CONCEPTO 49 DE 2019
(julio 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| ASUNTO: | CONCEPTO FACTORES QUE COMPRENDEN EL TOTAL DEVENGO - PARAFISCALES |
De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto sobre los factores que comprenden el total devengo para la determinación de la exoneración establecida en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016.
Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, y el numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Para determinar la exoneración del pago de los aportes parafiscales a favor del ICBF, el concepto de “devengado” incluye los factores salariales y no salariales, o únicamente incluye los factores salariales?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar los siguientes temas: (i) Naturaleza jurídica de los aportes parafiscales a favor del ICBF; (ii)Exoneraciones del pago de parafiscales a favor del lCBF; (iii)Alcance del Concepto No. 11 del 5 de febrero de 2016 de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF - Concepto de “devengado” en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016 para determinar la exoneración del pago del aporte Parafiscal a favor del ICBF, y; (iv). Prestaciones Sociales de los empleados públicos y trabajadores que se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.
2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE
Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 1042 de 1978, Ley 21 de 1982, Ley 1819 de 2016.
2.2. ANTECEDENTES
La Dirección Financiera solicita la actualización del Concepto No. 11, emitido por esta Oficina el 05 de febrero de 2016, en lo que respecta a los factores que deben tenerse en cuenta para determinar la exoneración del pago de los aportes parafiscales a favor del ICBF, en atención a que el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016 estableció que estarán exonerados de dicho tributo, los trabajadores y empleados que devenguen menos de 10 SMLMV. Lo anterior dadas las consultas de las Direcciones Regionales de Caldas y Bogotá.
La Dirección Regional Caldas manifiesta que dentro del trámite de devolución de mayores valores pagados solicitado por una empresa industrial y comercial del Estado, la cual suscribió un derecho de petición solicitando que se aplicaran los conceptos jurídicos de la UGPP y el Ministerio de Salud, toda vez que realizado el proceso de verificación de la consistencia y exactitud de la información suministrada por el aportante, se evidencia que el valor a devolver sería superior cuando en el total devengose incluyen únicamente los factores salariales para determinar si el aportante está exonerado del pago de aportes por aquellos trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La Dirección Regional Bogotá manifiesta que una empresa solicita excluir del total devengado el concepto de prima de servicios legal, lo cual genera una disminución de la obligación a cargo del aportante.
Por lo tanto, la Dirección Financiera solicita una actualización del Concepto No. 11 del 2016, emitido por esta Oficina, respecto de los factores que comprenden el total devengo para la determinación de la exoneración establecida en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, el cual adiciona el artículo 114 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que conceptos del Ministerio de Salud y la UGPP han señalado qué para tal exoneración se deberán tener en cuenta los factores salariales, en exclusión de las prestaciones sociales e indemnizaciones de los trabajadores.
2.3. ANÁLISIS JURÍDICO
2.3.1. Naturaleza jurídica de los aportes parafiscales a favor del ICBF.
El artículo 245 del Código Sustantivó del Trabajo - CST contempló la obligación a las empresas donde prestaran servicios más de cincuenta trabajadores, fundar y sostener una sala-cuna destinada a los hijos menores de dos años de sus trabajadores.
Posteriormente, el artículo 2 de la Ley 27 de 1974, modificó el artículo 245 del CST, en los siguientes términos:
“Artículo 2. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar atienda la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, para menores de 1 años hijos de empleados y trabajadores oficiales y privados”(Negrillas y subrayas fuera del texto original).
El artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que debe entenderse por nómina mensual de salarlos, la totalidad de los pagos hechos por concepto de diferentes elementos integrales del salario, en los términos de la Ley Laboral, incluyendo además los descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales, disponiendo:
“ARTICULO 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del solarlo en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales.
Los pagos en moneda extranjera deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago. "Negrillas y Subrayas fuera del texto original.
Luego, el artículo 1 de la Ley 89 de 1989 aumentó al 3% el monto del aporte y extendió al Instituto los alcances del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 1o. A partir del 1o de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF- ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7a de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios.
(Inciso adicionado por el artículo 25 de la Ley 225 de 1995. Los aportes de que trata el numeral 4o de estos artículos (sic) son contribuciones para fiscales.
