección Regional del ICBF, en los cuales se plasmen las estrategias para la prevención situaciones de alto riesgo.

Las Regionales ICBF, deberán tener en cuenta las siguientes pautas¹ para la formulación de los planes de acción:

1. Los planes de acción deben ser claros en las situaciones y acciones o estrategias para prevenir el riesgo de suicidio, muertes por evasiones, lesiones por quemaduras, muerte por ahogamiento, abuso sexual, lesiones o muertes por riñas entre los adolescentes y/o jóvenes. Los planes de acción deben ser claros en las acciones preventivas de acuerdo con el riesgo y competencias de otros actores.

2. Los planes de acción deben ser claros en procesos de asistencia técnica, espacios de capacitación, socialización o sensibilización sobre el tema. (videoconferencias, visitas, reuniones, talleres, etc.).

3. Los planes de acción deben contener acciones relacionadas con los Acuerdos de convivencia y/o Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos y/o prácticas restaurativas, ya que se brindará especial atención al eje de prevención de riñas y lesiones entre los adolescentes del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.

4. Los planes de acción no pueden ser elaborados únicamente por el operador, la regional debe tener una mirada sistémica.

Así mismo, actualizó la Guía de Orientaciones para la Seguridad y Prevención de Situaciones de Riesgo de los Niños, Niñas y Adolescentes⁽²⁾, el cual busca definir orientaciones para la seguridad y prevención de situaciones de riesgo de los niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados en proceso administrativo de restablecimiento de derechos; mayores de 18 años sin discapacidad en declaratoria de adoptabilidad y mayores de 18 años con discapacidad que al cumplir la mayoría de edad se encontraban en declaratoria de adoptabilidad, que permitan cualificar la atención de los equipos interdisciplinarios que operan las modalidades de atención de restablecimiento de derechos del ICBF, Autoridades Administrativas y sus Equipos Técnicos Interdisciplinarios, y supervisores de contrato.

Este documento, será tenido en cuenta por las Regionales ICBF en el momento de formular el plan de acción, así mismo y conforme al trabajo de prevención de daño antijurídico que realiza la Dirección de Protección, se incluyó en los contratos de aporte, una cláusula especial de prevención de daño antijurídico, que hace vinculante el cumplimiento de las orientaciones impartidas en la Guía de Orientaciones para la Seguridad y Prevención de Situaciones de Riesgo de los Niños, Niñas y Adolescentes.

e. Política de eventual recuperación de económica.

Es importante tener en cuenta que frente a las indemnizaciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las que podría actuar como demandado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- con ocasión de las muertes o lesiones causadas a los menores de edad, podría haber una mitigación del perjuicio económico como consecuencia de la utilización del ejercicio del Incidente de Reparación Integral en la jurisdicción penal.

Por medio de esta figura jurídico-penal, el Instituto Colombiano de Bienestar -ICBF- se constituiría en víctima. Lo anterior, fundamentado en el artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, norma según la cual “se entiende por víctimas, para efectos de este Código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto.'' Esta norma, interpretada armónica y sistemáticamente con los artículos 102 y 103 del Código de Procedimiento Penal, permitirá que el ICBF en calidad también de víctima por la demanda de reparación directa de la que pueda ser sujeto obligado a indemnizar, podrá recuperar sumas económicas en materia penal ejercitando el incidente de reparación integral una vez ha obtenido la calidad de víctima.

Esto dicen las normas citadas:

Artículo 102 de la Ley 906 de 2004. “En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante."

Artículo 103 de la Ley 906 de 2004. “Iniciada la audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer.

El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y está fuera la única pretensión formulada. La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de los recursos ordinarios en los términos de este código.

Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del condenado y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente. En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y de no lograrse, el sentenciado deberá ofrecer sus propios medios de prueba."

En consecuencia, el ICBF buscará la constitución de parte en el proceso penal en calidad de víctima y a su vez, presentará incidente de reparación integral.

III. POLÍTICA PARA LA PREVENCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES POR PARTE DE LOS OPERADORES.

a. Identificación del Problema a resolver.

Obedece al incumplimiento de las obligaciones contractuales del pago de seguridad social por parte del operador a sus trabajadores. (Contrato de aporte).

b. Hechos Generadores.

