DIRECTIVA 6 DE 2016
(marzo 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
"Por medio de la cual se adoptan directrices para la investigación y juzgamiento del delito de aborto"
La presente directiva establece los criterios que deben seguir los fiscales para la investigacion y el juzgamiento de los casos que traten sobre la posible comision del delito de aborto, tipificado en el articulo 122 del Codigo Penal(1). Con esta finalidad, en primer lugar, se haran algunas consideraciones para demostrar que el acceso a la interrupcion voluntaria del embarazo (en adelante IVE) es un derecho fundamental de las mujeres y niñas(2). Dicho derecho, en el caso colombiano esta limitado a tres causales que fueron despenalizadas por la Corte Constitucional y seran desarrolladas a lo largo del documento.
En el primer apartado, se retomaran argumentos formulados por importantes teoricas y algunas corrientes feministas que defienden el acceso a la IVE, porque constituye una de las principales formas de garantizar la autonomia sexual de las mujeres, que tradicionalmente ha intentado ser controlada por la familia, el Estado y en general la sociedad(3). Asi, poder decidir sobre su cuerpo reafirma la calidad de sujeto de derechos de las mujeres e impacta positivamente su participacion en los asuntos publicos del Estado.
En segundo lugar, se hara alusion al precedente sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, de acuerdo con el cual utilizar el derecho penal, bajo cualquier circunstancia, como un instrumento para obligarlas a continuar con la gestacion es una injerencia ilegitima por parte del Estado. Por esa razon, judicializar el aborto en todos los casos contraria la dignidad y autonomia de las mujeres, especialmente cuando, para citar un ejemplo representa un riesgo para su salud fisica y/o mental.
En tercer lugar, la directiva retomara lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, de acuerdo con la cual la IVE no puede ser penalizada en Colombia en los siguientes tres casos: "cuando la continuacion del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer (...) (ii) cuando exista grave malformacion del feto que haga inviable su vida (...); y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminacion artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas o de incesto(4). Alli se desarrollara el alcance y contenido de las tres causales.
El documento tambien se ocupara de explicar las reglas establecidas por la Corte Constitucional para el acceso a la IVE, especialmente lo referente a los requisitos que pueden ser exigidos a las mujeres De conformidad con esto, se sostendra que frente a las dos primeras causales (el riesgo para la vida o la salud de la mujer y la existencia de malformaciones del feto) los fiscales unicamente podran solicitar un certificado medico. Asi, debe entenderse que, cuando se trate de afectaciones a la salud mental, tambien se aceptaran los conceptos suscritos por psicologos o psicologas, pues la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la Ley 1090 de 2006 les reconoce el estatus de profesionales de la salud(5).
Por otra parte, en relacion con la tercera causal (acceso carnal violento, entre otros delitos) los fiscales deberan verificar en los sistemas misionales de la Entidad que existe una denuncia penal por las conductas punibles que dieron lugar a la configuracion de la causal. En caso de que la mujer no haya puesto el hecho de violencia sexual en conocimiento de la Fiscalia General de la Nacion, el fiscal no puede exigirle a la mujer que interponga la denuncia, sino que debera iniciar la investigacion penal de oficio(6). Todo esto, bajo el entendido de que cualquier solicitud adicional representa una violacion a los derechos de las mujeres, especialmente al derecho a la IVE que ha sido reafirmado por la Corte Constitucional de conformidad con los tres supuestos senalados durante la presente directiva
La directiva establecera tambien ciertos criterios en relacion con la manera en la que los fiscales deben abordar los casos de mujeres en situacion de discapacidad. Lo anterior, atendiendo a que son sujetos de proteccion constitucional reforzada como consecuencia de los mandatos de igualdad ante la ley, prohibicion de discriminacion y promocion y proteccion de grupos tradicionalmente discriminados(7).
En cuarto lugar, la directiva abordara la garantia del derecho a la intimidad que debe orientar el proceso penal cuando se investiga la presunta comision del delito de aborto. Dicho tema es de especial importancia, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha sido enfatica en sostener que "la decision de una mujer de interrumpir voluntariamente su embarazo.en las condiciones de la sentencia C-355 de 2006- pertenece a la esfera intima o privada y, en consecuencia, no se trata de un asunto de interes publico o general(8). En tales circunstancias, existen consideraciones especificas frente a la realizacion de audiencias, el uso de seudonimos e iniciales en los procesos, entre otros aspectos orientados a preservar los derechos de las mujeres, ninas y adolescentes(9).
Ademas, cuando se trata de casos que involucran la historia chnica de la mujer el deber de reserva es mayor, ya que es claro que "las personas tienen derecho a mantener en reserva la informacion relativa a su estado de salud(10). Por esa razon, existen "instituciones corno la inviolabilidad del secreto medico y de la historia clinica"(11).
En quinto lugar, la directiva reiterara que el secreto profesional se encuentra protegido directamente por el articulo 74 de la Constitucion Politica, lo cual genera que "no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por el revelarlo o abstenerse de hacerlo(12). Esto implica que los fiscales no deben presentar ante el juez medios de prueba que son ilegales por provenir, por ejemplo, de una denuncia hecha por el medico que atendio a una mujer despues de haberse practicado un aborto.
Por ultimo, esta directiva senala que una vez se hayan verificado los requisitos para probar que la IVE se enmarca dentro de alguna de las tres causales avaladas por la Corte Constitucional, podra proceder la decision de inadmision de la denuncia. No obstante, en aquellos eventos en los cuales a la fecha de expedicion del presente documento ya se hubieren realizado imputaciones o incluso audiencias posteriores de circunstancias facticas que se enmarquen dentro de lo descrito aqui, los fiscales podran evaluar la posibilidad de archivar la investigacion o solicitar su preclusion. Tambien podran acudir a mecanismos de terminacion anticipada del proceso como el principio de oportunidad, si el hecho no se enmarca dentro de algunas de las tres hipotesis despenalizadas por la Corte Constitucional.
1. Una vez se tenga conocimiento de la posible comision del delito de aborto, lo primero que deben hacer los fiscales es verificar si la conducta se enmarca dentro de algunas de las tres causales que fueron despenalizadas por la Corte Constitucional. A saber: (i) cuando la continuacion del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer (...) (ii) cuando exista grave malformacion del feto que haga inviable su vida (...); y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminacion artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas, o de incesto"(13)
2. La jurisprudencia constitucional ha sido enfatica en senalar que el acceso a la IVE, en los tres casos despenalizados por la Corte Constitucional es un derecho fundamental de las mujeres y ninas(14).
3. En aquellos casos en los cuales la IVE se haya practicado porque constituye un riesgo para la vida o la salud de la mujer, unicamente se solicitara un certificado medico. Cuando se trata de afectaciones a la salud mental, dicha certificacion tambien podra estar suscrita por un psicologo o un psiquiatra, que no tiene que estar adscrito a la EPS a la cual la mujer esta afiliada.
4. El certificado medico o psicologico bastara como medio de prueba para establecer si se esta ante una de las hipotesis de atipicidad del aborto. Solo en caso de que no exista el certificado podra acudirse a cualquier otro documento o actividad investigativa con la cual soportar dicho criterio medico, si es del caso
5. Los fiscales no deberan emitir ningun juicio de valor sobre el certificado medico o psicologico presentado por la mujer. Las consideraciones sobre si ella sufre o no afectaciones fisicas y/o mentales, asi como cualquier valoracion sobre el estado de salud del feto, son asuntos que le corresponde analizar exclusivamente a los profesionales de la salud.
6. En los casos en los cuales la mujer opto por la IVE debido a las malformaciones del feto que hacian inviable su vida extrauterina, los fiscales unicamente solicitaran un certificado medico que asi lo constate.
7. Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminacion artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas, o de incesto, correspondera al fiscal verificar que existe una denuncia por estos hechos. En caso de que no exista tal denuncia, el fiscal iniciara la noticia criminal de oficio.
8. Las causales despenalizadas por la Corte Constitucional son autonomas e independientes. Esto quiere decir que los fiscales no deben solicitar los certificados medicos (ya sea de la mujer o del feto) cuando la mujer se encuentre bajo la causal de acceso carnal violento y viceversa. La entrega de alguno de los dos documentos bastara para que se constate que la IVE fue legal.
9. Bajo ninguna circunstancia los fiscales podran revelar informacion que viole el derecho a la intimidad de la mujer, nina o adolescente que haya accedido a la IVE. Dentro de los datos que seran reservados se incluye su nombre, documento de identificacion, lugar de residencia, numeros telefonicos, nombres de familiares, hijos, conyuges o companeros, instituciones de salud, personal medico que la atendio y su historia chulea.
10. Las mujeres con discapacidad tienen derecho a la reserva de su Identidad en el marco de una investigacion penal, en las mismas condiciones que las mujeres sin discapacidad Esto incluye la reserva de sus datos frente a sus familiares y acompanantes.
11. La reserva judicial en los casos en los cuales se investiga el delito de aborto "se debera asegurar tambien a traves de la limitacion del acceso al expediente a las partes del proceso, quienes de todos modos deben guardar la misma reserva"(15). Por consiguiente, los fiscales que tengan a su cargo el expediente deberan respetar su caracter reservado.
12. Los fiscales y funcionarios judiciales tomaran todas las medidas necesarias para proteger a las mujeres, ninas y adolescentes de ser expuestas publicamente, o de cualquier situacion que les genere afectaciones psicologicas por violacion a su derecho a la intimidad.
13. Los fiscales deberan informarle a las mujeres, adolescentes y ninas victimas de violencia sexual que tienen derecho a la atencion de urgencia y a los demas procedimientos en materia de salud (dentro de los cuales se encuentra la asesoria sobre IVE) contemplados en el Protocolo de Atencion Integral a las Victimas de Violencia Sexual Cuando se trate de ninas, y adolescentes el fiscal no podra exigirle o pedirle que interrumpa su embarazo pues es claro que a pesar de la minona de edad, ellas son titulares de derechos sexuales y reproductivos. Sera voluntariamente, y previo una asesoria idonea, que ellas podran decidir si interrumpen o no su embarazo
14. Los fiscales deberan desplegar todas las medidas posibles destinadas a garantizar la comunicacion adecuada con las personas con discapacidad que se acerquen a la Fiscalia o que sean sujetas a investigacion por el delito de aborto. Dichos ajustes pueden incluir la facilitacion de texto en gran formato, la construccion de textos de facil lectura (redaccion en terminos sencillos), el uso de pictogramas, la ampliacion de los tiempos de entrevista, la busqueda de espacios que preserven la intimidad de las personas con discapacidad y de interpretes en lengua de senas colombiana, entre otros.
15. Los fiscales podran apoyarse en organizaciones gubernamentales y no gubernamentales para solicitar el acompanamiento de interpretes que faciliten las entrevistas de las personas con discapacidad. Entre las organizaciones gubernamentales a las que pueden pedir apoyo esta el Instituto Nacional para Ciegos (INCI) el Instituto Nacional para Sordos (INSOR) la Asociacion Colombiana de Sordo Ciegos (SURCODE) y el Centro de Relevo (Ver: Anexo 1).
16. Los fiscales deben preguntarle a la mujer con discapacidad si desea tener acompanante en las audiencias o entrevistas. Esto solo debe permitirse si la mujer asi lo manifiesta. En el caso de que la persona comparezca acompanada, se recomienda siempre dirigirse a la persona con discapacidad y no a su acompanante, con el fin de propender por la garantia de su dignidad y autonomia
17. Los fiscales no siempre deberan hacer presunciones frente a la causal de violencia sexual en personas con discapacidad. La presencia de una discapacidad no necesariamente anula la capacidad de la mujer para consentir relaciones sexuales. Esto dependera de cada caso en concreto. Sin embargo, si una mujer con discapacidad o su cuidador (a) manifiesta que fue victima de violencia sexual, los fiscales deberan iniciar de oficio la noticia criminal.
18. Cuando se trate de personas con discapacidad, los fiscales no deberan hacer presunciones frente a la causal de malformaciones incompatibles con la vida del feto o la causal salud fisica o mental. La presencia de una discapacidad no necesariamente implica que la mujer este automaticamente bajo alguna de estas dos causales. Para su verificacion se debera contar con los mismos requisitos previstos en esta directiva
19. Cuando haya ninas o adolescentes involucradas en casos de IVE, los fiscales garantizaran que no se les exponga publicamente ni frente a su agresor. En esas circunstancias, "se utilizara cualquier medio tecnologico y se verificara que (...) [la] nina o adolescente se encuentre acompanada de un profesional especializado"(16).
20. En Colombia no existe ningun limite temporal para la practica de la IVE que se enmarque dentro de las 3 causales despenalizadas por la Corte Constitucional. Esto quiere decir que, con independencia de la semana gestacional en la que se encuentre la mujer, los fiscales nunca podran pedir requisitos adicionales a los enunciados en la presente directiva y deberan inadmitir la denuncia.
21. Los fiscales deben abstenerse de practicar entrevistas o solicitar testimonios de profesionales de la salud en los que se indague sobre hechos que son de su conocimiento en razon de su ejercicio profesional, ya que estallan conminandolos a violentar el secreto profesional. Sobre esto, "el Codigo de Procedimiento Penal senala en el articulo 68 que no estan obligados a la denuncia de un delito quien tenga conocimiento de la realizacion de una conducta punible con ocasion del secreto profesional. De la misma manera, el articulo 385 dispone que no deben rendir testimonio aquellos que tienen noticia de los hechos en razon de su profesion"(17).
22. Los fiscales deben darle instrucciones a los miembros de policia judicial para que, durante la practica de entrevistas le informen a los profesionales de la salud que no podran violar el secreto profesional. Al respecto, es importante recordar que tal como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional "esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por el, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Esta obligado a guardarlo"(18).
