RESOLUCIÓN 3365 DE 2021
(junio 17)
Diario Oficial No. 51.708 de 17 de junio de 2021
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
Por medio de la cual se establece el proceso de devolución y/o compensaciones de aportes parafiscales por concepto de pago de lo no debido.
LA DIRECTORA GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, CECILIA DE LA FUENTE DE LLERAS,
en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, el artículo 113 de la Ley 6a de 1992, los artículos 2o y 5o de la Ley 1066 de 2006, el Decreto Reglamentario número 4473 de 2006 compilado en el Decreto Único Reglamentario número 1625 de 2016 y,
CONSIDERANDO:
Que de conformidad con el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, le corresponde a la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), ejercer las funciones relacionadas con la autonomía administrativa y financiera de que goza, en su condición de establecimiento público del orden nacional.
Que en atención a lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, una de las fuentes de recursos económicos del ICBF es el aporte parafiscal del 3% sobre las nóminas de salarios mensuales pagados por todos los empleadores públicos y privados, que no se encuentren exonerados de dicho pago. Lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario Nacional. (Adicionado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016).
Que el artículo 3o del Decreto número 3033 de 2013, establece el deber de las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social de verificar la exactitud y consistencia de la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes de las contribuciones que estas administran, para lo cual solicitarán de los aportantes, afiliados o beneficiarios las explicaciones y correcciones sobre las inconsistencias detectadas.
Que la precitada norma menciona que, si realizadas estas acciones los aportantes no corrigen las inconsistencias detectadas, informarán de este hecho a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) para que conforme con sus competencias, políticas, estrategias y procedimientos, adelante las acciones a que haya lugar.
Que en consideración con los fallos emitidos por el Consejo de Estado, Radicación: 11001-03-27-000-2018-00009-00 (23658) del 14 de agosto de 2019 y Radicación: 11001- 03-27-000-2018-00014-00 (23692) del 30 de julio de 2020, donde fueron declarados nulos los apartes “19-5” y “1.2.1.5.3.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017 (sector propiedad horizontal) y, las expresiones “19-4” y “y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto número 2150 de 2017(sector cooperativo) respectivamente, se hizo necesario evaluar por parte del ICBF, si los pagos realizados por los aportantes contemplados en los artículos 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario Nacional, constituían un pago de lo no debido.
Que según lo dispuesto en el artículo 2313 del Código Civil, el pago de lo no debido se configura cuando se han efectuado pagos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, constituyéndose así un enriquecimiento sin justa causa a favor de la Entidad y un empobrecimiento correlativo del aportante, lo cual genera la obligación de restituir los dineros.
Que los precitados fallos del Consejo de Estado generan que los fundamentos legales en los cuales se soportaban los pagos efectuados por los sectores cooperativo y propiedad horizontal (aporte parafiscal), desaparezcan del ordenamiento jurídico, encontrándonos frente a una situación de pago de lo no debido, circunstancia que además podría generar un interés legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1617 del Código Civil.
Que, en conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, Radicados número 202010420000116143 del 14 de agosto de 2020 y número 202010400000152203 del 29 de octubre de 2020, se precisó que “los pagos del aporte parafiscal 3% a favor del ICBF, realizados en virtud de la normatividad declarada en nulidad por el Honorable Consejo de Estado, se enmarcan en la figura del pago de lo no debido”.
Que teniendo en cuenta lo indicado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Radicado número 50408 de agosto de 2014, las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas frente a las cuales no cabe plantear discusión ante la administración ni ante la jurisdicción y, por el contrario, se entiende no consolidada una situación, cuando no ha sido debatida o se encuentra en discusión administrativa o litigio.
Que, frente a lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica puntualizó en los conceptos previamente mencionados que si una situación jurídica fue dirimida en sede administrativa o judicial y frente a ella no procede ningún recurso de ley, se entenderá consolidada, siempre y cuando el pago se haya realizado. Así las cosas, la devolución por concepto de pago de lo no debido, en virtud de los fallos previamente citados, procederá sólo frente a situaciones no consolidadas.