Son hechos generadores de reiteradas demandas presentadas, por el presunto incumplimiento en el pago de prestaciones sociales a los contratistas por los operadores con los cuales el ICBF ha celebrado contrato de aporte.

La Solidaridad laboral, se encuentra contemplada en el Codigo Sustantivo de Trabajo, asi:

"ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. 1) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normalesde su  empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores".

"2) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas". (Subrayado fuera de texto).

Como características de la relación contratista independiente y trabajador, conforme a la norma en mención, pueden extraerse las siguientes:

1. Entre ambos sujetos debe mediar una relación laboral. Es decir, tal relación debe estar permeada por los requisitos establecidos por el artículo 23 del C.S.T.

2. Entre ambos sujetos debe mediar un contrato (escrito, consensual o fáctico) de obra o de prestación de servicios.

3. La obra o prestación del servicio es a favor de un tercero (beneficiario de la obra o de la prestación).

4. Existe un precio determinado por la obra o el servicio prestado.

En relación con lo anterior, las condenas por solidaridad serían violatorias de los derechos fundamentales y desconocen preceptos constitucionales relativos al Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

El Estado Colombiano organizó administrativamente el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, creado desde la Ley 7 de 1979⁽¹⁾ actualmente regulado por la Ley 1098 de 2006, artículos 201 a 214.

El Sistema tiene por objeto las políticas públicas de infancia y adolescencia, que se entienden como “el conjunto de acciones que adelanta el Estado, con la participación de la sociedad y de la familia, para garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes" (artículo. 201).

De dicho Sistema, hacen parte todas las entidades territoriales en los niveles local, departamental y nacional, los entes de control y el Ministerio Público y la sociedad como tal, conforme lo dispone el artículo 214 de la Ley 1098 de 2006, cuando señala que "en desarrollo del principio de corresponsabilidad, las organizaciones sociales especializadas, como las veedurías ciudadanas, o cualquier otra forma de organización de la ciudadanía, participarán en el seguimiento y vigilancia de las políticas públicas y de las acciones y decisiones de las autoridades competentes".

Si el objeto fuese prever una garantía para el pago de la acreencia laboral a favor del trabajador, se lograría lo mismo sin violar los derechos del ICBF y arriesgar el patrimonio público, por ejemplo, disponiendo responsabilidad subsidiaria más no solidaria.

Por otra parte, la relación entre el contratista independiente y el beneficiario de la obra o de la prestación del servicio está caracterizada, según la norma, por lo siguiente:

1. El contratista independiente asume todos los riesgos.

2. El contratista independiente realiza la obra o presta el servicio con sus propios medios, y con libertad y autonomía técnica y directiva.

3. Entre ambos sujetos debe mediar un contrato de obra o de prestación de servicios, el cual será ejecutado por un tercero (trabajador).

4. Cuando se dice fáctico, se hace referencia al contrato establecido en el numeral 2 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se conoce como contrato realidad.

Ahora, como se puede advertir, el trabajador contratado para la obra o la prestación del servicio y el beneficiario de la obra o de la prestación del servicio, en manera alguna se encuentran vinculados por una relación jurídica. Sin embargo, existe un nexo causal entre los dos, el cual es la naturaleza de la obra o prestación y su pertenencia a las actividades normales o corrientes del beneficiario de tales actos.

c. El contrato de aporte. Naturaleza y características.

Entre los contratos que la ley le autoriza celebrar al ICBF se encuentra el denominado contrato de aporte, “entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Contrato que conforme a lo establecido en el artículo 2.4.3.2.5 del Decreto 1084 de 2015, tiene una naturaleza eminentemente administrativa. Así mismo, el artículo 2.4.3.2.8 ibídem consagra que tales contratos deben ceñirse en su celebración, desarrollo, cumplimiento e interpretación, a la naturaleza y a las modalidades del servicio de bienestar familiar.

d. Inaplicabilidad del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo por inexistencia de conexidad material entre el contrato de aporte y el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al realizar una comparación entre las características de las relaciones mencionadas en el artículo 34 del C.S.T. y las de las relaciones entre el ICBF y el contratista a través de un contrato de aporte, el contratista independiente realiza la obra o presta el servicio con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

- Establece el artículo 2.4.3.2.9 del Decreto 1084 de 2015:

Artículo 2.4.3.2.9. Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año. (Subrayado fuera de texto)

- Tal como lo dispone el aparte subrayado, el contratista del ICBF está sujeto a las normas, reglamentos o lineamientos que para tal efecto emita la entidad. No existe, por parte del contratista, autonomía o libertad alguna en el aspecto técnico.