PARÁGRAFO 1o. Estos aportes se calcularán y paparán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS- o los del subsidio familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. Estas entidades quedan obligadas a aceptar la afiliación de todo empleador que lo solicite. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, -ICBF-, también podrá recaudar los aportes. Los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba del pago de los aportes para fines tributarios. "(Negrillas y Subrayas fuera del texto original).
El parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 89 de 1989, estableció que los aportes se calcularán y pagarán teniendo en cuenta la base de liquidación el concepto de nómina mensual.
Por lo tanto, la Ley 89 de 1988 ha establecido que la forma de obtener el Ingreso Base Cotización - IBC para liquidar los aportes parafiscales, es sobre la nómina mensual de salarios, es decir, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrales del salario en los términos de la Ley laboral.
2.3.2. Exoneraciones del pago de parafiscales a favor del ICBF
El artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 estableció la exoneración del pago de aportes parafiscales para todos aquellos empleadores que tuvieran trabajadores que devengaran menos de 10 SMLMV, a partir del momento en que el Gobierno nacional implementara el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), o, en todo caso, a partir del 1 de julio de 2013.
Posteriormente, el artículo 25 de la Ley 1607, fue derogado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, que adiciona el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, el cual establece el funcionamiento de tales exoneraciones así:
ARTÍCULO 65. Adiciónese el artículo 114-1 del Estatuto Tributario el cual quedará así:
ARTÍCULO 114-1. Exoneración de aportes. Estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos légales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso.
Los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos empleadores en los cuales la totalidad de sus miembros estén exonerados del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de acuerdo con los incisos anteriores y estén exonerados del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud de acuerdo con el Inciso anterior o con el parágrafo 4 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, estarán exonerados del pago de los aportes parafiscales a favor del Sena y el ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes,
PARÁGRAFO 1. Los empleadores de trabajadores que devenguen diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes o más, sean o no sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta y Complementarios seguirán obligados a realizarlos aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de, 2007, el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, los artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.
(...)
Están exonerados del pago de aportes parafiscales a favor del ICBF, los empleadores cuyos trabajadores devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Con fundamento en lo anterior, se hace necesario realizar una distinción entre liquidación de los parafiscales y exoneración del pago de estos:
1. Determinación de exoneración del pago y de quienes deben pagar, están exonerados del pago, los empleadores que tengan trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para quienes devenguen diez (10) o más salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberán pagar dicha contribución.
2. Liquidación del pago de parafiscales: una vez establecidos los trabajadores que devenguen más de 10 SMLMV, el IBC para liquidar el 3% del aporte parafiscal, deben tenerse en cuenta únicamente los factores salariales, es decir, excluir las prestaciones sociales y todos aquellos pagos que no se originen de la contraprestación directa del servicio.
Una vez establecida la naturaleza jurídica de los aportes parafiscales y los criterios de causación y exoneración, se hace necesario en este último caso, establecer lo que debe entenderse por el concepto de devengado.
2.3.3. Alcance del Concepto No. 11 del 5 de febrero de 2016 de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF - Concepto de “devengado” en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016 para determinar la exoneración del pago del aporte Parafiscal a favor del ICBF.
Antes de analizar los conceptos emitidos por e, Ministerio de Salud y la UGPP, es necesario precisar, que para determinar el alcance del concepto “devengar”, el diccionario de la Real Academia Española, lo ha definido como “adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro ”. Esta definición debe interpretarse armónicamente con el concepto de salario y factores salariales, cuando el Código Sustantivo del Trabajo lo define como toda contraprestación directa por la prestación del servicio.
Así mismo, la Corte Constitucional ha distinguido los pagos al trabajador por concepto de contraprestación directa por el servicio, es decir, el salario o sus factores, con las prestaciones sociales, que en ningún caso hacen parte del salario, sino que constituyen ingresos laborales que no están dirigidos a retribuir dicho servicio, sino a asumir riesgos o gastos de otra naturaleza.
