CONCEPTO 202310400000002903 DE 2023
(enero 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
| Para: | ÁLVARO MANUEL GONZÁLEZ HOLLMAN Director de Primera Infancia |
| Asunto: | Aplicabilidad del Decreto 768 de 2022 al talento humano de las EAS |
| Fecha: | 17 de enero de 2023 |
Estimado doctor XXXXXX:
De manera atenta esta Oficina emite el concepto solicitado sobre la aplicabilidad del Decreto 768 de 2022 al talento humano que laboran en las Entidades Administradoras de Servicios en el marco de un contrato de aporte.
Previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y el numeral 4° del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a dar respuesta en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO
De acuerdo con lo expresado por la Dirección de Primera Infancia, se resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es aplicable el Decreto 768 de 2022 al talento humano que presta los servicios en el marco de un contrato de aporte? En caso afirmativo, ¿cómo se procedería con la elevación de los costos?
2. RUTA METODOLÓGICA PARA RESPONDER EL PROBLEMA JURÍDICO
Para dar respuesta al problema jurídico: (i) se establecerá el marco jurídico aplicable; (ii) se revisarán los antecedentes de la solicitud; y (iii) se realizará el respectivo análisis jurídico concerniente a la pregunta formulada y se presentará la respuesta respectiva.
2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE
Con el fin de resolver el asunto se tendrá en cuenta la disposición objeto de consulta, contenida en el Decreto 768 de 2022, así como las normas que rigen el Sistema de Riesgos Profesionales tales como el Decreto 1072 de 2015, el Decreto-ley 1295 de 1994 modificado por la Ley 1562 de 2012, entre otros. También se abordará la normatividad que rige al contrato de aporte implementado por el ICBF, tal como el Decreto 1084 de 2015.
2.2 ANTECEDENTES EXPUESTOS POR LA DIRECCIÓN DE PRIMERA INFANCIA
La Dirección de Primera Infancia informó en el escrito de solicitud de concepto que la Regional Bogotá había elevado una consulta respecto de la aplicación del Decreto 768 de 2022 al personal de talento humano que trabaja en la prestación de servicios en el marco de un contrato de aporte. Ello, por cuanto les fue remitida una comunicación por la ARL Positiva en la que se le indica que, “según el decreto 768 de 2022 a partir del mes de noviembre la actividad económica se actualizará. No obstante, dicho cambio tendrá afectaciones al valor de aporte, por lo cual solicitamos de manera comedida se brinden las orientaciones frente al aumento de costos en los aportes a riegos laborales
Así mismo, se indicó por la Regional Bogotá, que la tarifa de aporte para cubrir los riesgos laborales de los trabajadores que se venía pagando era la correspondiente a riesgo nivel I con un porcentaje del 0.522% y de acuerdo con el comunicado de Positiva Compañía de Seguros se pasaría a riesgo nivel 2 con un porcentaje de pago sobre la base del salario de 1.044%, hecho que incrementaría el valor de los costos de personal.
Frente al tema planteado la Dirección de Primera Infancia considera que teniendo en cuenta lo que dispuso el Decreto 768 de 2022, el mismo, cobija a los afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales (SGRL) Administradoras de Riesgos Laborales (ARL) y Operadores del PILA, por lo que sí aplica al personal contratado por la EAS. Así pues, se dilucidaría también que, los porcentajes de cotización a la ARL no han cambiado y en todo caso la norma entra en vigor desde que termina la transición definida en la misma norma, es decir el 16 de noviembre de 2022.
De acuerdo con lo anterior, la Dirección de Primera Infancia solicita la Oficina Asesora Jurídica se dé respuesta a los siguientes interrogantes:
1. ¿Esta norma aplica al personal contratado por las EAS en el marco de los contratos de aporte?
2. ¿Esta norma cambió los porcentajes de cotización a la ARL?
3. ¿A partir de que fecha (mes) se debe aplicar la norma?
3. ANÁLISIS JURÍDICO
3.1. NATURALEZA DEL CONTRATO DE APORTE Y SUS RECURSOS
Esta Oficina se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la naturaleza del contrato de aporte, al respecto en el concepto No. 11 del 7 de julio de 2021, señaló lo siguiente:
FAMILIAR Pública
“La Ley 7 de 1979, 'Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones', establece en el artículo 21 sus funciones, dentro de las cuales puede destacarse la señalada en el numeral 9, que en su literalidad dispone lo siguiente: 'Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo'.
Frente al particular, el artículo 2.4.3.2.7. del Decreto 1084 de 2015 dispuso que el ICBF podrá celebrar los contratos previamente mencionados, con instituciones de utilidad pública o social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos.