Que de conformidad con lo señalado en el artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8o de la Ley 791 de 2002, las solicitudes de devolución y/o compensación por pagos de lo no debido, deberán presentarse por los interesados, dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, es decir, dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que se efectuó el pago.
Que según lo establecido en el artículo 855 incisos 1 (modificado por el artículo 19 de la Ley 1430 de 2010) y 2 (adicionado por el artículo 47 de la Ley 962 de 2005) del Estatuto Tributario Nacional, la Administración de Impuestos deberá devolver, previa las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los cincuenta (50) días hábiles siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma. Este término aplica para la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso.
Que de acuerdo con lo señalado en el numeral 3 del artículo 857-1 del Estatuto Tributario, cuando a juicio del administrador exista un indicio de inexactitud en la declaración que genera el saldo a favor, en cuyo caso se dejará constancia escrita de las razones en que se fundamenta el indicio, o cuando no fuere posible confirmar la identidad, residencia o domicilio del contribuyente, el término para devolver o compensar se podrá suspender hasta por un máximo de noventa (90) días hábiles, para que la División de Fiscalización adelante la correspondiente investigación.
Que en cuanto a los procesos de devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales, la Circular Externa 9 de 2011 del Ministerio de la Protección Social dispuso que las solicitudes de devolución o reintegro de aportes deberán ser atendidas por cada una de las Entidades, quienes serán autónomas para determinar la pertinencia o no de las devoluciones solicitadas, sin autorización previa del Ministerio.
Que en virtud de dicha autonomía, la Resolución número 575 de 2016 del ICBF, “por la cual se establecen los lineamientos para efectuar el control de la adecuada, completa y oportuna liquidación, de las contribuciones parafiscales a favor del ICBF por parte de los aportantes y una adecuada colaboración interinstitucional con la UGPP”, reguló en el Capítulo VI lo relativo a la devolución de mayores valores pagados por concepto de aporte parafiscal.
Que jurisprudencial y tributariamente se ha sido entendido que existe diferencia entre pago de lo no debido y pago en exceso o mayor valor pagado, encontrando que el pago de lo no debido sucede cuando el contribuyente o aportante paga un impuesto o contribución que no fue considerado por la ley o no ostenta causa legal, mientras que el pago en exceso o mayor valor pagado se da cuando el contribuyente o aportante paga más de lo que la ley ha dispuesto. En razón a Jo anterior y a los fallos emitidos del Consejo de Estado, Radicación: 11001-03-27-000- 2018-00009-00 (23658) del 14 de agosto de 2019, y Radicación: 11001-03-27-000-2018-00014-00 (23692) del 30 de julio de 2020, el concepto de pago de lo no debido cobra vida jurídica al interior de los procesos del ICBF.
Que en atención a lo dispuesto en el artículo 1714 del Código Civil, la compensación es una de las formas de extinguir obligaciones recíprocas, donde concurren el mismo deudor y acreedor, para cuya operancia se requiere del cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 1715 ibídem, a saber, i). Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, ii). Que ambas deudas sean líquidas y, iii). Que ambas sean actualmente exigibles.
Que, en este contexto, el artículo 861 del Estatuto Tributario contempló la compensación de valores previa a la devolución de saldos, en los siguientes términos: “en todos los casos, la devolución de saldos a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable. En el mismo acto que ordene la devolución, se compensarán las deudas y obligaciones a cargo del contribuyente o responsable”.
Que, en virtud de lo anterior, es necesario establecer el procedimiento de devoluciones y/o compensaciones de aportes parafiscales del 3% a favor del ICBF, por concepto de pago de lo no debido, teniendo en cuenta que deberán ser presentadas dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. DEVOLUCIONES Y/O COMPENSACIONES POR PAGO DE LO NO DEBIDO. Para efectos de devolución y/o compensación de aportes parafiscales del 3% efectuados por los empleadores, se entenderá que el pago de lo no debido se constituye cuando un pago se realiza sin fundamento legal alguno o cuando este fue efectuado con sustento en normas que posteriormente fueron declaradas nulas por autoridad judicial competente con efectos ex tunc.