23. En los casos de mujeres embarazadas que tengan el virus del Zika debe entenderse que pueden solicitar la IVE tras haber sido informadas adecuadamente por el medico de las implicaciones y riesgos existentes. El acceso a la IVE dependera de que, debido al padecimiento del virus, su situacion se enmarque dentro de alguna de las causales despenalizadas por la Corte Constitucional.
24. En aquellas situaciones en las que se cumpla con los requisitos enunciados anteriormente, es decir, que la practica de la IVE se enmarque dentro de alguna de las tres causales debidamente probadas, los fiscales inadmitiran el caso por atipicidad de la conducta.
25. En los eventos en los cuales a la fecha de expedicion de la presente directiva ya se hubieren realizado imputaciones que se enmarquen dentro de las causales descritas aqui, los fiscales deberan evaluar si precluyen la investigacion. En los casos que se encuentren en etapa de acusacion o audiencias posteriores, el fiscal podra solicitar la absolucion perentoria de la investigacion.
26. En aquellas situaciones en las cuales los hechos no se enmarquen dentro de alguna de las tres hipotesis despenalizadas por la Corte Constitucional, debera evaluarse la aplicabilidad del principio de oportunidad.
2. Palabras clave.
Aborto, interrupcion voluntaria del embarazo (IVE), derechos sexuales y reproductivos, inadmision, riesgo para la salud de la mujer, denuncia penal, certificado medico, derecho a la intimidad, derechos de las ninas y adolescentes, principio de oportunidad, preclusion.
En la primera parte del presente documento, se reconoce que la discusion en relacion con el aborto aborda diferentes ternas que son de suma importancia para los derechos de las mujeres. La IVE, como lo resaltan algunas teorias feministas, debe interpretarse como un asunto intimamente ligado a la libertad para decidir sobre el cuerpo y la sexualidad.
El aborto es un problema de salud publica que tiene importantes consecuencias en la mortalidad materna y en los derechos de las mujeres con menos recursos economicos. Eso implica que la IVE no puede traducirse en la criminalizacion de los grupos y marginados, por lo cual es indispensable abordarla como un tema de derechos humanos que involucra la intimidad y libertad de las mujeres, asi como la garantia de sus derechos reproductivos.
En la segunda parte, la IVE se analizara desde una perspectiva constitucional, para lo cual se resaltaran algunos elementos principales de la sentencia C-355 de 2006, asi como pronunciamientos posteriores que son de suma importancia. Todo esto con la finalidad de reiterar que la prohibicion absoluta del aborto anula los derechos de las mujeres y por ende, resulta desproporcionad(19).
Asi, si bien tanto algunas teonas feministas como los pronunciamientos internacionales reconocen correctamente que la IVE es un derecho, la Corte Constitucional senalo que unicamente recibiria esa connotacion y no podria ser penalizaba bajo las siguientes tres hipotesis: "(i) cuando la continuacion del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer (...) (ii) cuando exista grave malformacion del feto que haga inviable su vida ( ); y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminacion artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas o de incesto"(20).
Con el objetivo de explicar lo anterior, en la tercera parte se realizara un analisis de cada una de las causales y de las reglas establecidas por la Corte Constitucional para el acceso a la IVE. En ese apartado, se hara especial enfasis en los requisitos que pueden ser exigidos a las mujeres y los estandares que deben guiar las actuaciones de los fiscales cuando los casos de IVE involucran a ninas y a adolescentes, asi como mujeres en situacion de discapacidad.
En cuarto lugar, la directiva abordara la garantia del derecho a la intimidad que debe orientar el proceso penal cuando se investiga la presunta comision del delito de aborto. Dicho tema sera fundamental, especialmente si involucra la revision de la historia clinica de las mujeres.
En quinto lugar, el documento aborda los fundamentos constitucionales del secreto profesional y hace especial enfasis en que los fiscales no deben presentar medios de prueba obtenidos en razon de su violacion en tanto son ilicitos.
Finalmente, el presente documento sostendra que procede segun sea el caso la inadmision, el archivo o la preclusion, si se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos dentro de alguna de las tres causales despenalizadas por la Corte Constitucional. Tambien, se explicara como y bajo que causal procede la aplicacion del principio de oportunidad cuando la conducta de la mujer no este enmarcada en ninguna de esas hipotesis.
A. ASPECTOS GENERALES DEL DELITO DE ABORTO EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA.
Las discusiones en relacion con el aborto generan diversas posturas eticas, politicas, juridicas, religiosas, entre otras Por ello, el presente apartado abordara la IVE desde distintos ambitos. Con esta finalidad, en la primera parte se retomaran teorias feministas en las cuales se cuestiona la manera en la que la sexualidad de la mujer es controlada tanto en la esfera privada como publica. Segundo, se demostrara que la IVE es un derecho de las mujeres estrechamente ligado a la libertad, la igualdad y los derechos sexuales y reproductivos. Tercero, se mencionara la manera en la que el derecho internacional de los derechos humanos entiende la IVE Y cuarto, se abordara el aborto inseguro como un problema de salud publica.
1. Perspectivas feministas en relación con el aborto
Desde el liberalismo clasico, la division tradicional entre lo publico y lo privado implica que dentro de esta ultima esfera el Estado no debe intervenir, ya que no pueden existir "interferencias externas que restringiran la libertad de las personas"(21) La diferencia que se aduce es que lo "publico alude a lo que es de interes o utilidad comun a todos, lo que atane al colectivo, lo que concierne a la comunidad, en oposicion a lo privado, entendido como aquello que refiere a la utilidad e interes individuales"(22)
A tal postulado, algunas teorias feministas responden que precisamente esa distincion desconoce que, por un lado, las mujeres han estado relegadas al espacio de lo privado, y por el otro, que inclusive alli los hombres ocupan una posicion privilegiada. Asi lo han sostenido diversos estudios al decir que al interior de la familia existe una "superioridad y dominio masculino (...) que presupone la responsabilidad femenina de la esfera domestica"(23) En palabras de ciertos movimientos feministas:
El derecho de las personas, supuestamente adultas, masculinas, jefes de hogar, a la "privacidad" se traduce implicitamente en el derecho a controlar a las otras personas dentro de su esfera privada, quienes por su condicion de mujeres o menores de edad, no gozan de este mismo derecho de libertad de control dentro de su esfera"(24).
Relegar al ambito de lo privado lo que se considera que son los "asuntos femeninos", tales como la reproduccion, genera dos cosas. Primero, alimenta la falsa creencia de que lo que ocurre dentro de la familia opera por igual frente a todos sus integrantes lo cual ignora que al interior hay relaciones de poder en las que tradicionalmente las mujeres han estado subordinadas y en las que su sexualidad es controlada(25). Y segundo, impide que ellas puedan exigir en el ambito de lo publico que el Estado garantice que las decisiones sobre su cuerpo, como por ejemplo, interrumpir su embarazo, seran respetadas. En terminos similares lo sostienen las teorias feministas al afirmar que:
"El aborto ha sido enmarcado en la esfera privada de la division publico/privado, como un asunto individual, y no publico. Como consecuencia, es dificil para las mujeres reclamar este derecho a lo publico(26)"
Por consiguiente, garantizar que las mujeres tengan pleno derecho a decidir sobre su reproduccion es una de las principales luchas de los movimientos feministas, precisamente porque su autonomia sexual ha intentado ser controlada por la familia, el Estado y en general la sociedad(27). Muestra de ello, es que la reproduccion femenina es un asunto regulado por instrumentos, como por ejemplo el derecho penal, para no permitir que ellas puedan decidir libremente si desean continuar o no con un embarazo no deseado.
Sobre este asunto, diversas corrientes feministas sostienen que "el derecho penal ha generado tipos penales enmarcados en estructuras de poder fuertemente enraizadas Esto se debe a que de acuerdo con tales tipos penales, la mujer es valorada y controlada a partir de su sexualidad y de su rol reproductivo, [como en el caso de la penalizacion del aborto(29).
Mantener tipos penales que impiden que las mujeres decidan libre y autonomamente que hacer con su cuerpo, impacta directa y negativamente sus derechos, incluso en otros ambitos de sus vidas Asi, la penalizacion del aborto no unicamente genera consecuencias negativas dentro de lo que se considera "la esfera privada", sino que dificulta su ejercicio como sujetos de derechos y ciudadanas en lo publico. La doctrina ha sostenido que:
"La igualdad y el estatus de las mujeres dentro de la sociedad estan directamente ligados con el disfrute de sus derechos reproductivos. Sin la capacidad de tomar decisiones basicas respecto de sus cuerpos y de sus vidas, las mujeres no pueden disfrutar de su derecho a participar en instituciones educacionales, en la fuerza laboral o en la esfera politica"(30).
De acuerdo con lo anterior, garantizar el acceso a la IVE impacta positivamente la participacion de la mujer en la esfera publica y politica, ya que no es posible garantizar que una persona se involucre en la vida publica si el Estado ni siquiera le permite tomar decisiones sobre los aspectos mas basicos de su intimidad. De alli la importancia "del derecho de la mujer a la autodeterminacion reproductiva y a elegir libremente el numero de hijos que quiere tener y el intervalo entre ellos, como asi lo han reconocidos las diferentes convenciones internacionales''(31).
En consecuencia, al entender que la PIE corresponde al ejercicio de los derechos de las mujeres, especificamente de los derechos sexuales y reproductivos, su garantia por parte del Estado cobra total importancia. En el siguiente capitulo se hablara mas ampliamente de este asunto.
2. El aborto desde una perspectiva de derechos de las mujeres
La practica del aborto involucra la garantia de diversos derechos de las mujeres. Dentro de ellos, el primero y mas obvio, es la libertad, por cuanto "las restricciones de legislaciones que penalizan total o parcialmente el aborto son una limitacion de la libertad de las mujeres para tornar decisiones frente a su vida, a su cuerpo a su sexualidad y reproduccion(32).
Lo anterior genera una consecuencia adicional, y es que al coartar la libertad de las mujeres de interrumpir su embarazo, se vulnera tambien su derecho a la igualdad, consagrado en el articulo 13 de la Constitucion. La doctrina ha sido enfatica en sostener lo siguiente:
"La penalizacion del aborto es una violacion de la igualdad entre mujeres y hombres y una expresion de la discriminacion en razon del sexo, debido a que criminaliza una practica medica que unicamente necesitan las mujeres. Ademas, dicha penalizacion se sustenta en creencias, estereotipos y roles tradicionales de genero, que son sexistas e inequitativos para las mujeres"(33).
En ese sentido, la penalizacion del aborto reafirma el estereotipo de que las mujeres deben ejercer en todos los casos, el rol que les esta asignado socialmente, es decir, el de la maternidad. Aceptar algo semejante, genera que con base en criterios sospechosos por genero y sexo, se penalice una conducta en la que exclusivamente pueden incurrir ellas.
Finalmente, en relacion con el derecho a la salud, no se debe olvidar que "toda persona tiene derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud fisica y mental y a un nivel de vida adecuado que le asegure su bienestar y el de su familia"(34). Esto se encuentra vinculado, especialmente en el caso de las mujeres, a los derechos sexuales,y reproductivos.
a) Derechos reproductivos de las mujeres
Los derechos reproductivos han sido definidos como "la capacidad que tiene toda persona sin distincion alguna, de decidir sobre su reproduccion, y (...) de incorporar las condiciones y los medios adecuados para llevar a la practica esas decisiones, y poder asi, efectuar un proceso de autodeterminacion reproductiva"(35).
Los derechos reproductivos se componen de dos principios. El primero, es el derecho a la atencion en salud reproductiva, y el segundo, el derecho a la autodeterminacion reproductiva(36). A continuacion se desarrollaran tales aspectos.
i. El derecho a la atencion en salud reproductiva
El derecho a la atencion en salud reproductiva, ligado a la salud y a la vida, se encuentra consagrado en diversos instrumentos internacionales. Ejemplo de ello es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, el Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales y, especificamente en relacion con las mujeres, la Convencion sobre la Eliminacion de Todas las Formas de Discriminacion contra la Mujer (CEDAW).
Frente a este derecho se ha dicho que "dado que la atencion en salud reproductiva resulta fundamental para el bienestar de las mujeres, los Estados deben tomar medidas positivas para asegurar que dicha atencion se encuentre disponible y resulte accesible a todas las mujeres(37). Eso se debe a que a traves de su garantia podra asegurarse que las mujeres puedan acceder a servicios de salud seguros, dentro de los cuales se encuentra la posibilidad de abortar, el uso de anticonceptivos el tratamiento de enfermedades de transmision sexual entre otros(38).
El derecho a la atencion en salud reproductiva esta intimamente ligado al principio de no discriminacion. Al respecto, el Comite de la CEDAW ha sostenido que los Estados parte, como Colombia, deben adoptar:
"Las medidas apropiadas para eliminar la discriminacion contra la mujer en la esfera de la atencion medica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencion medica, inclusive aquellos que se refieren a la planificacion familiar"(39).
Lo anterior se encuentra plenamente vinculado con el derecho a la IVE de las mujeres. Esto se debe a que el aborto hace parte de la garantia de los derechos reproductivos, en relacion con los cuales los Estados deben anular cualquier obstaculo o barrera para su acceso. Asi el Comite de la CEDAW ha afirmado lo siguiente:
"Los Estados Partes no deben restringir el acceso de la mujer a los servicios de atencion medica ni a los dispensarios que los prestan por el hecho de carecer de autorizacion de su esposo, su companero, sus padres o las autoridades de salud, por no estar casada o por su condicion de mujer. El acceso de la mujer a una adecuada atencion medica tropieza tambien con otros obstaculos, como las leyes qpe penalizan ciertas intervenciones medicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas intervenciones"(40) (subraya fuera del texto).