Como desarrollo de lo anterior y, atendiendo la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, dicho Decreto establece en el artículo 2.4.3.2.9. que el ICBF cuenta con la facultad de celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tales cuando el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios.
dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del ICBF. Su vigencia será anua, pero podrá prorrogarse de año en año. ''
En relación con los recursos que aporta el Instituto, en el marco de un contrato de aporte a una institución para la prestación de los servicios a su cargo, el Consejo de Estado en Sentencia del 11 de abril de 2019, tuvo la oportunidad de referirse sobre la naturaleza del contrato de aporte y los recursos destinados para la ejecución de los programas, al respecto dispuso:
“De particular naturaleza y régimen son también los recursos destinados a la ejecución de los contratos de aporte, pues en estos, es el ICBF quien entrega tales recursos (representados en dinero, inmuebles etc.) para que sea el contratista quien los utilice exclusivamente en el servicio de protección y asistencia integral, como lo dispone el artículo 127 del decreto comentado, independientemente de la naturaleza de los recursos, especialmente tratándose de dinero, estos no ingresan al patrimonio del contratista, pues continúan siendo del Estado -a través del iCBF- y están sujetos al seguimiento de la entidad pública. Esta circunstancia se hace más patente si se tiene en cuenta que, por regla general, derivada de las normas en cita, los contratos de aporte se celebran preferencialmente con entidades sin ánimo de lucro.'
Ahora bien, es necesario advertir que dentro del contrato de aporte el ICBF estima un presupuesto para la ejecución del servicio contratado, dentro de los costos estimados se encuentra el de talento humano, en relación con este, esta Oficina ha señalado lo siguiente(1)
“En el presente caso se consulta respecto a si los costos relacionados con el talento humano (administrativo, profesional y servicios generales) en la prestación del servicio público de bienestar familiar para las modalidades de restablecimiento de Derechos niños, niñas y adolescentes, deben ser asumidos por el operador o si, por el contrario, deben ser cargados al valor del cupo dentro del contrato de aportes.
(...)
Así las cosas, es claro que la institución deberá asumir el pago del personal de su dependencia que esté obligado a garantizar, en virtud de la exclusiva responsabilidad que le asiste a la institución en la prestación del servicio, motivo por el cual el valor pagado del cupo mes incluye el concepto de talento humano.”
De acuerdo con lo expuesto, la relación existente entre la institución prestadora del servicio y el ICBF está regulada por el contrato de aporte y es allí donde se dan los recursos y las directrices para la atención de los servicios contratados, siempre bajo los lineamientos del Instituto” En ese sentido, en relación con el pago del talento humano, le corresponde hacerlo a la institución prestadora del servicio, por concepto de la prestación de los servicios contratados, no obstante, estos costos los fija y cubre el ICBF, en el marco del contrato como parte del aporte dado a dicha Institución”
3”2” EL APORTE DE RIESGOS LABORALES (ARL)
De acuerdo con la Corte Constitucional(2) en Colombia, “el Sistema General de Riesgos Laborales está concebido como una estructura integrada por diversas entidades públicas y privadas, así como por normas sustanciales y procedimentales, destinadas a 'prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan'”(3)
Este objetivo tiene como propósito mejorar cada vez más las condiciones de seguridad y de salud que afrontan los empleados, para con ello procurar, no sólo la actividad laboral en condiciones de dignidad, sino también cubrir los costos generados por el acaecimiento de siniestros”(4)"
Con el fin de materializar lo anterior, el legislador estableció los siguientes objetivos del sistema General de Riesgos Profesionales:
“a) Establecer las actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la población trabajadora, protegiéndola contra los riesgos derivados de la organización del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo tales como los físicos, químicos, biológicos, ergonómicos, psicosociales, de saneamiento y de seguridad.
b) Fijar las prestaciones de atención de la salud de los trabajadores y las prestaciones económicas por incapacidad temporal a que haya lugar frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
c) Reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones económicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte de origen profesional.
d) Fortalecer las actividades tendientes a establecer el origen de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales y el control de los agentes de riesgos ocupacionales”.(5)
El Artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994 modificado por la Ley 1562 de 2012, dispuso quiénes debían afiliarse al Sistema General de Riesgos Laborales, al respecto señaló:
“a) En forma obligatoria:
1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.
2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son responsables conforme a la ley, del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados. Para tales efectos le son aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes y de igual forma le son aplicables las obligaciones en materia de salud ocupacional, incluyendo la conformación del Comité Paritario de Salud Ocupacional (Copaso).
(...)
b) En forma voluntaria:
Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población.”
Ahora bien, el parágrafo del artículo 28 del Decreto Ley 1295 de 1994 dispone que: “El Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, revisará periódicamente la tabla de clasificación de actividades económicas: cuando menos una vez cada tres (3) años, e incluirá o excluirá las actividades económicas de acuerdo al grado de nesgo de las mismas, para lo cual deberá tener en cuenta los criterios de salud ocupacional emitidos por entidades especializadas."