Hecha tal precisión, el 5 de febrero de 2016, esta Oficina emitió concepto sobre la aplicación del artículo 7 del Decreto 1228 de 2013. Sobre la forma de determinar el Ingreso Base de Cotización para liquidar el aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF, en dicho Concepto se expresó:
“Frente al tercer interrogante. El lngreso Base de Cotización (IBC) para liquidar el aporte para fiscal del 3% con destino al ICBF corresponde al valor sobre los factores que constituyen salario y descansos remunerados de Ley: aun cuando ésta base sea inferior a los 10 SMMLV, toda vez que el tope previsto en la norma se toma únicamente para determinar si da lugar a la exoneración del pago del aporte parafiscal. La previsión realizada en la norma al referirse a "...los trabajadores que devenguen..."permite concluir de manera inequívoca, que hace referencia a todos los emolumentos que perciben tanto los trabajadores como los empleados a la luz de los artículos 127,[2] 129,[3] 130[4] del Código Sustantivo de Trabajo, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes que regulan la materia.
Así las cosas, es claro que el legislador en la redacción del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, no hizo alusión al termino ingreso base de cotización, el cual se determina mediante el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y solo se refirió al término que devenguen, para definir si está obligado no a realizar el aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF.
La Oficina asesora Jurídica concluye frente a los interrogantes planteados, que lo procedente para adelantar los procesos que actualmente, gestionan los Grupo de Recaudo de ICBF, es determinar de manera individual y mensual de acuerdo al valor devengado si cumple con los presupuestos facticos señalados en la norma para acceder a la exoneración, que corresponda a menos de diez (10) SMMLV. En caso de encontrarse obligado a realizar el aporte parafiscal a favor del ICBF, se debe establecer el ingreso base de cotización (IBC) de acuerdo a los factores previstos en el hecho generador contenidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, es decir la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales en los casos en que esté pactado de manera expresa.(Negrillas y subrayas fuera del texto original)
Atendiendo a la interpretación del parágrafo 1o del Artículo 1 de la Ley 89 de 1989 y del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, el Concepto No. 11 de 2016, concluyó que para determinar el IBC para la liquidación del aporte parafiscal del 3% a favor del ICBF, deben tenerse en cuenta los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, es decir, aquellos factores que constituyen el salario.
Respecto de la determinación de la exoneración, esta Oficina concluyó, que la expresión "los trabajadores que devenguen" hace referencia a todos los emolumentos que perciben tanto los trabajadores como los empleados a la luz de los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, es decir factores salariales.
En este orden de ideas, la postura jurídica del Concepto 11 de 2016 coincide con la del concepto del Ministerio de Salud[1] el cual señala:
“Teniendo en cuenta el concepto anteriormente citado, según el cual para efectos de la exoneración establecida en los artículos 25 y 31 de la Ley 1607 de 2012 y artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, el término lo devengado hace alusión al salario percibido por el funcionario público, incluyendo en él, los factores que lo componen, tal y como lo prevé el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; en consecuencia y frente a la consulta, para estos efectos, no se tendría en cuenta la prima de navidad, ni prima de vacaciones por ser estos prestaciones sociales.”(Negrillas y subraya fuera del texto original)
El concepto de la Unidad de Pensiones y Parafiscales -UGPP[2], Radicado 201811202858611, va más allá del concepto del Ministerio de Salud y del Concepto No. 11 de 2016 de esta Oficina, al considerar que el término “devengado”, incluye todo lo percibido por el trabajador, es decir, pagos salariales y no salariales:
“En relación con el concepto de “devengado”, referido en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, en criterio de esta Unidad debe entenderse como todo lo recibido por el trabajador durante el mes, es decir, que comprende los pagos salariales y no salariales, en consideración a que la norma no hace ninguna distinción al respecto sino que fijó un límite equivalente en salarios mínimos para acceder a la exoneración sin embargo se excluyen de dicho concepto las prestaciones sociales de los títulos VIII y IX del CST, así como las indemnizaciones”.
Esta Oficina había elevado una consulta a la UGPP para que, entre otras cosas, definiera el significado de la palabra “devengado”, en el marco del artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, para lo cual, en comunicación con radicado 2201780013619742 del 26 de diciembre de 2017, la Unidad señaló:
“En relación con el concepto de “devengado”, encontramos que generalmente se le da la misma connotación con el de “salario” del artículo 127 del C.S.T., no obstante, la norma no hace esta precisión sino que fijó un referente en salarios mínimos para fijar el límite de la exoneración. Igualmente, los expertos en el manejo de la nómina de salarios asocian el “devengado” con el valor bruto del salario, es decir, el valor total de ingresos del trabajador en el mes sin deducciones.