- Es el ICBF quien, conforme a la ley, debe regular la conducta y actividades del contratista, y éste tiene la obligación de acatar y seguir las directrices técnicas. Por tal motivo no es autónomo y carece de libertad o autonomía. Prueba de ello son los múltiples lineamientos técnicos que ha emitido el ICBF en aras de regular la actividad de los hogares infantiles.

- Así mismo, tal como ya se mencionó, el ICBF, a través de un aporte, le proporciona al contratista, el cual es una entidad sin ánimo de lucro, los recursos necesarios para cubrir todos los gastos en los cuales deba incurrir para el desarrollo del programa. De tal forma que los medios para la prestación del servicio son provistos por el ICBF.

- Contrato de obra o de prestación de servicios, el cual será ejecutado por un tercero.

- De igual forma, el contrato que relaciona al ICBF y al contratista se da por medio de un contrato de aporte, no de obra ni de prestación de servicios. Y, como se ha mencionado reiteradamente, aquel tiene una naturaleza y características especiales, por lo que no puede confundirse con estos dos.

e. Precio determinado por la obra o el servicio prestado.

No existe un precio. El ICBF contribuye con el desarrollo del programa mediante un aporte, el cual está integrado por diferentes factores o emolumentos, situación que es acorde con la naturaleza de dicho contrato.

Finalmente, el contrato de aporte no es para beneficio del ICBF, sino que los sujetos beneficiados directamente son los niños, niñas y adolescentes.

f. Política de Prevención:

Para evitar la ocurrencia de los hechos generadores de reclamaciones al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR en virtud del reconocimiento de acreencias laborales por obligaciones solidarias debido al incumplimiento por parte del operador en el pago de las acreencias y prestaciones sociales se estableció como estrategia reforzar la obligación del pago de seguridad social mediante la elaboración de las minutas modelo de los contratos de aporte donde se incluyan las cláusulas de indemnidad y obligación del pago de aportes a la seguridad social por parte de los operadores.

Así mismo, mediante memorando S-2018-281082-0101 del 18 de mayo de 2018⁽³⁾, se emitieron recomendaciones para el manejo de posibles incumplimientos e incumplimientos por parte de los contratistas del ICBF relacionados con los aportes al sistema de salud y pensiones, el cual busca mitigar las reclamaciones por parte de los contratistas de los operadores, a través del inició de procesos sancionatorios, en las siguientes situaciones:

1. Cuando en ejecución del contrato el supervisor evidencie que el contratista no está cumpliendo el pago de salarios y prestaciones laborales y/o el pago de aportes parafiscales.

En desarrollo del contrato, cuando no se cumpla la obligación de realizar pago de salarios y prestaciones sociales:

- El supervisor del contrato debe radicar ante Dirección de Contratación o Coordinador Jurídico de la Regional, según corresponda, el informe de Supervisión- Inicio proceso administrativo sancionatorio, para hacer efectiva la cláusula de multas en el contrato.

En el informe se debe solicitar la imposición de una multa diaria y sucesiva en el porcentaje que el contrato (por regla general es el 0,1% pero debe verificarse en cada caso), por cada día de retraso en que el contratista incumpla con la obligación, hasta que se verifique su cumplimiento.

- Si como resultado del proceso administrativo sancionatorio, se demuestra el incumplimiento del pago de salaros y prestaciones sociales, en el acto administrativo correspondiente se deberá proceder a:

Primero: Imponer la multa diaria equivalente al porcentaje que determine el contrato (por regla general es el 0,1% pero debe verificarse en cada caso), por cada día de retraso en que el contratista incumpla con la obligación, desde el día en que se produjo el incumplimiento, hasta el día en que se expide el acto administrativo.

Segundo: Declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento amparado por la garantía única, para cubrir los perjuicios derivados del pago del valor de la multa impuesta.

Tercero: Ordenar el pago de la multa al contratista o al garante a la cuenta bancaria de la entidad.

Cuarto: Notificar el acto administrativo en estrados.

Quinto: Indicar que contra la resolución procede el recurso de reposición el cual debe ser interpuesto, sustentado y decidido en la misma audiencia de debido proceso, de acuerdo con lo señalado en el art. 86 de la Ley 1474 de 2011.