Adicionalmente, la Ley 1955 de 2019, en su artículo 197 adicionó el literal r) al artículo 46 del Decreto Ley 663 de 1993, por medio del cual se actualizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señaló como uno de los objetivos y criterios de la intervención del Gobierno Nacional en las actividades financiera y aseguradora, la de garantizar la suficiencia del Sistema General de Riesgos Laborales, a través de la actualización de las actividades económicas y los montos de cotización aplicables a estas.(6)
Como consecuencia de lo anterior se expidió el Decreto 768 de 2022 que tiene como fin actualizar la Tabla de Clasificación de Actividades Económicas para el Sistema General de Riesgos Laborales y, por ende, derogó el Decreto 1607 de 2002, que inicialmente la establecía.
La nueva normatividad dispuso que este se aplicará “a los afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales, a las Administradoras de Riesgos Laborales - ARL y a los operadores de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes -PILA.”
Y, así mismo, exceptuó de su aplicación a los trabajadores independientes que se afilien voluntariamente al Sistema General de Riesgos Laborales, a los cuales se aplicará la Tabla de Clasificación de Ocupaciones u Oficios más Representativos, establecida en el artículo 2.2.4.2.5.9 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.(7)
Así mismo, el mencionado precepto normativo en su artículo 6 señaló que “cuando por efecto de la actualización de la Tabla de Clasificación de Actividades Económicas, la clase de riesgo de la empresa sea modificada, esta deberá cotizar por el valor inicial que le corresponda conforme con lo previsto en el artículo 2.2.4.3.5 del Decreto 1072 de 2015 o la norma que lo modifique o sustituya.
En consecuencia de lo anterior, el Decreto 768 de 2022 estableció que las Administradoras de Riesgos Laborales - ARL, a partir de la fecha de entrada en vigencia de este le correspondería capacitar y asesorar a sus afiliados sobre la implementación de la Tabla de Actividades Económicas adoptada.(8)
Como consecuencia de la adopción de la nueva tabla de actividades económicas se dispuso que el Ministerio de Salud y Protección Social modificaría la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA y la implementaría dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del decreto, fecha a partir de la cual los aportantes comenzarían a cotizar conforme con la nueva tabla adoptada.(9)
En ese sentido el artículo 9 del Decreto estableció que este entraría en vigencia a partir de la fecha de su publicación (16 de mayo de 2022) y, en su lugar, derogaría el Decreto 1607 de 2002 vencido el plazo previsto en el artículo octavo, es decir 6 meses siguientes a la entrada en vigencia, esto es, 15 de noviembre de 2022.
Así las cosas, atendiendo lo dicho en precedencia, pasa esta Oficina a resolver las preguntas planteadas por la Dirección de Primera Infancia.
RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS FORMULADAS
1. ¿Esta norma aplica al personal contratado por las EAS en el marco de los contratos de aporte?
Como se dijo anteriormente, el Decreto 1084 de 2015 establece en el artículo 2.4.3.2.9. que el ICBF cuenta con la facultad de celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tales cuando el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del ICBF.”
En ese sentido la Entidad Administradora de Servicios es autónoma de contratar el personal bajo las modalidades contractuales aplicables según los servicios contratados en el marco de un contrato de aporte, por lo que se debe analizar, por parte de la EAS, si los trabajadores que prestan los servicios, se enmarcan en alguno de los supuestos del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994 modificado por la Ley 1562 de 2012, con el fin de determinar si les es aplicable el Decreto 768 de 2022, pues son los obligados a aportar al sistema de Riesgos Laborales.
En todo caso el Decreto 768 solo exceptuó de su aplicación a los trabajadores independientes que se afilien voluntariamente al Sistema General de Riesgos Laborales, a los cuales se aplicará la Tabla de Clasificación de Ocupaciones u Oficios más Representativos, establecida en el artículo 2.2.4.2.5.9 del Decreto 1072 de 2015.
2. ¿Esta norma cambió los porcentajes de cotización a la ARL?
De acuerdo con el Decreto 768 de 2022, lo que este actualizó fue la Tabla de Clasificación de Actividades Económicas mas no los porcentajes de cotización. Es decir que algunas actividades económicas se actualizaron en referencia al riesgo. No obstante, el porcentaje de cotización sigue siendo el establecido en el artículo 2.2.4.3.5 del Decreto 1072 de 2015, el cual señala:
“En desarrollo del artículo 27 del Decreto número 1295 de 1994, se adopta la siguiente tabla de cotizaciones para cada clase de riesgo:
TABLA DE COTIZACIONES MÍNIMAS Y MÁXIMAS
| CLASE DE RIESGO | VALOR MÍNIMO | VALOR INICIAL | VALOR MÁXIMO |
| I | 0.348% | 0.522% | 0.696% |
| II | 0.435% | 1.044% | 1.653% |
| III | 0.783% | 2.436% | 4.089% |
| IV | 1.740% | 4.350% | 6.060% |
| V | 3.219% | 6.960% | 8.700% |
(...)”