PARÁGRAFO. La devolución y/o compensación de aportes no procederá cuando el pago solicitado en devolución se enmarque en una situación jurídica consolidada.
ARTÍCULO 2o. SOLICITUD. Para tramitar las solicitudes de devoluciones y/o compensaciones por concepto de pago de lo no debido, debe mediar un requerimiento escrito presentado por el aportante ante la Dirección Regional donde tenga su domicilio principal, la cual deberá contener el valor y el período solicitados en devolución. Anexos a dicha solicitud, deberán ser allegados los documentos que permitan comprobar la situación que da origen a la petición.
PARÁGRAFO. En la misma solicitud de devolución de pago de lo no debido, el aportante podrá autorizar la respectiva compensación, en caso de existir obligaciones o cartera a favor del ICBF. De no manifestar expresamente dicha autorización, el ICBF procederá a realizar la compensación de oficio.
ARTÍCULO 3o. DOCUMENTOS REQUERIDOS PARA VERIFICAR LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD.
1. Formato F1.P29.GF Solicitud de Devolución de Aportes.
2. Certificado de existencia y representación legal actualizado, expedido por la autoridad competente, dentro de un término no mayor a 30 días anteriores a su presentación. En el caso de las personas naturales, copia de la cédula de ciudadanía o extranjería.
3. Registro Único Tributario (RUT) y fotocopia de la cédula de ciudadanía del representante legal de la empresa.
4. Copia de las declaraciones de renta de las vigencias por verificar.
5. Balance General y Estado de Resultados con auxiliares a 6 dígitos, con corte a 30 del mes del periodo por verificar, firmados por el representante legal y contador público o revisor fiscal, según disponga la ley.
6. Planillas mensuales de autoliquidación de aportes a la seguridad social (PILA).
7. Copias de las nóminas de los períodos sujetos a devolución.
8. Recibos de consignación de aportes parafiscales o comprobantes de pago electrónico.
9. Certificación del contador o revisor fiscal sobre las vacaciones pagadas o compensadas de cada uno de los trabajadores; en el caso de salario integral, deberá especificarse dicha situación; y anexarse además fotocopia de la tarjeta profesional vigente y certificado de antecedentes disciplinarios del profesional que certifica.
10. Copia de los contratos de trabajo, pactos de desalarización, convenciones colectivas, pactos colectivos y similares, según sea el caso.
11. Constancia de renovación del registro mercantil, en los casos previstos en la Ley 1429 de 2010.
ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Para efectos de solicitar la devolución y/o compensación por concepto de pago de lo no debido, el plazo será de cinco (5) años contados a partir de la fecha en que se efectuó dicho pago, de conformidad con la prescripción de la acción ejecutiva, establecida en el artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8o de la Ley 791 de 2002.
ARTÍCULO 5o. TRÁMITE. El ICBF deberá expedir el acto administrativo que ordena la devolución y/o compensación del pago de lo no debido, dentro de los cincuenta (50) días hábiles siguientes a la fecha de recepción de la solicitud, junto con los documentos requeridos en el artículo 3o de la presente resolución.
Una vez recibida la solicitud de devolución y/o compensación del pago de lo no debido por la Dirección Regional, el encargado de las funciones de recaudo solicitará al funcionario asesor de aportes efectuar el proceso de verificación de la exactitud y consistencia de la información suministrada por el aportante para la respectiva devolución y/o compensación, quien emitirá un Acta de Verificación de Aportes.
En la mencionada Acta se consignará la conclusión de la verificación de la información suministrada, la circunstancia que lleva al pago de lo no debido, el período y valor a devolver debidamente discriminados, conforme con la solicitud del aportante. Esta actuación administrativa es de trámite y se constituye como soporte para determinar la procedencia de la devolución del pago de lo no debido.