En ese sentido, cuando el Comite de la CEDAW habla sobre intervenciones medicas que unicamente afectaii a las mujeres, esta haciendo referencia a las "barreras legales a la salud reproductiva [dentro de las que] se encuentran las leyes que prohiben el aborto y penalizan la esterilizacion voluntaria"(41).
Por consiguiente, garantizar el derecho a la atencion en salud reproductiva implica que los servicios de interrupcion voluntaria del embarazo deben hacer parte de la oferta a la que pueden acceder las mujeres. Eso esta intimamente ligado con la prohibicion de que los Estados limiten los tratamientos o las intervenciones medicas que unicamente las afectan a ellas, como el aborto, pues amenaza con convertirse en una medida discriminatoria que atenta contra sus derechos.
ii. El derecho a la autodeterminación reproductiva
El derecho a la autodeterminacion reproductiva esta compuesto a su vez por otros derechos, dentro de ellos "el derecho a la integridad fisica, el derecho a la intimidad, el derecho a planificar la propia familia, y el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coercion que afectan la vida sexual o reproductiva de una mujer"(42).
En relacion con la importancia de que las mujeres no sean coaccionadas a tomar determinadas decisiones sobre la posibilidad, y no la obligacion, de ser madres se ha dicho que:
"La autodeterminacion reproductiva tambien implica el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coercion que afectan la vida sexual o reproductiva de las mujeres. El Programa de Accion de la CIPD indica que las mujeres tienen derecho a "adoptar decisiones relativas a la reproduccion sin sufrir discriminacion, coacciones ni violencia"(43).
La autodeterminacion reproductiva implica entonces, que las mujeres deben poder decidir libremente sobre "el numero de hijos y el espaciamiento entre los nacimientos y a contar con la informacion y los medios necesarios para hacerlo(44). Como consecuencia de esto no puede haber injerencias externas, ya sea por parte del Estado como de los particulares, sobre la decision de continuar o no con un embarazo.
Lo anterior genera a su vez que la decision de acceder a la IVF no deba ser estigmatizada socialmente. No es aceptable que las mujeres que decidan abortar sean discriminadas, entre otras, porque este tipo de determinaciones hacen parte de su intimidad. Asi:
"Negar a una mujer la opcion de evitar un embarazo o parto, interfiere con su derecho a decidir sobre un aspecto que tiene tremendas implicaciones sobre su cuerpo y su libertad personal. Ademas, las decisiones que se toman respecto del propio cuerpo.en particular aquellas que afectan la capacidad reproductiva.se encuentran en el dominio de las decisiones privadas y, por lo tanto, estan protegidas de intromisiones por el derecho a la intimidad"(45).
En conclusion, la IVE es una opcion que esta bajo el amparo de las garantias de los derechos reproductivos de las mujeres en sus dos dimensiones Primero, en cumplimiento del acceso a la atencion en salud reproductiva que debe responder a la obligacion de que los Estados no impidan la practica de tratamientos que solo involucran a las mujeres tales como la IVE. Y segundo, el respeto a la autodeterminacion reproductiva que esta estrechamente ligada con su derecho a la intimidad, a la dignidad, a la libertad y a la salud. Eso implica que deben ser unicamente las mujeres, autonomamente, sin presiones externas o tratos discriminatorios, las que decidan si continuar con un embarazo o no.
3. La IVE en el derecho internacional de los derechos humanos
El derecho internacional de los derechos humanos ha reconocido la violencia juridica que se ejerce contra la mujer cuando se le obliga a llevar a termino un embarazo que pone en riesgo su salud fisica y mental, o que es resultado de una conducta punible. Incluso, varias de las decisiones judiciales de los tribunales de derechos humanos y de los organos de Naciones Unidas indican que los Estados deben asegurar, al menos, que el aborto sea legal en los casos en los que este comprometida la vida o el embarazo sea resultado de una violacion o incesto.
Para citar un ejemplo, el Comite de la CEDAW en su Recomendacion General No 24, sobre el articulo 12 de la Convencion, afirmo que los Estados deben tomar medidas legislativas, ejecutivas y a nivel de poli -ticas para garantizar el respeto y proteccion de los derechos de la mujer en materia de atencion medica(46).
La misma recomendacion establecio la obligacion de garantizar servicios de atencion medica a las mujeres. Esto implica una obligacion negativa por parte de los Estados, consistente en el deber de abstenerse de obstaculizar la atencion medica, por medio de mecanismos que impidan que las mujeres consigan sus "objetivos en materia de salud"(47).
Al hacer referencia a esta obligacion negativa, el Comite afirmo que dentro de los obstaculos impuestos frente a la atencion medica "se encuentran las leyes que penalizan ciertas intervenciones medicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se sometan a ellas"(48)(Subrayado fuera del texto).
De la misma manera, el Comite senalo que en los casos en los que el Estado se niega a prever la prestacion de "determinados servicios de salud a la mujer en condiciones legales"(49) incurre en una practica discriminatoria
El Comite de la CEDAW, en la decision proferida en el caso L.C Vs. Peru(50), considero que el Estado habia incurrido en una violacion del articulo 5 de la Convencion, relativa a la obligacion de modificar patrones para eliminar practicas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres, teniendo en cuenta que el prestador del servicio medico aplazo la realizacion de una cirugia a una mujer embarazada, por considerar que la proteccion del feto prevalecia sobre la salud de la madre, decision que, en opinion del Comite estuvo influenciada por un estereotipo de inferioridad de las mujeres.
En este caso, el Comite afirmo que se hablan violado los derechos contenidos en el articulo 12 de la Convencion, teniendo en cuenta que un centro de salud se nego a realizar el aborto terapeutico a una niña de 13 años en estado de embarazo como resultado de una violacion, tratamiento que segun lo afirmo el Comite, hacia parte de un procedimiento eficaz y accesible para garantizar su salud fisica y mental.
Por su parte, el Comite Internacional de Derechos Civiles y Politicos indico en el caso K.N.L.H contra Peru(51), que la denegacion del aborto terapeutico a una menor de edad, constituia una violacion del derecho de la persona a no ser victima de malos tratos, al considerar que la imposibilidad de interrumpir el embarazo tortura.
Este Comite resalto los severos sufrimientos de la denunciante y el hecho que fuera obligada a llevar a termino el embarazo de un feto anencefalico, que murio a los 4 dias de nacido. Adicionalmente, llamo la atencion al Peru por permitir que la menor de edad fuera victima de sufrimientos mentales como consecuencia del estado en que venia su feto.
Incluso, el Comite contra la Tortura ha senalado que existen practicas que configuran tortura, en especial en paises donde el aborto esta prohibido de forma absoluta. En el informe sobre Nicaragua(52), el Comite expreso su preocupacion por la prohibicion absoluta del aborto.
En consecuencia, el Comite pidio al Estado revisar su legislacion en materia de aborto y estudiar la posibilidad establecer excepciones a la prohibicion total para los casos de aborto terapeutico y los embarazos resultantes de violacion o incesto. Asimismo, 'pidio al Estado parte evitar la penalizacion de los medicos que en el ejercicio de sus responsabilidades realizaran abortos(53).
En lo que respecta al Sistema Interamericano, la Corte IDH en el ano 2012 emitio una sentencia condenando al Estado de Costa Rica por violaciones de derechos humanos ocurridas como consecuencia de una decision de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia que prohibio practicar la Fecundacion in vitro, al considerar que inmediatamente despues de la fecundacion es posible hablar de concepcion, por lo que desde ese momento hay una persona que debe ser protegida por el ordenamiento juridico(54).
La Corte aseguro que el derecho a la vida no tiene caracter absoluto, por lo que no resulta acorde con la Convencion pretender otorgar proteccion absoluta a la vida del embrion(55). Considero ademas que, a los efectos del articulo 4.1 de irla Convencion Americana, partiendo de una interpretacion conforme al sentido corriente de los terminos de esta disposicion y a una interpretacion sistematica e historica conforme al derecho internacional de los derechos humanos, el embrion no puede ser entendido como una persona.
Sobre esto el Tribunal Interamericano resalto que la expresion "en general", contenida en el articulo 4.1 de la Convencion tiene como consecuencia que la proteccion del derecho a la vida no sea absoluta, sino "gradual e incremental segun su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general"(56).
En el mismo caso, el Tribunal resalto que los derechos a la vida privada y a la integridad personal se encuentran directa e inmediatamente vinculados con el derecho a la autonomia reproductiva (contenido igualmente en el articulo 16 de la CEDAW) y el derecho a la atencion de la salud.
Finalmente, la Comision Interamericana en el caso Baby Boy Vs. Estados Unidos determino que una ley que permite el aborto sin restricciones era compatible con la Declaracion Americana y con la Convencion Americana(57), teniendo en cuenta que los redactores de la Declaracion decidieron no incluir la frase "toda persona tiene derecho a la vida, el que se hara extensivo a partir del momento de la concepcion" del texto de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos"(58).
4. El aborto inseguro como un problema de salud pública
En relacion con el aborto varios estudios afirman que debe ser abordado desde una perspectiva de salud publica. Una de las causas que lo justifica son las consecuencias nocivas para la salud de las mujeres, debido a procedimientos poco seguros. En el caso colombiano, por ejemplo, "se estima que cada ano, un total estimado de 132.000 mujeres sufren complicaciones debido al aborto inducido practicado en condiciones clandestinas las cuales pueden ser riesgosas(59).
Las consecuencias de los abortos clandestinos fruto de la penalizacion que aun existe, y en ciertos casos de la desinformacion que hay sobre el tema, tienen efectos doblemente negativos. Por un lado, aumentan la mortalidad materna. Y por el otro, impactan mayormente a las mujeres que son mas pobres.
En lo que respecta a la mortalidad materna, en Colombia hay estadisticas que senalan que mas del 80% de las muertes maternas serian evitables si las instituciones aplicaran eficientemente las normas y protocolos conocidos(60).
Ademas, "los abortos inseguros son la tercera causa de mortalidad materna en el pais"(61).
Ahora, frente a las implicaciones sociales que tiene la practica del aborto en las mujeres de escasos recursos economicos, diversos estudios sostienen que las mujeres pobres, especialmente aquellas que viven en areas rurales y que no pueden pagar un procedimiento seguro de alta calidad, tienen mayor probabilidad de desarrollar complicaciones [cuando abortan] que las mujeres no pobres(62).
En ese orden de ideas, "no son las mujeres de la clase media alta quienes pagan con su salud o peor aun con sus vidas, la clandestinidad del aborto"(63). Sobre este asunto se ha dicho que:
"La proporcion de mujeres que sufre complicaciones depende de su lugar de residencia y de su condicion socioeconomica; y los expertos opinan que esta proporcion varia entre 24% en mujeres urbanas no pobres y 53% en mujeres rurales pobres".(64)
Por otra parte, los impactos en la salud publica no unicamente se refieren al acceso al procedimiento del aborto sino que estan relacionados tambien con un aspecto previo que tiene que ver con los grupos poblacionales que enfrentan mayores riesgos de tener embarazos no deseados. Una problematica especialmente preocupante en tales casos, es el de las mujeres desplazadas por la violencia, ya que:
"Dado el trauma en la vida de las mujeres desplazadas y su potencial exposicion a la violencia sexual, es probable que muchas quieran posponer su embarazo. Sin embargo, la pobreza extrema y el aislamiento social (...) pueden limitar su acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva"(65).
En sintesis, las barreras en el acceso al aborto tienen fuertes implicaciones en la salud de las mujeres, especialmente de las mas pobres. Lo anterior, a su vez causa que el mantenimiento de su penalizacion termine por discriminar dentro de las mismas mujeres a quienes tienen menos acceso al sistema de salud, educacion, etc., prolongando circulos de pobreza y marginacion.
B. LA SENTENCIA C-355 DE 2006 DESPENALIZÓ EL ABORTO EN COLOMBIA EN TRES CASOS.
La sentencia C-355 de 2006 se profirio debido a una accion de inconstitucionalidad en contra de cuatro articulos del Codigo Penal que penalizaban el aborto y establecian circunstancias de atenuacion punitiva, cuando el embarazo era el resultado de conductas como el acceso camal violento.
En esa ocasion, la Corte Constitucional se pronuncio sobre "la vida como un bien constitucionalmente relevante que debe ser protegido por el Estado colombiano"(66) y lo diferencio del derecho a la vida, bajo el entendido de que el nasciturus, al no ser persona, no es titular de tal derecho. En ese sentido, es necesario aclarar que "el derecho a la vida se limita a la persona humana a diferencia de la proteccion de la vida que se garantiza incluso para quienes no han nacido(67). Sobre este asunto se hablara a continuacion.
1. La discusión del aborto en relación con el concepto de persona
Para hablar del aborto es indispensable mencionar lo que se entiende por "persona" y sus implicaciones juridicas. Sobre este asunto en primer lugar es necesario senalar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en concordancia con el Codigo Civil, todo ser humano es persona''(68), pero la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre"(69).
De manera que en relacion con el aborto, por un lado estan enfrentados los derechos de las mujeres, frente a las cuales es claro que son sujetos autonomos de derechos, y por el otro lado, la proteccion del feto o el nasciturus. Sobre este ultimo asunto, el Codigo Civil senala que la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacion un momento siquiera, se reputara no haber existido jamas''(70).