Sexto: Ordenar realizar las publicaciones y comunicaciones señaladas en el art. 31 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art. 218 del Decreto 019 de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 y comunicar a la Procuraduría General de la Nación.

En el evento que se haya impuesto multa al contratista y el acto administrativo esté en firme, pero persista el incumplimiento de las obligaciones, el supervisor del contrato deberá volver a radicar ante la Dirección de Contratación o Coordinador Jurídico de la Regional, según corresponda, otro informe de Supervisión-Inicio proceso administrativo sancionatorio, para hacer efectiva la cláusula de multas en el contrato, para que se dé inicio a otro procedimiento sancionatorio y así sucesivamente, hasta que el contratista se allane a cumplir la obligación debida.

- El Supervisor del Contrato no podrá autorizar el giro de los pagos adeudados al contratista por los períodos en los que se haya incumplido la obligación. Lo anterior bajo el entendido que el Estatuto de Contratación Estatal condiciona el pago de los contratistas del estado a la acreditación del pago de aportes al sistema de seguridad social. Específicamente, el parágrafo 1 del art. 23 de la Ley 1150 de 2007 dispone que el contratista debe acreditar que se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda, señalando que dicho requisito es condición necesaria para la realización de cada pago derivado del contrato.

2. Cuando el plazo de ejecución del contrato ha terminado y no ha sido liquidado

En el evento que el contrato haya finalizado su plazo de ejecución, se encuentre en estado de liquidación, se evidencie el incumplimiento del pago de salarios y prestaciones sociales:

- El supervisor del contrato deberá enviar una comunicación dirigida al contratista y a su garante ordenando a ambos cumplir con el pago de salarios y prestaciones sociales, bajo el entendido que conforme al numeral 1 del artículo 4o de la Ley 80 de 1993, la entidad tiene derecho a exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, tanto al contratista como al garante. En el evento que la entidad no cuente con los nombres, dalos de contacto y números de cuenta del personal al que se le ha incumplido el pago de salarios y prestaciones sociales deberá solicitarlo en la comunicación.

- El supervisor del contrato deber contactar a los trabajadores, para que formalicen una reclamación ante la entidad por el no pago de salarios y prestaciones sociales, conforme a formato que deberá elaborar la entidad.

- El supervisor del contrato deberá radicar ante la Dirección de Contratación o Coordinador Jurídico de la Regional, según corresponda, el informe de Supervisión - inicio proceso administrativo sancionatorio, para: i) declarar el incumplimiento de las obligaciones de pagos y prestaciones sociales, ii) cuantificar el incumplimiento y iii) declarar la ocurrencia del siniestro asegurado del amparo de salarios y prestaciones sociales de garantía única de cumplimiento.

En el informe el supervisor deberá cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento, con base en las reclamaciones presentadas por los trabajadores ante la entidad.

- Si como resultado del proceso administrativo sancionatorio, se demuestra el incumplimiento del pago de salarios y prestaciones sociales, en el acto administrativo correspondiente se deberá proceder a:

Primero: Declarar el incumplimiento de la obligación de pago de salarios y prestaciones sociales.

Segundo: Cuantificar el perjuicio sufrido por la entidad con base en la reclamación presentada por los trabajadores ante la entidad.

Tercero: Declarar la ocurrencia del siniestro del amparo de salarios y prestaciones sociales por el valor cuantificado como perjuicio.

Cuarto: Ordenar al contratista o al garante el pago del siniestro a la cuenta de la entidad o a las cuentas de los trabajadores.

Quinto: Notificar el acto administrativo en estrados.

Sexto: Indicar que contra la resolución procede el recurso de reposición el cual debe ser interpuesto, sustentado y decidido en la misma audiencia de debido proceso, de acuerdo con lo señalado en el art. 86 de la Ley 1474 de 2011.

Séptimo: Ordenar realizar las publicaciones y comunicaciones señaladas en el art. 31 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art. 218 del Decreto 019 de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 y comunicar a la Procuraduría General de la Nación.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C.

NOTAS AL FINAL:

1. Fuente: Dirección de Protección-Subdirección de Responsabilidad Penal para Adolecentes.

2. Documento elaborado por la Subdirección de Restablecimiento de Derechos

3. Documento elaborado por la Dirección de Contratación