Conforme con lo expuesto, en criterio de esta Unidad, el concepto devengado en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, debe entenderse como todo lo recibido por el trabajador durante el mes, es decir, que comprende los pagos salariales y no salariales, sin embargo, se excluyen de dicho concepto las prestaciones sociales de los títulos VIII y IX, y los pagos por indemnizaciones”
Los conceptos de la UGPP antes referidos, agregan elementos adicionales al concepto emitido por esta Oficina, al señalar que la palabra “devengado” para la liquidación de quienes deban realizar la contribución Parafiscal, debe extenderse a todo lo recibido por el trabajador durante el mes, es decir que compren de pagos salariales y no salariales, pero excluye los pagos de las prestaciones sociales comprendidas en los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo.
Por lo tanto, en atención a que la palabra devengado hace referencia al derecho que tiene un trabajador de percibir alguna retribución por razón de su trabajo, servicio u otro, y teniendo en cuenta el concepto No. 11 de 2016, emitido por esta dependencia, y los conceptos de la UGPP y el Ministerio de Salud, esta Oficina considera que cuando se trate de determinar la exoneración de aportes parafiscales a favor del ICBF, el concepto de devengado comprende pagos salariales y no salariales, excluyendo aquellos que impliquen prestaciones sociales.
Esto implica que existan pagos no salariales y que no constituyan prestaciones sociales que deban ser incluidas al momento de determinar la exoneración de los aportes Parafiscales. Por tanto, el Concepto No. 11 del 5 de febrero de 2016 se actualiza en los términos antes señalados.
2.3.4. Prestaciones Sociales de los empleados públicos y trabajadores que se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.
En atención a que las prestaciones sociales no se tienen en cuenta dentro del concepto de devengado para determinar la exoneración de aportes parafiscales a favor del ICBF, se hace necesario determinar qué pagos constituyen prestaciones sociales, tanto para los empleados públicos, como para los trabajadores que se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.
En concordancia con lo establecido en el Decreto 1045 de 1968, el Decreto 451 de 1984, el Decreto 4353 de 2004, el Decreto 3150 de 2005, la Ley 21 de 1982, Ley 70 de 1988, la Ley 100 de 1993, entre otros, el Departamento de la Función Pública, señaló en el Concepto Marco 02 del 15 de diciembre de 2014, que las prestaciones sociales de los empleados públicos son los siguientes:
“Tienen naturaleza de prestación social, las siguientes:
1. Vacaciones
2. Prima de vacaciones
3. Bonificación especial de recreación
4. Prima de navidad
5. Subsidio familiar
6. Auxilio de cesantías
7. Intereses a las cesantías (en el régimen con liquidación anual
8. Calzado y vestido de labor
9. Pensión de jubilación
10. Indemnización sustitutiva de Pensión de jubilación
11. Pensión de sobrevivientes
12. Auxilio de enfermedad
13. Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional
14. Auxilio funerario
15. Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, servicio odontológico
16. Pensión de invalidez
17. Indemnización sustitutiva de Pensión de invalidez
18. Auxilio de maternidad
19. Bonificación de dirección para Gobernadores y Alcaldes
20. Bonificación de dirección para altos funcionarios del Estado”
El Decreto 1919 de 2002, en el artículo 4 establece que el régimen de prestaciones mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata dicho Decreto[3] será el mismo para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
Ahora bien, para los trabajadores que se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones normativas laborales, las prestaciones sociales son aquellas comprendidas en el Título VIII y IX del mentado Código, es decir, las relacionadas con:
a) Accidentes de Trabajo y enfermedades
b) Auxilio monetario por enfermedad no profesional
c) Calzado y overoles para trabajadores
d) Protección a la maternidad
e) Gastos de entierro del trabajador
f) Auxilio de cesantía
g) Intereses a las cesantías
h) Pensión de jubilación
i) Auxilio por enfermedad no profesional e invalidez
j) Seguro de vida colectivo obligatorio
k) Prima de servicios[4]
l) Las referentes a los capítulos IV, Vil, VIII, IX, X, XI, XII del Título IX del Código Sustantivo del Trabajo.
m) En general todas las contenidas en el Sistema General de Seguridad Social
Las prestaciones sociales tienen la finalidad de asumir riesgos o gastos ordinarios del trabajador, mas no son una retribución por el servicio prestado. Esta distinción guarda relevancia cuando de fijar exenciones tributarias se trata, porque la contribución parafiscal del 3% a favor del ICBF, se liquida sobre todos los pagos que se deprenden de esa retribución por el servicio prestado mas no sobre los referentes a las prestaciones sociales.