Con base en lo anterior, la Corte Constitucional considero en la sentencia C-355 de 2006 que "la proteccion del nasciturus no tiene el mismo grado e intensidad que la proteccion que se debe dar a la persona humana, es decir a la mujer. Situacion a tener en cuenta en materia de despenalizacion del aborto"(71). (Subraya fuera del texto). Tal posicion fue sustentada tambien de conformidad con la figura del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el cual ese Tribunal sostuvo que:
"De las distintas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad no se desprende un deber de proteccion absoluto e incondicional de la vida en gestacion; por el contrario, tanto de su interpretacion literal como sistematica surge la necesidad de ponderar la vida en gestacion con otros derechos, principios Y valores reconocidos en la Carta de 1991 y en otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, ponderacion que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha privilegiado(72).
Ahora bien, eso no quiere decir que los seres se consideran vivos solo despues del nacimiento(73). Determinar en que momento exactamente inicia la vida es una discusion que aun no ha sido zanjada y la experiencia demuestra que de acuerdo con la perspectiva que se estudie (moral etica, cientifica, religiosa, etc.) el resultado es distinto. Por tal razon, ese es un debate en el que la Corte Constitucional no entro al momento de despenalizar el aborto(74).
Lo cierto es que tTmpoco<sic> puede sostenerse que porque el feto no es persona, este no recibe ninguna proteccion por parte del ordenamiento juridico colombiano. Por el contrario, en palabras de la Corte Constitucional:
"La vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa razon el legislador esta obligado a adoptar medidas para su proteccion. En efecto, la interrupcion del embarazo no es abordada por nuestro ordenamiento constitucional como un asunto exclusivamente privado de la mujer embarazada y por lo tanto reservada al ambito del ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad(75) (Subraya fuera del texto).
Por consiguiente, los debates frente al aborto no giran totalmente en torno a la proteccion del feto, en cuyo caso la consecuencia seria que siempre se penalizaria a la mujer que interrumpe voluntariamente su embarazo, ni alrededor de los derechos de las mujeres, ya que si fuera asi estaria legalizado i bajo cualquier circunstancia, lo que tampoco ocurre en Colombia.
Lo que sucede en nuestro pais es que en ciertas circunstancias, de las cuales se hablara en los siguientes apartados, prevaleceran los derechos de las mujeres, ya que constituiria una carga desproporcionada obligarlas a continuar con el embarazo En el siguiente apartado, se mencionaran algunas de las principales consideraciones que hizo la Corte Constitucional en relacion con los derechos de las mujeres.
2. La prevalencia de los derechos de las mujeres de acuerdo con la sentencia C-355 de 2006.
En la sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional realizo un ejercicio de ponderacion, en el cual identifico y sopeso los derechos en conflicto frente a la proteccion de la vida y a la importancia constitucional de la mujer embarazada, que si es titular de derechos(76).
En esa decision, la Corte Constitucional sostuvo que la Constitucion de 1991 reconocio que las mujeres son titulares de derechos como la igualdad, la libertad, la prohibicion de la discriminacion por razones de sexo, entre otros. Alli, senalo la especial importancia de los derechos sexuales y reproductivos, los cuales se componen principalmente "del derecho de la mujer a la autodeterminacion reproductiva y a elegir libremente el numero de hijos que quiere tener y el intervalo entre ellos, como asi lo han reconocidos las diferentes convenciones internacionales"(77). Al respecto, la Corte Constitucional recordo lo siguiente:
"Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos corno derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democraticos. Derechos sexuales y reproductivos que ademas de su consagracion, su proteccion y garantia parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de genero y la emancipacion de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social"(78) (Subraya fuera del texto).
De esta manera, segun la Corte Constitucional el derecho a la autodeterminacion reproductiva, que hace parte de los derechos reproductivos, se ve "vulnerado cuando se obstaculizan los medios a traves de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad"(79).
Lo anterior, sustenta la permision de que, bajo ciertas circunstancias, las mujeres puedan interrumpir su embarazo Una decision contraria violarla sus derechos en tanto se verian forzadas a continuar con una gestacion que no desean e ignora que ellas pueden autodeterminar su reproduccion, y en general, su proyecto de vida Por tales motivos, y de conformidad con la autonomia de la mujer y el derecho a decidir sobre su propio cuerpo, es necesario permitir la practica de la IVE especialmente cuando, por ejemplo, representa un riesgo para su salud fisica o psicologica. En el siguiente apartado se ahondara en esto ultimo.
3. Límites a la potestad de configuración del legislador en materia penal
En terminos generales, la Corte Constitucional ha reconocido que el Congreso tiene plena libertad para establecer cuales conductas deben ser delitos y como seran sancionadas. Sin embargo, hay derechos y principios constitucionales que limitan esa potestad(80).
Si bien el legislador puede senalar cuales conductas atentan contra la vida, como por ejemplo el homicidio, el genocidio o incluso el aborto, siempre se deben sopesar principios como la dignidad humana al momento de penalizarlas. Dicho principio, que a la vez es un derecho fundamental, implica que las personas gocen de "la autonomia o posibilidad de disenar un plan vital y de determinarse segun sus caracteristicas ("vivir como se quiere")(81), asi como de "vivir bien" y "vivir sin humillaciones"(82).
En relacion con las mujeres, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C-355 de 2006 lo siguiente:
"El ambito de proteccion de su dignidad humana incluye las decisiones relacionadas con su plan de vida, entre las que se incluye la autonomia reproductiva, al igual que la garantia de su intangibilidad moral, que tendria manifestaciones concretas en la prohibicion de asignarle roles de genero estigmatizantes, o infringirle sufrimientos morales deliberados"(83).
En ese sentido, emplear el derecho penal para castigar a las mujeres que interrumpen su embarazo implica una intervencion en asuntos que solo les conciernen a ellas y viola su derecho al libre desarrollo de la personalidad, que se basa en la dignidad humana, la libertad y la autonomia individual(84). Por ello:
"No es constitucionalmente permitido que el Estado, la familia, el patrono o instituciones de educacion, establezcan normas que desestimulen o coarten la libre decision de una mujer de ser madre, asi como tampoco lo es cualquier norma, general o particular, que impida el cabal ejercicio de la maternidad"(85).
Segun las anteriores consideraciones, la Corte Constitucional decidio "aplicar un juicio de proporcionalidad para decidir en que hipotesis el legislador penal, con el proposito de proteger la vida del nasciturus, termina afectando de manera desproporcionada los derechos de la mujer y transgrediendo los limites dentro de los cuales puede ejercer el margen de configuracion"(86). Asi, determino las tres causales en las que el aborto esta despenalizado en Colombia. Mas adelante se explicara cada una de ellas.
Tal como se ha sostenido hasta el momento, la Corte Constitucional despenalizo parcialmente el aborto en Colombia a traves de la sentencia C-355 de 2006. Despues de dicha decision, la discusion en relacion con el aborto cambia sustancialmente, en tanto deja de ser un delito castigado en todos los casos, para convertirse, bajo ciertos presupuestos, en un derecho.
La consideracion del derecho de las mujeres a la IVE, impone en cabeza del Estado, asi como de las entidades administradoras de planes de beneficio -EAPB y los prestadores del servicio de salud, la obligacion de respetar y garantizar el acceso seguro a este procedimiento cuando esta amparado bajo alguna de las tres causales(87). Esa postura ha sido reiterada por la Corte Constitucional en posteriores pronunciamientos, tales como la sentencia T-585 de 2010, en la cual sostuvo que:
"A partir de la sentencia C-355 de 2006, surgio en Colombia un verdadero derecho a la interrupcion voluntaria del embarazo en cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las tres hipotesis despenalizadas"(88).
Con base en la sentencia T-585 de 2010, y tomando en consideracion que la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006 ya habla senalado que los derechos reproductivos son una categoria de derechos humanos y estos "incluyen el derecho fundamental de todas las personas a decidir libremente el numero y el espaciamiento de hijos"(89). la IVE se ha catalogado como un derecho fundamental en las siguientes tres hipotesis:
"(i) Cuando la continuacion del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un medico; (ii) Cuando exista grave malformacion del feto que haga inviable su vida, certificada por un medico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminacion artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas, o de incesto"(90)
Con base en lo anterior, el presente apartado explicara como deben ser interpretadas cada una de las causales que fueron despenalizadas por la Corte, asi como sus implicaciones y alcances.
1. Primera causal: cuando el embarazo constituya un riesgo para la vida o la salud de la mujer
La Corte Constitucional reconocio que no es posible obligar a las mujeres a continuar con el embarazo si constituye un riesgo para su vida o salud. De acuerdo con esto, primero, se explicara en que consiste el concepto de salud, I'!especialmente desde su dimension mental y social. Alli tambien se sostendra que no es necesario que se consume un dano o que exista el peligro de que la mujer muera para aplicar esta causal.
Segundo, se mencionaran las reglas que ha dado la Corte Constitucional para la interpretacion de la causal salud, que demuestran que no se requiere que haya riesgo de que se generen afectaciones irreparables en su salud mental. Por el contrario, hay diversos factores de riesgo que deben ser analizados en su conjunto por los profesionales de la salud.
Tercero, se explicara la dimension social de la salud y como esta se relaciona con la sanidad tanto fisica como mental de las mujeres. Con base en esto para hablar de salud integral se tendra que evaluar el proyecto de vida de las mujeres y con ello, aspectos como la oportunidad de acceder a la educacion y al mercado laboral, entre otros factores que en cadena pueden causar la aparicion de enfermedades psicologicas y/o fisicas
Por ultimo, se haran algunas consideraciones finales en las cuales se retomaran los aspectos mas importantes que deben ser tomados en cuenta para la aplicacion de la causal salud En este apartado se aclarara que los fiscales no deberan hacer valoraciones sobre el estado de salud fisica o mental de las mujeres o del feto, pues son aspectos que unicamente deben ser analizados por los profesionales de la salud.
a) La concepción del derecho a la salud
La Corte Constitucional sostiene que la salud debe ser entendida no solo como la ausencia de enfermedad sino como un alto estado de bienestar que incluye do fisico y lo mental. Asi tambien lo considera la Organizacion Mundial para la Salud, que reconoce que "la salud es un estado de completo bienestar fisico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades"(91)
En ese sentido, la salud no unicamente se define como la falta de dolor fisico sino que incluye el ambito relacional y psicologico del ser humano que es de [suma importancia. Al respecto, ladoctrina senala que:
"La salud es un concepto integral que tiene tres dimensiones: fisica, mental/emocional y social. No se trata de dimensiones jerarquizadas, por el contrario, bajo una comprension integral, los aspectos fisicos, mentales/emocionales y sociales tienen identico valor. Para la aplicacion de la causal salud, el analisis del riesgo debe sustentarse en esta nocion integral"(92) .
En concordancia con esto, tanto la jurisprudencia como la doctrina ha sido enfatica en sostener lo siguiente:
"La aplicacion de la causal salud para la interrupcion legal del embarazo, no requiere la constatacion de una enfermedad; basta en cambio, que el estado de bienestar en el que consiste el derecho a la salud, y que esta conformado por todos los elementos senalados y por el proyecto de vida, se vea menoscabado por la continuacion del embarazo''(93).
Sobre este asunto, es indispensable senalar que cuando la Corte Constitucional hablo de la posibilidad de interrumpir un embarazo por la causal salud simplemente planteo la existencia de un peligro o riesgo para la salud de la mujer, lo cual quiere decir que haya una:
"Probabilidad o posibilidad de que el dano suceda. Por lo tanto, el establecimiento del riesgo para la aplicacion de esta causal, busca prevenir los daños a la salud y la vida de la mujer asociados a la continuacion del embarazo y no implican que el dano se haya concretado, ni tampoco que exista riesgo inminente de muerte o dano para la salud. En otras palabras, puede existir riesgo de morir riesgo de enfermar o de deterioro de la salud o riesgo de afectacion del bienestar que a su vez puede ser fisico, mental o social"(94) (Subraya fuera del texto).
Lo anterior, implica que para que una mujer legalmente decida interrumpir su embarazo no es necesario que haya un riesgo de muerte o que ocurra una afectacion grave para su salud. Por el contrario, lo que se evalua en estos casos es que exista un riesgo "en terminos de perdida de bienestar perdida de la calidad de vida y anos de vida saludable"(95). Es decir, que haya la probabilidad de que tal dano suceda o de que, en terminos generales, su salud tanto fisica como mental y social se vea afectada
i. La salud vista desde su acepción mental y relacional
La Corte Constitucional ha declarado que "la salud constitucionalmente protegida no es unicamente la fisica sino que comprende necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar psicologico, mental y sicosomatico de la persona"(96). De manera que, "el derecho a la salud protegido por la Constitucion Politica es integrar"(97), por cuanto:
"La persona conforma un todo integral y completo, que incorpora tanto los aspectos puramente materiales, fisicos y biologicos como los de orden espiritual, mental y psiquico. [La salud] no solamente cubre la composicion fisica de la persona, sino la plenitud de los elementos que inciden en la salud mental y en el equilibrio psicologico"(98).
En ese sentido, la salud mental de las mujeres puede verse seriamente afectada tanto por el mismo embarazo no deseado y las circunstancias que dieron lugar a este, como por "la imposibilidad o la negacion de la interrupcion del embarazo (que puede resultar un factor que precipite otros trastornos)"(99). Ese es el motivo por el cual la Corte Constitucional reconocio que la amenaza para la salud mental tambien permite que la mujer solicite la interrupcion del embarazo(100). Ademas, en decisiones posteriores reitero que:
"La causal de peligro para la salud y la vida de la mujer gestante no cobija solamente la proteccion de su salud fisica sino que tambien se extiende a "aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental", y evoco la disposicion contenida en el articulo 12 del PIDESC segun la cual la garantia del derecho a la salud supone gozar del mas alto nivel posible de salud fisica y mental". Concluyo la Corporacion que el embarazo podia provocar "una situacion de angustia severa o, incluso, graves alteraciones psiquicas que justifiquen su interrupcion segun certificacion medica"(101) (Subraya fuera del texto).
ii. La afectacion de la salud mental de las mujeres no debe ser necesariamente severa para permitir la IVE.