3. ¿A partir de que fecha (mes) se debe aplicar la norma?
El artículo 9 del Decreto 768 de 2022 señaló que este entraría en vigencia a partir de la fecha de su publicación (16 de mayo de 2022) y, en su lugar, derogaría el Decreto 1607 de 2002 vencido el plazo previsto en el artículo octavo, es decir 6 meses siguientes a la entrada en vigencia, esto es, 17 de noviembre de 2022, por lo que desde ese momento dicho Decreto debería comenzar a ser aplicado por los afiliados al Sistema de Riesgos Laborales- ARL.
En conclusión, el Decreto 768 de 2022 se aplica a los trabajadores dependiendo de la modalidad de contratación que tengan, quienes cotizarán con los porcentajes establecidos en el artículo 2.2.4.3.5 del Decreto 1072 de 2015, dependiendo del riesgo establecido para la actividad que realiza la empresa a la cual está vinculado.
Teniendo en cuenta que la relación de las EAS y el ICBF se rige en el marco de un contrato de aporte, la variación en la actividad económica dada en la clasificación adoptada por el Decreto 768 de 2022, puede tener consecuencias en el marco de la ejecución de los recursos entregados por el ICBF para la prestación del servicio, toda vez que, como se dijo en precedencia “es claro que la institución deberá asumir el pago del personal de su dependencia que esté obligado a garantizar, en virtud de la exclusiva responsabilidad que le asiste a la institución en la prestación del servicio, motivo por el cual el valor pagado del cupo mes incluye el concepto de talento humano. ''
En ese sentido, de haber una variación en la calificación del riesgo atendiendo a la actividad económica de las EAS, con las que se haya celebrado un contrato de aporte, que implique un aumento en los costos pagados por concepto de ARL de los trabajadores vinculados y que presten los servicios contratados, se debe acudir a la matriz de riesgo de los contratos de aporte con el fin de verificar quién asume el riesgo del cambio normativo o el aumento de los costos de la canasta por causales externas a las partes contratantes.
Una vez verificada la matriz, si este riesgo lo debe asumir el ICBF, este debe reconocer tal incremento a las EAS, para lo cual deberá suscribir los documentos que disponga la Dirección de Contratación para el efecto y, a su vez, verificar los diferentes rubros que componen la canasta de atención y los costos de referencia con el fin de determinar si el nuevo gasto se puede imputar a los rubros ya dispuestos.
Lo anterior, por cuanto el manejo contractual de esta ejecución de recursos corresponde a la Dirección de Contratación, pues, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 987 de 2012, es esa dependencia la encargada de: establecer los lineamientos jurídicos que en materia de contratación deben adelantar las Direcciones Regionales y demás dependencias del ICBF; liderar jurídicamente el proceso de contratación del ICBF en sus etapas pre contractual, contractual, de ejecución y post contractual y emitir los conceptos jurídicos en materia contractual que se requieran.(10)
La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
DANIEL EDUARDO LOZANO BOCANEGRA
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Concepto No. 37 de 2015 de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF.
2. Corte Constitucional, Sentencia 417 de 2017”
3. Ley 1562 de 2012, “por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud”, artículo 1.
4. En relación con las garantías que deben prestar los Estados en materia de salud y seguridad de los trabajadores, pueden verse, entre otras referencias del marco internacional de protección a los derechos humanos, las siguientes: (i) de la Organización Internacional del Trabajo, el Convenio 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores (1981); la Recomendación 164; el Protocolo 155 de 2002; y el Convenio 187 sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo de 2006” (ii) de la Organización de los Estados Americanos, la Conferencia Americana de Río de Janeiro (1947); el artículo 34 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos; el artículo 36 de la Convención Americana de Derechos Humanos; los artículos 7 y 9 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; las decisiones 583 y 584 del 7 de mayo de 2004, de la Comunidad de Países Andinos” En estos instrumentos se hace énfasis en la necesidad de tomar medidas de prevención, no sólo con el fin de procurar la salud y seguridad de los trabajadores, sino también, para evitar los costos que generan los siniestros laborales”
5. Decreto Ley 1295 de 1994, “por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”, artículo 2.
7. Artículo 2 del Decreto 768 de 2022.
8. Artículo 7 del Decreto 768 de 2022.
9. Artículo 8 del Decreto 768 de 2022.