3. CASO CONCRETO
Teniendo en cuenta los requerimientos de las Direcciones Regionales de Caldas y Bogotá, en la cual, algunas empresas solicitan la devolución de pago de lo no debido, porque al parecer, para establecer los trabajadores sobre los cuales se debía realizar la liquidación del aporte parafiscal del 3% a favor del ICBF y los que estaban exonerados, se tuvieron en cuenta factores salariales y prestacionales, y no exclusivamente factores salariales como lo señalan los conceptos de la UGPP y el Ministerio de Salud, esta Oficina se permite expresar que los factores que deben tenerse en cuenta para determinar la exoneración para el pago de los aportes parafiscales, establecido en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, son todos aquellos factores salariales y no salariales que ha recibido el trabajador en el mes, con exclusión de las prestaciones sociales y los pagos por indemnizaciones.
Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que para establecer el IBC para liquidar el 3% por concepto de contribución parafiscal a favor del ICBF, deben tenerse en cuenta únicamente los factores salariales, en los términos de la Ley laboral y el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978.
Sobre la solicitud de “actualizar el Concepto No. 11 de 2016” esta Oficina considera pertinente señalar que, las disposiciones allí consignadas se encuentran en armonía con los Conceptos de la UGPP y el Ministerio de Salud. Ahora bien, se acoge la interpretación del Concepto de la UGPP, lo que respecta al concepto de “devengado” del artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, que incluye factores salariales y no salariales salvo los pagos por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones.
Por lo tanto, los efectos jurídicos del presente Concepto rigen a partir de la suscripción del mismo y no pueden entenderse como retroactivos, por lo que no hay lugar a la devolución de saldos por pagos causados con fundamento en el Concepto No. 11 de 2016.
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
- Para determinar la exoneración en el pago de los aportes parafiscales a favor del ICBF, debe tenerse en cuenta que el trabajador debe devengar menos de 10 SMLMV. Por lo tanto, todo empleador, cuyos trabajadores que devenguen 10 SMLMV o más, está en la obligación de realizar el pago del 3% por concepto de tal contribución.
- El término “devengado” o “devengar”, incluye los factores salariales y no salariales, excluyendo únicamente los pagos por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones.
- Las prestaciones sociales no pueden ser tenidas en cuenta para determinar la exoneración del pago del aporte parafiscal que establece el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, toda vez que, no constituyen pagos dirigidos a retribuir el servicio, sino a asumir riesgos o gastos de otra naturaleza de los trabajadores, por lo que no se incluyen en el valor devengado de del trabajador o empleado.
- Para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales para empleadores cuyos trabajadores devenguen diez (10) o más SMLMV, el IBC deberá tener en cuenta únicamente los factores salariales en los términos de la Ley laboral y el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978.
- Teniendo en cuenta las competencias de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, esta oficina acoge el criterio de interpretación que se encuentran contenidos dos oficios emitidos por esa Entidad, con Radicados201711203761181 y 201811202858611, cuando señalan que el concepto de “devengado" del artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, para determinar la exoneración del pago del aporte parafiscal, debe entenderse como todo lo recibido por el trabajador durante el mes, es decir, que comprende los pagos salariales y no salariales, sin embargo, se deben excluir de dicho concepto, los pagos por prestaciones sociales e indemnizaciones.
- Los efectos jurídicos del presente Concepto rigen a partir de su suscripción, lo cual no implica la devolución de saldos por pagos causados con fundamento en el Concepto No. 11 de 2016 u otras interpretaciones diferentes a las dadas en este documento.
La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente
MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Ministerio de Salud. Concepto de la Subdirección de Operación de Aseguramiento en Salud del 12 de marzo de 2018, Radicado 201831200285321.
2. El Decreto 169 de 2008. Artículo 1. Literal B, establece: “B. Efectuar las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social. Para ello, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales recomendará estándares a los procesos de determinación y cobro que le corresponden a las administradoras y demás entidades del Sistema de Protección Social.”
3. Decreto 1919 de 2002. Artículo 1.-A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
4. Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 307. Carácter Jurídico. La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso.