En decisiones posteriores a la Sentencia C-355 de 2006, y al igual que ocurre con la salud fisica, en cuyo caso para la aplicacion de esta causal no es necesario que haya peligro de muerte, cuando existe el riesgo de que la salud mental de las mujeres se vea afectada, "no implica necesariamente la existencia de una incapacidad absoluta o una enfermedad mental severa"(102). Esto significa que para permitir la IVE no es necesario que la posible afectacion sicologica sea grave sino que:
"El alcance del concepto de trastorno mental se ha ampliado para incluir el dolor psicologico o el sufrimiento mental asociado con la perdida de la integridad personal y la autoestima"(103).
Asi, las afectaciones a la salud mental de las mujeres deben analizarse desde diversos factores de vulnerabilidad que subyacen a las enfermedades mentales asociadas con el embarazo Estos son "los roles de genero, la perdida de autonomia y control de la propia vida, una pobre situacion financiera asociada con eventos incontrolables como la enfermedad (...) y el trabajo inseguro; todas condicionan un mayor riesgo de enfermedad mental"(104). Por ello:
"En muchos casos, las causas sociales son la explicacion mas significativa para la aparicion de estos trastornos, ya que las mujeres que viven en situaciones de pobreza asociadas con poca educacion, bajos ingresos, dificultades familiares, enfrentan mayor probabilidad de padecer un trastorno mental"(105).
Sobre la relacion entre la salud mental y los factores sociales que pueden provocar que las mujeres decidan legitimamente interrumpir su embarazo amparadas en la causal salud se hablara en el siguiente apartado
iii. La salud desde una dimensión social
La dimension social de la salud se encuentra estrechamente ligada al aspecto fisico y mental del ser humano. Por ello, es un factor determinante para la aparicion de enfermedades fisicas, psicologicas y psiquiatricas, ya que abarca factores de bienestar minimos, como acceso a agua potable, a buenas condiciones sanitarias, nutricion y vivienda adecuada, condiciones sanas de trabajo (...) y acceso a la educacion e informacion''(106).
No es posible desligar la dimension social del concepto de salud mental y fisica. Eso implicarla la negacion de la complejidad de los seres humanos, ya que "los determinantes sociales de la salud son todos aquellos factores relacionados con el "estar bien" y con el proyecto de vida de una persona: educacion, ocupacion, prestaciones laborales para facilitar el ejercicio de la maternidad y la paternidad, condiciones para que la pareja sea corresponsable (...)(107).
De acuerdo con lo anterior, la despenalizacion del aborto por la existencia de un riesgo para la salud de la mujer reconoce una concepcion integral de la salud, en la cual la dimension social es determinante para permitir la IVE. Por esa razon, entender el contexto social en el que viven las mujeres sera indispensable para analizar los factores que pueden poner en riesgo su salud fisica y mental.
Asi, la doctrina explica como "los factores de vulnerabilidad para padecer afectaciones a la salud en su dimension social, operan generalmente de manera sistemica o en cadena"(108). Eso implica que en campos como, por ejemplo, el educativo, las afectaciones a la salud se den, por lo menos, en las siguientes circunstancias.
"(i) Cuando la continuacion del embarazo en mujeres con bajos niveles educativos se constituye en un riesgo para su bienestar, pues es altamente posible que sus oportunidades para acceder a trabajos bien remunerados se reduzcan; manteniendo niveles de pobreza a los largo de su vida; (ii) cuando la continuacion del embarazo implica que las mujeres abandonen el sistema educativo (las adolescentes) o reduce sus expectativas de educacion (no recibir educacion superior para empezar a trabajar)"(109)
Factores sociales semejantes a la reduccion de posibilidades educativas debido a la continuacion de un embarazo no deseado, son aspectos que tambien deben considerarse al momento de certificar las afectaciones que sustentan la IVE Lo mismo ocurre en el ambito laboral, en el cual no se puede ignorar que "la discriminacion laboral por el embarazo es una situacion que afecta a muchas mujeres debido a que con frecuencia quienes se embarazan son despedidas de sus empleo y/o enfrentan barreras para reinsertarse al trabajo o se encuentran sujetas a las condiciones del trabajo informal"(110).
En ese sentido, para entender la salud desde un enfoque integro que contemple el aspecto social, "es imprescindible revisar cual es el proyecto de vida que cada mujer ha disenado para si misma, ya que el bienestar puede afectarse como resultado de la disyuntiva entre la continuacion del embarazo y la suspension o postergacion de la educacion"(111), de sus posibilidades laborales, o de otro tipo de actividad que desee ejercer.
En sintesis, todos estos factores pueden poner en riesgo la salud tanto fisica de las mujeres, por ejemplo, al perpetuar los circulos de pobreza que les impide acceder a una atencion medica adecuada, como mental, debido a que son circunstancias que generan cuadros depresivos o de ansiedad Eso puede verse agravado por la discriminacion de genero de la cual son victimas las mujeres, especialmente "en los casos en que la violencia o el abuso impiden el control de los recursos y el respeto por sus decisiones"(112).
iv. Consideraciones finales sobre el alcance de la causal salud
La existencia de circunstancias adversas en terminos economicos, sociales y laborales, entre otros factores que hacen parte del proyecto de vida de una persona, son parte fundamental del concepto integral de salud. Esto se encuentra estrechamente ligado al presupuesto de que la salud no es solo la ausencia de enfermedad, tal como sostiene la Organizacion Mundial para la Salud, sino que es "un estado de completo bienestar fisico, mental y social''(113).
Ahora bien, lo anterior no quiere decir que necesariamente cuando haya circunstancias sociales adversas, las mujeres deban interrumpir su embarazo Esa es indiscutiblemente una decision voluntaria e informada que solo ellas deben tomar, por encima de la opinion del padre del que esta por nacer, de otros miembros de la familia o de terceros. De manera que, lo que se analiza para permitir la IVE, es la relacion que existe entre la realizacion del proyecto de vida de la mujer, sea cual sea, y su bienestar fisico, mental o social.
Finalmente, se debe aclarar que a los funcionarios judiciales y/o fiscales no les corresponde hacer valoraciones:en relacion con las posibles afectaciones a la salud de las mujeres. En estos casos, simplemente deberan verificar que exista un certificado expedido por un profesional de la medicina o de la psicologia que asi lo acredite, pues son exclusivamente los profesionales de la salud las personas calificadas para emitir esta clase de juicios. La inexistencia de un certificado tampoco implica que automaticamente se configura un delito. Debido a la exigencia constitucional que tiene la fiscalia de investigar incluso lo favorable a un procesado, correspondera al fiscal determinar, a traves de todos los medios que tenga a su alcance, si en estos casos se configuro o no la causal
2. Segunda causal: "Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico"(114)
En estos casos, la Corte Constitucional fue enfatica en senalar que la despenalizacion del aborto unicamente opera en situaciones en las cuales "por su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipotesis completamente distinta a la simple identificacion de alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o despues del parto"(115).
El fundamento de la IVE cuando hay una grave malformacion genetica del feto, fue sustentado de la siguiente forma por la Corte Constitucional:
"En estos casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situacion de una vida inviable. De ahi que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla acudiendo a la sancion penal, a llevar a termino el embarazo de un feto que segun certificacion medica se encuentra en tales condiciones"(116).
Lo anterior se encuentra intimamente ligado al hecho de que obligar a las mujeres a continuar con un embarazo en estos casos puede generar complicaciones de salud que no tienen por que soportar. Eso viola el principio de dignidad de la mujer y su derecho a la salud, en tanto "resulta denigrante para la mujer verse sometida a las vejaciones de la muerte de su hijo recien nacido sumadas a todas las complicaciones de salud propias del embarazo, cuando existe una malformacion del feto que lo hace inviable(117). En este supuesto, la Corte Constitucional incluso hablo de que se podia llegar a configurar un trato cruel, inhumano y degradante, como se explicara en el proximo apartado.
a) Obligar a las mujeres a continuar con un embarazo cuando el feto presenta malformaciones incompatibles con la vida puede ser considerado un trato cruel, inhumano y degradante
En la sentencia C-355 de 2006, la Corte Constitucional menciona una decision del Comite de Derechos Humanos, de acuerdo con la cual, "no garantizar la posibilidad de un aborto legal y seguro cuando existen graves malformaciones fetales, es una violacion al derecho de estar libre de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes"(118).
Las razones que fundamentan lo anterior son varias, pero una de las mas significativas es que "en estos casos, las mujeres usualmente tienen embarazos deseados y su inviabilidad las afecta extremadamente"(119). Las serias consecuencias que sufren las mujeres cuando se presentan estas circunstancias se agravan ademas, porque normalmente "la mayoria de estas anomalias fetales no se pueden diagnosticar sino hasta la semana decimo catorce de embarazo Este tipo de malformaciones generalmente permiten una vida intrauterina relativamente normal, lo que implica que a la mujer le es impuesto un embarazo (que a partir del diagnostico empieza a ser indeseado)"(120).
Lo dicho antes, implica que en circunstancias en las cuales el feto presenta malformaciones, las mujeres tienen que esperar aun mas para poder practicarse la IVE por la tardanza del diagnostico. Esto genera a su vez, que el procedimiento sea mas traumatico tanto en terminos personales como fisicos ya que aumenta, por un lado, el riesgo para la salud de las mujeres y, por el otro, las afectaciones mentales que les puede producir un aborto en ese estado de gestacion.
En ese sentido, los derechos de las mujeres en estas ocasiones se verian en extremo sacrificados, lo que no es proporcional con el bien protegido, que es la vida en formacion del feto, pues de antemano se sabe que no sobrevivira. Aqui es importante mencionar que no unicamente se estaria violando el articulo 12 de la Constitucion, sino tambien los compromisos adquiridos por el Estado colombiano a traves de diversos instrumentos internacionales(121).
En consecuencia, la Corte Constitucional establecio lo siguiente en los casos en los que hay una malformacion del feto:
"La sancion penal para la proteccion de la vida en gestacion entranaria la imposicion de una conducta que excede la que normalmente es exigible a la madre, puesto que la mujer deberia soportar la carga de un embarazo y luego la perdida de la vida del ser que por su grave malformacion es inviable"(122).
3. Tercera causal: "Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto(123)
La interrupcion voluntaria del embarazo que se da producto de una de las conductas tipicas descritas en el titulo de este capitulo, fue defendida por parte de la Corte Constitucional en los siguientes terminos:
"En este caso la prevalencia absoluta de la proteccion de la vida del nasciturus supone un total desconocimiento de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad de la mujer gestante, cuyo embarazo no es producto de una decision libre y consentida sino el resultado de conductas arbitrarias que desconocen su caracter de sujeto autonomo de derechos y que por esa misma razon estan sancionadas penalmente en varios articulos del Codigo Penal"(124) (Subraya fuera del texto).
Para llegar a dicha conclusion, la Corte Constitucional retomo decisiones anteriores de ese Tribunal en las cuales se pronunciaba sobre la profunda vulneracion a los derechos de las mujeres que implica obligarlas, sobre todo a traves de la imposicion de una sancion penal, a continuar con un embarazo producto de un delito En palabras de la Corte.
"Cuando una mujer es violada o es sometida a alguno de los procedimientos a los que se refiere el paragrafo acusado, sus derechos a la dignidad, a la intimidad, a la autonomia y a la libertad de conciencia son anormal y extraordinariamente vulnerados ya que es dificil imaginar atropello contra ellos mas grave y tambien extrano a la convivencia tranquila entre iguales. La mujer que como consecuencia de una vulneracion de tal magnitud a sus derechos fundamentales Queda embarazada no puede juridicamente ser obligada a adoptar comportamientos heroicos (...) la mujer tiene el derecho a decidir continuar su embarazo, si tiene el coraje para hacerlo y su conciencia, despues de reflexionar, asi se lo indica. Pero no puede ser obligada a procrear ni objeto de sancion penal por hacer valer sus derechos fundamentales y tratar de reducir las consecuencias de su violacion o subyugacion"(125)(Subraya fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior, permitir que se sancione penalmente a las mujeres por interrumpir su embarazo en estas circunstancias no unicamente anula sus derechos y su autonomia en relacion con la proteccion que se le da al feto, sino que ademas es una "intromision estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en su dignidad humana"(126). Esto implicaria que se le considera en palabras de la Corte Constitucional, como un "mero receptaculo". De hecho, existe el tipo penal de embarazo forzado, del cual se hablara a continuacion.
a) Embarazo forzado
De acuerdo con el Estatuto de Roma, el embarazo forzado puede ser considerado tanto un crimen de guerra como un delito de lesa humanidad y es definido de la siguiente manera:
"Por "embarazo forzado" se entendera el confinamiento ilicito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intencion de modificar la composicion etnica de una poblacion o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entendera que esta definicion afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo"(127).
Para que el embarazo forzado sea catalogado como un crimen de guerra, debe probarse que la conducta fue cometida dentro del conflicto armado y que tiene un nexo con este(128). Por su parte, para que se configure como un delito de lesa humanidad los actos deben. perpetrarse "como parte de un ataque generalizado o sistematico contra una poblacion civil y con conocimiento de dicho ataque"(129).
