CONCEPTO 11 DE 2016

(febrero 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/526522

Bogotá, D.C.

MEMORANDO

En atención a la comunicación remitida en el oficio de radicado No. 2015-526522-1100 donde se solicita “...unificar criterios frente a la aplicación del Art. 1 del Decreto 1828 de 2013,..." resulta pertinente afirmar lo siguiente:

La Coordinadora del Grupo de Recaudo de la Regional Bogotá con el fin de aclarar criterios frente a varios procesos en curso, plantea varios cuestionamientos:

¿Debe entenderse que cuando la norma indica que sobre un trabajador que en un periodo el "total devengado" supere los diez salarios mínimos legales vigentes, el empleador está obligado al pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), independientemente de la calidad o denominación de los ingresos?

¿Que una vez determinada la obligación de pagar los aportes parafiscales, por quien en el periodo devengó o recibió más de diez salarios mínimos legales vigentes, se procede a determinar el ingreso base de cotización (IBC), depurando el total de los ingresos con los valores que no constituyen base para el pago de parafiscales?

¿Que la base así depurada corresponderá al IBC sobre el cual se liquidará y pagará el aporte parafiscal, aunque el IBC determinado sea inferior a los 10 salarios mínimos legales vigentes?; o ¿se debe depurar primero la totalidad de los ingresos devengados, con los ingresos que no constituyen base para liquidar y pagar los aportes parafiscales, para determinar un nuevo valor de "total devengado", para determinar si está o no obligado al pago de parafiscales sobre ese empleado?

Analizadas cada una de las inquietudes planteadas por parte de la Coordinadora del Grupo de Recaudo de la Regional Bogotá, y el marco normativo que determina los presupuestos fácticos y jurídicos para establecer cuándo aplica la exoneración de pago de aportes parafiscales del 3% con destino al ICBF, se procede a resolver las preguntas en los siguientes términos:

Frente al primer interrogante: Cuando el trabajador en un periodo determinado devengue más de diez (10) SMMLV surge la obligación por parte del empleador de realizar el aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF, previsto en el artículo 2 de la Ley 27 de 1974 modificado por el artículo 1 de la Ley 89 de 1988; obligación impuesta de manera expresa al empleador en el artículo 7 del Decreto Reglamentario 1828 de 2013 para determinar si el monto total efectivamente devengado por cada trabajador o empleado corresponde a un valor superior a diez (10) SMMLV.

Frente al segundo interrogante. Cuando el empleador determine que se encuentra obligado a realizar el aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF, debe proceder a depurar el ingreso base de cotización (IBC) excluyendo los pagos no constitutivos de salario. Para el efecto se tomarán de conformidad con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, que a su tenor literal señala: “Para efectos  de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Los pagos hechos en moneda extranjera; deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago….” (negrilla y subrayado fuera de texto). En lo relativo a los pactos de desalarización regulados en artículo 128_[1] del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, debe atenderse lo señalado en la Circular 018 de abril 16 de 2012 expedida por el Ministerio de Trabajo, en la cual los empleadores que presenten pactos de desalarización celebrados mediante acuerdo expreso con sus trabajadores, se entenderá que estos han sido otorgados de buena fe; no obstante, si del ejercicio de verificación se observa alguna situación que sugiera el desconocimiento de los derechos a favor del trabajador, se correrá traslado a la autoridad competente con el fin de que determine la existencia de posibles cláusulas ineficaces.

Frente al tercer interrogante. El Ingreso Base de Cotización (IBC) para liquidar el aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF, corresponde al valor sobre los factores que constituyen salario y descansos remunerados de Ley; aun cuando ésta base sea inferior a los 10 SMMLV, toda vez que el tope previsto en la norma se toma únicamente para determinar si da lugar a la exoneración del pago del aporte parafiscal. La previsión realizada en la norma al referirse a "...los trabajadores que devenguen..." permite concluir de manera inequívoca, que hace referencia a todos los emolumentos que perciben tanto los trabajadores como los empleados a la luz de los artículos 127,_[2] 129,_[3] 130_[4] del Código Sustantivo de Trabajo, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes que regulan la materia.

Así las cosas, es claro que el legislador en la redacción del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, no hizo alusión al termino ingreso base de cotización, el cual se determina mediante el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y solo se refirió al término que devenguen, para definir si está obligado no a realizar el aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF.

La Oficina asesora Jurídica concluye frente a los interrogantes planteados, que lo procedente para adelantar los procesos que actualmente, gestionan los Grupo de Recaudo de ICBF, es determinar de manera individual y mensual de acuerdo al valor devengado si cumple con los presupuestos facticos señalados en la norma para acceder a la exoneración, que corresponda a menos de diez (10) SMMLV. En caso de encontrarse obligado a realizar el aporte parafiscal a favor del ICBF, se debe establecer el ingreso base de cotización (IBC) de acuerdo a los factores previstos en el hecho generador contenidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, es decir la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales en los casos en que este pactado de manera expresa.

Igualmente es importante recordar que se encuentra vigente la Circular 002 de 2012, expedida por la Dirección General del ICBF para solicitud de conceptos, trámite que debe ser agotado en adelante por parte de la Regional Bogotá, con el fin de conservar la unidad doctrinal, jurisprudencial, y de interpretación normativa de conformidad, con la estructura orgánica del ICBF.

La presente respuesta tiene naturaleza  de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de-Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituidos por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LEONARDO ALFONSO PEREZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E)

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