PARÁGRAFO 1o. El término para devolver y/o compensar el pago de lo no debido, podrá ser suspendido, mediante acto administrativo motivado, hasta por un máximo de noventa (90) días hábiles, cuando a juicio de la Entidad exista un indicio de inexactitud en el pago del aporte parafiscal y, por tanto, se requiera adelantar la respectiva verificación. En este caso, se dejará constancia de las razones en que se fundamenta el indicio en el respectivo acto administrativo.
PARÁGRAFO 2o. En el evento en que el aportante no adjunte con la solicitud de devolución los documentos requeridos en el presente acto administrativo, estos le serán requeridos por el coordinador del Grupo Financiero de la Regional y, en el caso de la Regional Bogotá, por el Coordinador del Grupo de Recaudo, por escrito, dentro de los (10) diez días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la solicitud, para que los allegue en un término máximo de un (1) mes. Luego de este término, de no hacerlos llegar, se considerará que el aportante ha desistido de su petición y se le informará al respecto mediante resolución motivada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1437 del 2011, el cual fuera modificado por el artículo 1 de la ley 1755 de 2015. El peticionario podrá solicitar antes del vencimiento del plazo concedido la prórroga del mismo, hasta por un término igual.
PARÁGRAFO 3o. En el proceso de verificación de la información suministrada por el aportante, para la respectiva devolución y/o compensación, se deberá comprobar que el valor solicitado como pago de lo no debido, no se encuentra enmarcado en situaciones jurídicamente consolidadas.
PARÁGRAFO 4o. El valor solicitado como devolución y/o compensación del pago de lo no debido debe constar mediante certificación de ingreso en las cuentas recaudadoras del ICBF, expedida por el coordinador financiero.
ARTÍCULO 6o. RESULTADO DE LA VERIFICACIÓN Y EMISIÓN DE RESOLUCIÓN. Emitida el Acta de Verificación de Aportes correspondiente y, atendiendo la misma, el Director Regional, mediante resolución motivada, ordenará la devolución y/o compensación de aportes parafiscales por concepto de pago de lo no debido. Si de la verificación de exactitud y consistencia de la información del pago del aporte resulta que no hay lugar al reconocimiento de pago de lo no debido, también, mediante resolución motivada, se resolverá no reconocer la reclamación.
PARÁGRAFO 1o. Cuando sean presentadas solicitudes de devolución de pago de lo no debido, después de transcurridos cinco (5) años de haberse realizado el pago, se emitirá resolución motivada, indicando la prescripción del derecho a reclamar, conforme con el artículo 2536 del Código Civil.
PARÁGRAFO 2o. La solicitud de devolución y/o compensación de pago de lo no debido deberá decidirse siempre mediante acto administrativo motivado, contra el que procederá recurso de reposición en los términos del artículo 76 del CPACA.
ARTÍCULO 7o. DE LA COMPENSACIÓN COMO MODO DE EXTINGUIR OBLIGACIONES. En todos los casos, la devolución del pago de lo no debido se efectuará una vez compensadas las obligaciones que estén a cargo del aportante y a favor del ICBF. En el mismo acto que se ordene la devolución, se compensarán las obligaciones a cargo.
Para tal efecto, el Coordinador del Grupo Financiero de la Regional o de recaudo en el caso de la Regional Bogotá, deberá verificar en los registros contables o de cartera del ICBF si aparecen a cargo del aportante obligaciones a favor del ICBF.
ARTÍCULO 8o. TRASLADO DE RECURSOS. El Grupo de Tesorería de la Dirección Financiera del ICBF, efectuará el pago correspondiente dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al recibo de la resolución que ordena la devolución y/o compensación, siempre y cuando esta cumpla con todos los requisitos para proceder con el mismo.
ARTÍCULO 9o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 17 de junio de 2021.
La Directora General,
LINA MARÍA ARBELÁEZ ARBELÁEZ.