Ahora bien, tal como lo dice el propio Estatuto de Roma, la definicion contenida alli no modifica la legislacion interna en materia de embarazo y menos cuando a nivel nacional el ordenamiento juridico contempla disposiciones normativas mas garantistas Ese es el caso de Colombia, que a traves de la Ley 1719 de 2014 creo el tipo de penal de "embarazo forzado en persona protegida", en los siguientes terminos:
"El que con ocasion del conflicto armado, habiendo dejado en embarazo a persona protegida como resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal violento, abusivo o en persona puesta en incapacidad de resistir, obligue a quien ha quedado en embarazo a continuar con la gestacion, incurrira en prision de ciento sesenta (160) meses a trescientos veinticuatro (324) meses y multa de seiscientos sesenta yseis punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos (1.500) salarios minimos legales mensuales vigentes"(130).
De acuerdo con la definicion dada anteriormente, en Colombia para que se configure el delito de embarazo forzado no se requiere que el autor lo haya cometido unicamente con el objetivo de "modificar la composicion etnica de una poblacion o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional", como enuncia el Estatuto de Roma. Simplemente se necesita que el embarazo haya sido producto de una de las conductas delictivas enunciadas alli, y que se le obligue a la mujer a continuar con este.
En ese sentido, a nivel nacional e Internacional es claro que obligar a una mujer a continuar con un embarazo producto de delitos como el acceso carnal violento, puede constituir a su Vez un crimen. Por ello, en casos como estos en los cuales la vulneracion de los derechos de las mujeres ha sido tan grave, es indiscutible que la IVE es una opcion plenamente legitima y legal, que cuenta con respaldo por parte del Estado Es deber entonces de las autoridades estatales permitir la practica de esos procedimientos.
b) Consideraciones en relación con el incesto
En relacion con el incesto, la Corte Constitucional senalo que el aborto tambien debia permitirse, ya que "es un embarazo resultado de una conducta punible, que muchas veces compromete el consentimiento y la voluntad de la mujer"(131) En estos casos, ese Tribunal partio de la concepcion de que el incesto no unicamente es una conducta que afecta la institucion de la familia sino que "generalmente compromete gravemente la autonomia de la mujer"(132). Sobre ello, el Tribunal Constitucional sostuvo lo siguiente:
"La practica del incesto esta asociada a una cadena de danos que se ciernen sobre la sociedad y los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el Estado si estan concemidos por esta conducta sexual y que, por consiguiente, sus regulaciones en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en un campo que es propio del sujeto autonomo y de su vida privada(133).
Ahora bien, a pesar de que en palabras de la Corte Constitucional el Estado si esta interesado en regular, y en este caso prohibir el incesto, ello no quiere decir que mas adelante el Congreso no pueda despenalizarlo(134). No obstante, esa es una decision que debera tomar el legislador, y sobre la cual hasta el momento no se ha pronunciado, ya que en la legislacion colombiana (art. 237 C.P) es aun un delito.
Por ultimo, frente al "caso de violacion o incesto debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denuncio tal hecho, y por tanto basta con que se exhiba al medico copia de la denuncia debidamente formulada"(135) (Subraya fuera del texto). Asi como a los fiscales les debera bastar con que la mujer exprese que fue victima de un delito de este tipo.
D. LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO Y EL VIRUS DEL ZIKA.
Al momento de suscribir esta directiva, existe un importante problema de salud desatado por la expansión del virus del Zika(136) en Colombia, especialmente debido a los riesgos que enfrentan las mujeres gestantes.
Por esa razón, esta directiva enfatiza que las mujeres embarazadas que tengan el virus del Zika, cuentan con el mismo derecho de todas las mujeres para acceder a la IVE, cuando por esta causa su situación se enmarque dentro de alguno de los supuestos despenalizados por la Corte Constitucional y exista un certificado médico que así lo constate.
La justificación para permitir el' acceso a la IVE en los casos de Zika es que, tal como se dijo antes la salud debe ser entendida no solo como la ausencia de enfermedad sino como un alto grado de bienestar físico y mental. Es decir, la salud no solo se define como la falta de dolor, sino que incluye el ámbito relacional y psicológico del ser humano, el cual puede verse afectado cuando una mujer embarazada padece dicho virus.
Sobre este asunto, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, declaro el 5 de febrero de 2016 respecto de las mujeres embarazadas que "en medio de la continua propagación del virus Zika, las autoridades deben garantizar que su respuesta de salud pública se ejerza en conformidad con sus obligaciones de derechos humanos, en particular las relativas a la salud y los derechos relacionados"(137). Esto incluye "acceso a información y servicios de salud sexual y reproductiva de calidad, integrales y asequibles, sin discriminación(138), lo que abarca 'la anticoncepción -incluida la anticoncepción de emergencia-, el cuidado de la salud materna y los servicios de aborto seguro en toda la extensión de la ley(139) (Subraya fuera del texto).
Por consiguiente, la presente directiva reitera dos reglas. La primera, que si una mujer tiene el virus del Zika, a los funcionarios judiciales y/o fiscales no les corresponde hacer valoraciones en relación con las posibles afectaciones a su salud o a la del feto. Solo deberán verificar que exista un certificado médico que así lo acredite. Y la segunda, es que en cualquier caso, debe prevalecer la decisión de la mujer sobre continuar o no con el embarazo
En el presente apartado, se enunciaran las reglas que la Corte Constitucional ha establecido para la práctica de la IVE. Dentro de ello, se mencionaran los únicos requisitos exigibles en estos casos, los tiempos en los cuales las mujeres pueden acceder a este derecho, quienes pueden expedir los certificados médicos, entre otros aspectos.
1. Requisitos exigibles para acceder a la IVE
En el presente apartado se explicaran los únicos documentos que pueden ser solicitados por los fiscales y funcionarios judiciales cuando se investiga la posible comisión del delito de aborto. Para ello, primero, se enunciara lo que se debe pedir según cada una de las causales despenalizadas por la Corte Constitucional. Y segundo, se mencionaran los elementos comunes que son aplicables a todas las hipótesis.
a) Documentos que pueden ser solicitados para la IVE
De acuerdo con la Corte Constitucional, existen algunos requisitos que pueden ser solicitados a las mujeres tanto para poder acceder a la IVE como en este caso, para probar que la persona estuvo amparada en algunas de las causales.
A continuación se mencionaran los documentos que pueden ser solicitados.
Todo esto bajo el entendido de que pedirle a las mujeres cualquier otro requisito, documento o prueba es una carga desproporcionada que no están en obligación de soportar, y se constituye en una violación al derecho fundamental a la IVE.
i. Requisitos para la aplicación de la causal salud
La Corte Constitucional estableció que para la IVE únicamente es necesario un certificado médico que señale que la gestación representa un peligro para la vida o la salud física o mental de la mujer. Esto quiere decir que cualquier médico general podrá certificarlo y no se requiere que lo haga un especialista Tampoco se puede solicitar que sea una junta médica la que decida si se debe o no practicar un aborto. Así que, a modo enunciativo está prohibido requerir lo siguiente.
"Dictámenes de medicina forense; (...) exámenes de salud que no son practicados de manera oportuna; autorización por parte de familiares, asesores jurídicos, auditores, médicos y pluralidad de galenos(140).
Adicionalmente, y conforme al concepto integral de salud que ha sido expuesto hasta acá, la Corte Constitucional ha señalado que "específicamente en la hipótesis de afectación de la salud mental (...) está terminantemente prohibido descalificar conceptos médicos expedidos por psicólogos pues la Ley 1090 de 2006 les reconoce el status de profesionales de la salud"(141).
Lo anterior, implica que el funcionario que conozca de la denuncia presentada I contra una mujer por la presunta comisión del delito de aborto, solamente le solicitara un certificado médico, que en el caso de la causal de salud mental, también puede haber sido emitido por un psicólogo.
ii. Requisitos cuando el embarazo es producto de un acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas o de incesto.
Cuando se trata de la práctica de la IVE, debido a que "el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas, o de incesto"(142), solo se requiere la verificación por parte del fiscal de la existencia de la denuncia. En los casos en que la conducta no haya sido puesta en conocimiento de la Fiscalía, el fiscal iniciara la noticia de oficio
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho de manera enunciativa, y bajo el entendido de que las situaciones enumeradas no constituyen las únicas eventualidades que pueden presentarse, que no es posible solicitar lo siguiente:
(a) Evidencia forense de penetración sexual; o (b) pruebas que avalen que la relación sexual fue involuntaria o abusiva; o también, (c) requerir que la violación se confirme a satisfacción del juez; o (d) pedir que un oficial de policía este convencido de que la mujer fue víctima de una violación; o, (e) exigir que la mujer deba previamente obtener permiso, autorización, o notificación, bien del marido o de los padres"(143).
De forma que, la copia de la denuncia penal es suficiente y "está terminantemente prohibido elevar obstáculos, exigencias o barreras adicionales"(144)
iii. Requisitos cuando hay una grave malformación del feto
En aquellas situaciones en las que haya una grave malformación del feto que haga inviable su vida, la Corte Constitucional estableció que era necesario [solicitar un certificado médico que así lo acredite. Bajo tal hipótesis, "la gravedad de las malformaciones hace que el feto no se pueda desarrollar. [Por ello] esta causal no se aplica a enfermedades que puedan ser curables antes o ' después del parto"(145).
Por consiguiente, únicamente se necesita de un certificado médico que acredite la gravedad de las malformaciones del feto. En este caso tampoco podrá requerirse que lo haga un especialista o que se allegue algún examen médico adicional.
b) Elementos comunes que deben tomar en consideración funcionarios judiciales y fiscales en relación con la IVE
Además de los requisitos mencionados hasta el momento, existen consideraciones que son transversales a las tres causales despenalizadas por la Corte Constitucional. A continuación se mencionarán tres aspectos que son de especial importancia. El último hará énfasis en los derechos de las niñas y adolescentes que acceden a la IVE.
i. No existe un límite temporal para el ejercicio de la IVE
A diferencia de lo que ocurre en otros países, en Colombia no existe ningún límite temporal para la práctica de la IVE. Esto quiere decir que, con independencia del mes gestacional en el que se encuentre la mujer, los funcionarios judiciales y fiscales nunca podrán desconocer la legitimidad del aborto cuando se encuentre dentro de alguno de los supuestos constitucionalmente protegidos. De la misma manera, los profesionales de la salud y las instituciones medias tampoco podrán negar el acceso a este procedimiento.
Por consiguiente, "las mujeres pueden realizar los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo en cualquier tiempo"(146) y no corresponde al funcionario judicial o al fiscal del caso indagar o hablar de la comisión de un crimen, debido al avanzado estado de embarazo. De hecho:
"La Corte Constitucional ha revisado casos de tutela en los que los jueces o las instituciones de salud han negado las solicitudes porque las mujeres se encuentran en estadios avanzados del embarazo y ha dicho que esto no puede ser un impedimento para el goce efectivo de sus derechos"(147).
ii. Aplicación del principio de buena fe para la interpretación de las causales despenalizadas por la Corte Constitucional
En aquellos casos en los que exista la posible comisión de alguna de las conductas punibles enunciadas por la Corte Constitucional, incluido el incesto, los funcionarios judiciales y fiscales deben partir de la buena fe(148) Esto quiere decir que no se deben iniciar indagaciones adicionales, como por ejemplo preguntar cómo estaba vestida u otras circunstancias de modo y/o lugar basadas en estereotipos de género, entre otras
En el caso en que las mujeres alleguen copia de la denuncia penal o de los certificados médicos, no se podrán decretar inspecciones judiciales, solicitar testimonios, o practicar otro tipo de pruebas. Con la simple constatación de la entrega de la denuncia o de las certificaciones emitidas por un médico o psicólogo, dependiendo del caso, será suficiente para el archivo de la investigación.
En los casos de acceso carnal violento, si la mujer no entrega copia de la denuncia, pero argumenta la existencia de la causal, el fiscal verificara en los sistemas de información la existencia de la denuncia, en caso de no hallarla, iniciara una de oficio.
iii. Las causales despenalizadas por la Corte Constitucional son independientes y autónomas
La Corte Constitucional enfatizo en que cada una de las tres causales "tiene carácter autónomo e independiente"(149) Esto quiere decir lo siguiente:
"No se podrá por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el incesto, que además la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o que se trate de un feto inviable. En el caso de violación o incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denuncio tal hecho; y por tanto basta con que se exhiba al médico copia de la denuncia debidamente formulada"(150).
En consecuencia, los funcionarios judiciales y fiscales no podrán solicitar los certificados médicos y además, la denuncia penal. La entrega de cualquiera de los dos bastara para que se constate que el aborto se encuentra amparado dentro de alguna de las causales despenalizadas por la Corte Constitucional.
iv. Reglas aplicables a los casos en los que hay niñas menores de 14 años involucradas
En relación con las niñas menores de 14 años, el ordenamiento penal colombiano "presume de derecho- lo que implica que no se admita prueba en contrario- que esta se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra II resistencia alguna en su actuar"(151). Por lo tanto, no tiene relevancia penal que la niña asienta una relación sexual, 'porque para tomar estas decisiones la ley la tiene como inmadura para la edad'"(152).
Lo anterior implica que, aun cuando la niña menor de 14 años declara que fue una relación sexual consentida, "el embarazo también seria fruto de un delito y por ende de un acto ilegitimo constitucionalmente"(153). Esto implica que las solicitudes de IVE de menores de 14 años pueden ser adelantadas bajo la causal tercera incorporada por la sentencia C-355 de 2006(154), ya que, en criterio de la Corte Constitucional, su concepción fue fruto de un acto ilegal e ilegitimo"(155).
De acuerdo con esto, y en tanto la violación se presume en niñas menores de 14 años, "la exhibición de la denuncia se torna en una mera formalidad y la falta de la misma no puede ser un pretexto para dilatar la interrupción del embarazo, si la mujer solicita que se le practique el aborto"(156) (Subraya fuera del texto).
v. Consentimiento de las niñas menores de 14 años para la práctica de la IVE
La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el Estado y los particulares que participan del Sistema General de Seguridad Social en Salud no pueden crear barreras para el acceso a la IVE Esto implica que está prohibido impedir "a las niñas menores de 14 años en estado de gravidez exteriorizar libremente su consentimiento para efectuar la interrupción, voluntaria del embarazo cuando sus progenitores o representantes legales no están de acuerdo con dicha interrupción"(157).
En ese sentido, es indispensable que siempre medie el consentimiento de la niña para la práctica de la IVE, a pesar incluso, de la negativa de los padres o representantes legales. Además, el fiscal o el funcionario judicial le debe informar sobre la existencia de ese derecho y la ruta de acceso. Aunque en ningún caso le está dado exigirle o pedirle que interrumpa su embarazo, pues es claro que a pesar de la minoría de edad, las niñas son titulares de derechos sexuales y reproductivos. Este último aspecto será abordado en el siguiente acápite.
Los derechos sexuales y reproductivos de las niñas y adolescentes
Las niñas y adolescentes tienen pleno derecho a decidir sobre los procedimientos o decisiones que puedan afectar su salud reproductiva Así ha sido reconocido a nivel nacional e internacional. Ejemplo de ello, es la Convención de los Derechos del Nino que en su artículo 12 establece que los niños y niñas tienen derecho a expresar su opinión y a que sea tomada en consideración en todos los asuntos que les puedan afectar(158).
La Corte Constitucional lo ha reconocido de igual manera, tanto al retomar lo consagrado en la Convención citada anteriormente, como al reafirmar que "sus criterios [los de los niños y niñas] deben ser no solo tomados en consideración sino respetados"(159). Por ello, la practica judicial, nacional e, internacional, ha reconocido autonomía a muchos menores adultos para tomar directamente ciertas decisiones médicas, incluso contra la opinión de los padres"(160), tal como ocurre en el caso de la IVE En palabras de ese Tribunal:
"La jurisprudencia constitucional ha reconocido en los menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan un carácter altamente invasivo"(161).
De acuerdo con lo anterior, si bien la legislación penal colombiana considera que las niñas menores de 14 años, por razones de la edad, no pueden prestar su consentimiento para tener relaciones sexuales, no es menos cierto que ellas tienen el derecho de expresar libremente y de forma voluntaria su intención de interrumpir el embarazo. De lo contrario, es decir, si la niña manifiesta que desea continuar con la gestación, ni el Estado a través de cualquier autoridad ni los prestadores de salud, podrán forzarla o inducirla a que se practique un aborto.
En síntesis, se descartan que "criterios de carácter meramente objetivo, como la edad, sean los únicos determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente formulado por los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo"(162). Por consiguiente, los fiscales y funcionarios deberán indicarles a las niñas que tienen el derecho a la IVE, pero nunca invalidar su opinión y deseo de continuar con el embarazo, basados en su edad.
Medidas para proteger la identidad de las niñas menores de 18 años en los procesos penales.
En relación con la protección de la identidad de las niñas menores de 18 años, la Ley 1098 de 2006 estable que el proceso penal que sea adelantado por cuenta de una agresión sexual, deberá atender a ciertos criterios sobre el uso y publicidad de los datos y de la actuación. Dicha norma señala en su artículo 18 que "todos los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico".
En igual sentido, el artículo 192 de Ley 1.098 de 2006 establece algunos derechos especiales de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en cuyo caso:
"El funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley"(163)
Con base en lo anterior, en casos de niñas víctimas de violencia sexual, que es lo que se presume cuando tienen menos de 14 años y están embarazadas, el fiscal deberá velar en todo momento por la protección de sus derechos fundamentales, entre estos el derecho a la intimidad, mediante la salvaguarda de sus datos personales.
Para lograr lo señalado anteriormente, se acogerá la fórmula utilizada por la Corte Constitucional para proteger la identidad de sujetos con protección constitucional reforzada, según la cual, se ha optado por el uso de seudónimos o de las iniciales del nombre para identificar el caso(164).
Reglas para la celebración de audiencias cuando están involucradas menores de edad
En el caso de la celebración de audiencias en las cuales la víctima del delito sea una niña o adolescente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 906 de 2004(165) la publicidad de las actuaciones podrá ser restringida. De manera que, aunque en principio son públicas, por tratarse de menores de edad los fiscales y funcionarios judiciales tomaran todas las medidas necesarias para proteger a las niñas de ser expuestas públicamente, o de cualquier situación que les genere afectaciones psicológicas.
En ese sentido, para la realización de las audiencias deberán seguirse, entre otras, las reglas contenidas en el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006, que establece que cuando:
"La victima sea una persona menor de dieciocho (18) anos, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizara cualquier medio tecnológico y se verificara que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas solo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente"(166).
De lo anterior se desprenden dos reglas. La primera, que cuando se trata de embarazos de niñas menores de 14 años la ley entiende que son fruto de una violación. En esos casos la niña siempre deberá ser considerada como una víctima en el marco del proceso penal y por ello se tendrán que tomar todas las medidas señalas con anterioridad. La segunda, que las menores de edad que estén siendo investigadas por la presunta comisión del delito de aborto, no serán expuestas públicamente ni confrontadas con su agresor y deberán estar acompañadas de un profesional especializado. Sobre las demás consideraciones en materia de privacidad se hablara en el siguiente capítulo.
vi. Reglas en relación con los casos de aborto que involucran a mujeres con discapacidad.
En el presente apartado se establecerán algunas reglas en relación con el tratamiento que los fiscales deben dar a los casos de abortos en los que haya mujeres con discapacidad involucradas Para ello el presente capitulo se dividirá en tres partes. Primero, se explicara la importancia de garantizar ajustes razonables" que faciliten la participación autónoma de las personas con discapacidad en los procesos penales. Segundo, se hablara de sus derechos sexuales y reproduce tiv.is. Y tercero, se reiterara la necesidad de no hacer presunciones discriminatorias en relación con las mujeres con discapacidad.
La importancia de garantizar ajustes razonables y accesibilidad de los servicios de justicia
El artículo 2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad define el concepto de "ajustes razonables" como "todas las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales". Dicho artículo también explica el concepto de discriminación por motivos de discapacidad de la siguiente manera:
Cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables"(167).
De forma que, la denegación de ajustes razonables constituye discriminación contra las personas con discapacidad ya que imposibilita la materialización de sus derechos. Por eso, los fiscales deben velar por la adopción de medidas que garanticen un adecuado acceso a los servicios de justicia para las personas con discapacidad en lo atinente a la presente directiva.
Dentro de los ajustes razonables que una persona con discapacidad puede requerir esta la facilitación de texto en gran formato, la construcción de textos de fácil lectura (redacción en términos sencillos), el uso de pictogramas, la ampliación de los tiempos de entrevista, la búsqueda de espacios que preserven la intimidad de las personas con discapacidad y la búsqueda de intérpretes en lengua de serias colombiana(168), entre otros
Con base en lo anterior, y pensando en facilitarle a los fiscales el uso de nuevas tecnologías para la adaptación de "ajustes razonables", en el Anexo 1 de la presente directiva se enunciaran una serie de organizaciones a las cuales podrán acudir para solicitar apoyo cuando atiendan casos de personas con discapacidad.
Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres con discapacidad y su acceso a la IVE
Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres con discapacidad tienen carácter de derecho fundamental y son objeto de especial protección por parte de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por Colombia el 10 de mayo de 2011.
El artículo 17 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad afirma que "toda persona con discapacidad tiene derecho a que se respete su integridad física y mental en igualdad de condiciones con las demás". Asimismo, el articulo 23 advierte que los Estados parte deben eliminar todo tipo de barreras y medidas de discriminación en temas relacionados con "matrimonio, familia, paternidad, maternidad y relaciones personales". Entonces, previendo prohibiciones y restricciones en estos asuntos, se afirma que los Estados deben respetar:
"El derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos"(169).
En ese sentido, las mujeres con discapacidad tienen derecho a acceder a la IVE en iguales condiciones que las demás mujeres. Por ese motivo, es necesario que se le presten todos los apoyos necesarios para que sea ella quien autónomamente manifieste que quiere acceder a este procedimiento.
De allí, que sea indispensable mencionar que, de acuerdo con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la capacidad jurídica de las personas con discapacidad debe ser respetada en todo momento Al respecto, la Ley Estatutaria 1618 de 2013 establece lo siguiente:
"El Ministerio de Justicia y del Derecho, o quien haga sus veces, en alianza con el Ministerio Publico y las comisarías de familia y el ICBF, deberán proponer e implementar ajustes y reformas al sistema de Interdicción judicial de manera que se desarrolle un sistema que favorezca el ejercicio de la capacidad jurídica y la toma de decisiones con apoyo de las personas con discapacidad, conforme al artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas" (Subraya fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior, es necesario aclarar que mientras siga vigente la medida de interdicción, esta tiene efectos en la celebración de actos negóciales judaicamente relevantes e implica la actuación para todos los asuntos jurídicos por medio de un curador o representante. No obstante, la interdicción no debe tener efectos en el ejercicio de derechos personalísimos, como lo son la torna de decisiones en salud sexual y reproductiva, el acceso a la IVE, el derecho a la autonomía y autodeterminación, entre otros.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha oscilado constantemente en materia de interdicción. Sin embargo, dicho Tribunal ha señalado que es necesario resaltar que en materia de pruebas para autorizar la realización de abortos a mujeres con discapacidad, resulta contrario a la Constitución exigir sentencia judicial de interdicción y guarda y prueba psicológica para, comprobar que el embarazo no fue consentido, pues estos requisitos, además de ser desproporcionados, dejan sin protección a las mujeres(170) y desconocen el derecho (...) a preservar su integridad física y moral"(171).
Bajo la misma línea argumentativa, la Corte Constitucional también sostuvo que el procedimiento de esterilización de una menor de edad podría atentar contra su autonomía sexual. Eso se dio en un caso en el que no era seguro que su discapacidad le impidiera desarrollar su sexualidad y maternidad de forma autónoma (teniendo en cuenta que estas capacidades podrían desarrollarse si tenía acceso a educación y a medios adecuados). En esa oportunidad, la Corte resalto que la utilización de la figura de la interdicción, de aplicación en el derecho civil, no podía ser trasladada completamente al derecho constitucional(172).
Algo similar fue resaltado por el Comité de la CEDAW en el Caso L.C. vs. Perú, al señalar la importancia de contar con la opinión de la mujer frente a la realización de un procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo. En esa oportunidad el Comité de la CEDAW afirmo que este consentimiento ayudaría a disminuir los riesgos a la salud de la mujer y permitirla el ejercicio de su derecho a la autonomía(173).
En síntesis, las mujeres con discapacidad que se practiquen un aborto cubierto por alguna de las causales despenalizadas por la Corte Constitucional no serán sometidas a regímenes probatorios diferentes a los señalados en esta directiva.
Lo anterior implica que los fiscales no deben solicitarle nada diferente al certificado médico o la denuncia penal, según sea el caso En otras palabras no se les podrá pedir exámenes médicos o certificaciones adicionales tampoco la sentencia de interdicción u otro medio para probar su discapacidad, entre otras pues constituiría una medida discriminatoria y desproporciona].
La necesidad de no hacer presunciones discriminatorias en relación con las mujeres con discapacidad
En numerosos casos, las mujeres con discapacidad sufren discriminación y son víctimas de estereotipos sobre sus capacidades para tomar decisiones frente a su salud sexual y reproductiva. Como consecuencia de esto, es común que sean sometidas a procedimientos que vulneran su autonomía, tales como la esterilización forzada(174) y los abortos forzosos, que se practican con o sin el permiso de los miembros de la familia, pero sin el consentimiento de la mujer con discapacidad.
Dicha discriminación se acentúa cuando están bajo una medida de interdicción, a pesar de que, por un lado, esta no recae sobre el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, y por el otro, la Corte Constitucional ha advertido en numerosas ocasiones que la esterilización de una mujer con discapacidad sin su consentimiento viola su derecho a tener una familia, a tomar sus propias decisiones reproductivas y a mantener su fertilidad,, tal como lo establece la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas(175).
De hecho, el Tribunal Constitucional ha señalado que desconocer la opinión de las personas con discapacidad, así medie medida de interdicción, implicaría la anulación de la capacidad jurídica del ser humano por el simple hecho de padecer algún tipo de discapacidad mental"(176). Así, en virtud del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, la Corte ha reconocido que el Estado y los funcionarios judiciales "(...) no pueden negar o anular la capacidad jurídica de las personas por motivos de discapacidad mental, sino que, al contrario, deben desarrollar y proporcionar apoyos para que puedan ejercerla efectivamente"(177).
En ese sentido, aun si existe una medida de interdicción sobre una mujer con discapacidad eso no quiere decir que su embarazo siempre va a ser producto de una relación no consentida por esa razón los fiscales no pueden relacionar automáticamente los casos de IVE de mujeres en situación de discapacidad con casos de violencia sexual en persona incapaz de resistir. Ello implicarla asumir que las personas con discapacidad nunca tienen la capacidad para consentir o tomar decisiones sobre su sexualidad. En tales circunstancias, se deberán analizar las circunstancias específicas de cada situación.
En la sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional cito una famosa frase del juez Frenan, que resume en buena medida el derecho a la intimidad de las mujeres que voluntariamente acceden a la interrupción del embarazo.
"Si el derecho a la privacidad significa algo, es el derecho del individuo, casado o soltero a no sufrir intromisiones del gobierno en materias que afectan tan fundamentalmente a una persona como la decisión de engendrar o de tener un hijo"(178).
Con base en lo anterior, el derecho consagrado en la Constitución Política de acuerdo con el cual "todas las personas tienen derecho a su intimidad. El personal, familiar y a su buen nombre"(179), implica que tanto en sede judicial como en los centros de salud, la: practica dela IVE debe ser reservada. Así lo ha entendido también la Corte Constitucional:
"Es claro que la decisión de una mujer de interrumpir voluntariamente su embarazo. En el cori liciones de la sentencia C-355 de 2006- pertenece a la esfera íntima o privada y, en consecuencia, no se trata de un asunto de interés público o general pues es una decisión que le afecta solamente a ella y por la cual la sociedad no se ve perjudicada. Además, la jurisprudencia constitucional ha citado como ejemplo de aquello que pertenece a la esfera de lo' intimo todo lo que le permite al ser humano desarrollar su personalidad y, en esa medida, la decisión de someterse a una IVE cae en este ámbito"(180) (Subraya fuera del texto).
En ese sentido, la garantía del derecho a la IVE necesariamente implica que se respete la intimidad y privacidad de las mujeres. Esto impacta e incluye también a los funcionarios estatales y no solo a los prestadores del servicio de salud. Al respecto, la Corte Constitucional considera que la decisión de la mujer de acceder a la TVE.
"No puede ser divulgada o publicada a menos que opere el consentimiento de la mujer titular del derecho a la intimidad Y una de las consecuencias que se deriva de ello es que, con independencia de la decisión que tome en el caso concreto, el juez de tutela al cual acude una mujer para exigir su derecho fundamental a la IVE debe siempre reservar su identidad"(181) (Subraya fuera del texto).
La obligación que tiene el juez de tutela de reservar la identidad de las mujeres que hayan interrumpido su embarazo voluntariamente es trasladable a los fiscales y funcionarios judiciales que tienen a su cargo la investigación del delito de aborto. Por ello, aquellas personas que estén involucradas en cualquiera de los momentos procesales de estos casos, no podrán hacer pública la identificación de las mujeres.
c) Los funcionarios y fiscales no deben revelar información que permita identificar a las mujeres que acceden a la IVE, incluso en la sentencia
Al trasladar las reglas que han sido establecidas por la Corte Constitucional sobre la reserva de los procesos de tutela que involucren el delito de aborto al proceso penal, se debe tornar en consideración lo siguiente:
"Todo juez que conozca de una tutela interpuesta para exigir el derecho fundamental a la IVE, en, todo caso y con independencia del resultado del proceso tiene la obligación de reservar en la sentencia la identidad de la titular del derecho y cualquier otro dato que conduzca a su identificación, lo que incluye no solo su nombre sino, entre otros, su documento de identificación, lugar de residencia, números telefónicos, nombres de familiares, hijos, cónyuges o compañeros, instituciones de salud y personal médico queda atendió"(182) (Subraya fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior, los funcionarios judiciales y fiscales que tengan a su cargo procesos por el delito de aborto no deberán revelar información que permita identificar a las mujeres incluso en la sentencia. Esto comprende, tal como ocurre con los jueces de tutela, su documento de identificación, lugar de residencia, números telefónicos, nombres de familiares, hijos, cónyuges o compañeros, instituciones de salud y personal médico que la atendió.
Así las cosas, la reserva judicial en los casos en los cuales se investiga el delito de aborto "se deberá asegurar también a través de la limitación del, acceso al expediente a las partes del proceso, quienes de todos modos deben guardar la misma reserva"(183). Por consiguiente, los funcionarios judiciales y fiscales que tengan a su cargo el expediente deberán respetar su carácter de reservado
d) Existe un especial deber de confidencialidad cuando la IVE es el resultado de un riesgo para la vida o la salud de la mujer, o debido a las malformaciones del feto
La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de la IVE amparada en la causal salud debe existir una reserva judicial mayor, debido a que incluye documentos como la historia clínica de la mujer. Ese Tribunal ha dicho que:
"En el caso de que se alegue la causal de peligro para la vida o la salud de la gestante o la hipótesis de malformaciones graves del feto que hagan inviable su vida, existe una razón adicional para restringir el acceso al expediente por personas o autoridades ajenas al proceso de tutela pues en estos casos, por lo general, el expediente contendrá apartes de la historia clínica de la mujer, la cual goza de reserva legal por si misma"(184).
Esa posición ha sido reiterada por la Corte Constitucional, al señalar que "la divulgación de ciertas informaciones sobre la situación clínica de una persona puede someterla a discriminaciones y obstaculizar su libre desarrollo"(185). No se debe olvidar que:
"Las personas tienen derecho a mantener en reserva la información relativa a su estado de salud. Existe pues un derecho a la intimidad en materia médica, que es lo que explica que el ordenamiento prevea instituciones como la inviolabilidad del secreto médico y de la historia clínica, tal y como esta Corte lo ha destacado en numerosas ocasiones"(186) (Subraya fuera del texto).
Por consiguiente, cuando 'en el marco de la investigación del delito de aborto dentro del expediente este la historia clínica de la mujer, los funcionarios y fiscales deberán ser aún más cautelosos con el manejo de la información. Eso atiende además, a que dar a conocer este documento puede acarrear situaciones adversas para las mujeres en términos sociales, económicos, personales y familiares que no tienen por qué tolerar.
e) Reglas para la revisión de la historia clínica de la mujer investigada por el delito de aborto.
Es necesario señalar que cuando se está investigando el delito de aborto, los fiscales y funcionarios judiciales deberán solicitar inicialmente el certificado médico, en el cual conste que la práctica del IVE se debió a la existencia de un riesgo para la vida o la salud de la mujer, o a la malformación del feto. Debido a lo anterior, en principio no es necesario pedir la historia clínica de la mujer.
Por el contrario, las órdenes judiciales para establecer si está o no ante la comisión de una conducta punible tendrán que estar orientadas específicamente a comprobar la existencia del certificado, y no a revisar la historia clínica.
En relación con el carácter reservado de la historia clínica, y en general de los datos médicos, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:
"En principio la circulación del dato medico de una persona requiere de su consentimiento expreso. Solo circunstancias excepcionales, en donde se vean claramente afectados o puestos en peligro derechos fundamentales de terceros, podrían justificar una injerencia en esa esfera íntima de la persona, y siempre y cuando no existan otros medios idóneos para conjurar el peligro"(187) (Subraya fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior, en aquellos casos en los que sea necesario conocer la historia clínica de la mujer porque no es posible obtener el certificado médico, los funcionarios judiciales y fiscales tendrán que guardar la mayor reserva sobre tal información.
Además, la Corte Constitucional ha dicho que así se levante la reserva respecto de ciertos documentos eso 'no implica que la información y documentos a los que acceden pierdan su carácter de confidencialidad, toda vez que el funcionario está obligado a mantener la reserva"(188) (Subraya fuera del texto)
G. PROCEDIMIENTOS EN RELACIÓN CON LA ACTUACIÓN DE LOS FISCALES FRENTE A LAS DENUNCIAS DE ABORTO.
El presente apartado se dividirá en cuatro segmentos. Primero, se hablara de elementos generales del tipo penal de aborto en la legislación colombiana.
Segundo, se recordara que con base en el secreto profesional las pruebas que sean obtenidas a través de su violación son ilegales. Tercero, se propondrá que los fiscales inadmitan las denuncias cuando el hecho de enmarca dentro de alguna de las tres hipótesis despenalizadas por la Corte Constitucional. Y cuarto, se analizara la posibilidad de conceder la aplicación del principio de oportunidad en aquellas situaciones en las que efectivamente se configure un delito.
1. El tipo penal de aborto en Colombia
El delito de aborto está consagrado en el artículo 122 del Código Penal"(189). Para su configuración se requiere que el producto de la concepción este vivo, y que el embrión o feto se encuentre implantado(190). Por eso, no se puede hablar de un ilícito cuando la anidación es extrauterina o es ectópica, es decir, que el embarazo se desarrolla fuera del útero(191).
En ese sentido, el delito de aborto es un tipo penal de resultado. Esto implica que, para que la interrupción del embarazo sea calificada como delito, debe provocarse la expulsión o extracción del feto vivo del cuerpo de la mujer y, en el caso colombiano, tal resultado no debe estar amparado en ninguna de las tres causales desarrolladas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006(192).
Ahora, el delito de aborto solo procede bajo la modalidad dolosa, pues su cometido debe tener características directas y específicas. El sujeto agente, así como los partícipes, deben tener conocimiento sobre la existencia del embarazo y la voluntad de la mujer de interrumpirlo, sin que la decisión de las partes se encuentre amparada por una de las causales de la sentencia C-355 de 2006.
Finalmente, es importante resaltar que si no media la voluntad de la mujer para la realización del aborto, se estaría incurriendo en el tipo penal de aborto sin consentimiento (art. 123 C P) o, cuando la conducta sea cometida con ocasión y en desarrollo del conflicto armado contra una persona protegida, se configurara el tipo penal de "aborto forzado en persona protegida" (art. 139E C.P).
2. Cualquier información o elemento material probatorio obtenido con violación del secreto medico es ilegal
El secreto profesional se encuentra protegido directamente por el artículo 74 de la Constitución Política. Por ello, la Corte Constitucional ha reconocido que "la calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por el revelarlo o abstenerse de hacerlo"(193).
Así, ese Tribunal indico que la ruptura del secreto medico solo es posible cuando la "revelación comporte beneficios comprobados para el enfermo, y ante la necesidad extrema de preservar los derechos de la vida, y a la salud de las personas directamente vinculadas con el"(194). Y aclaro que si "la revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave podría inscribirse el comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales justificativas del hecho (art. 29 del Código Penal)"(195).
Ahora bien, ninguna de estas situaciones se presenta cuando un profesional de la salud informa a las autoridades o presta testimonio sobre un aborto conocido en razón del ejercicio de su profesión ya que, por un lado, tal revelación no comporta ningún beneficio comprobado para la mujer, y por el otro, no presenta la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave.
Por ello, cualquier información o elemento material probatorio que sea obtenido con violación al secreto medico es ilegal. Así, los Fiscales deben abstenerse de practicar entrevistas o solicitar testimonios de profesionales de la salud en los que se indague; sobre hechos que son de su conocimiento en razón de su ejercicio profesional, ya que estarían conminándolos a violentar el secreto profesional. Esta prohibición general también se extiende a los casos de aborto.
Las directrices aquí dadas están respaldadas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha reconocido que testimonios celebrados en vulneración del secreto medico deben ser considerados pruebas ilegales"(196).
Dicha situación fue analizada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al examinar el caso de una mujer campesina víctima de acceso carnal violento que durante un parto autoasistido perdió a su hija recién nacida y fue condenada por el delito de homicidio agravado, con base en el informe y posterior testimonio del médico y enfermera que la atendieron como resultado de la complicación de su parto.
En sede de casación, la Corte Suprema de Justicia, teniendo como fundamento jurisprudencia preexistente sobre el secreto profesional(197), determino que las pruebas practicadas con violación de este deber no pueden ser tenidas en cuenta debido a la flagrante vulneración del debido proceso. Esta determinación se basa en la inviolabilidad del secreto profesional como una obligación del profesional respectivo y no un privilegio o una opción a ejercer a su arbitrio.
Por el caso de la mujer campesina víctima de acceso carnal violento, el Estado Colombiano acepto su responsabilidad ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En la respectiva solución amistosa las partes y el organismo internacional resaltaron que:
"Adicionalmente, en el " proceso contra Alba Lucia se admitieron pruebas que no debían haber sido consideradas, como las declaraciones sobre supuestas manifestaciones que Alba Lucia habría dado al médico y enfermera que la atendieron, quienes tenían la obligación inviolable de guardar y respetar el secreto profesional sobre todo lo que hubieran conocido por razón del ejercicio de su profesión En este sentido, el secreto profesional entre médico y paciente sirve como garantía funcional a otros derechos fundamentales, entre los que destaca el derecho a la intimidad, la honra, la información y otros. El hecho de que personal de salud utilice la relación de confianza que existe con un/una paciente para obtener información privada con el fin deliberado de transmitirla posteriormente a otras personas o instituciones, es contrario a la ética medica y vulnero, por tanto, el derecho a la privacidad consagrado en el artículo 11 de la CADH en perjuicio de Alba Lucia."(198) (Subraya fuera del texto)
Además, la obligación de guardar el secreto médico no solo encuentra fundamento en el ordenamiento jurídico nacional, sino también en otros instrumentos de Derecho Internacional. Así, el Comité de Derechos Humanos ha resaltado que la garantía en pie de igualdad del derecho a la vida privada de las mujeres se ve afectada "cuando los Estados imponen a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos"(199).
Adicionalmente, ese organismo ha establecido que las leyes que obligan al personal de salud a informar sobre los casos de las mujeres que se han sometido a abortos "puede inhibir a las mujeres que quieran obtener tratamiento médico, poniendo así en peligro sus vidas"(200) Por esa razón, dicha instancia recomienda que, en los Estados en los que está vigente este deber, sean revisadas las leyes pertinentes con el fin de "proteger el carácter confidencial de la información médica"(201).
Finalmente, vale la pena resaltar que el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha manifestado que los Estados deben abordar los derechos de la mujer en materia de salud desde sus necesidades e intereses.
Así, ese organismo reconoció que la vulneración del secreto medico afecta tanto a los hombres como a las mujeres pero en el caso de ellas puede disuadirlas del asesoramiento y tratamiento, y con ello afectar sus derechos a la salud y bienestar. Esto se debe a que "la mujer estará menos dispuesta a obtener atención medica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar medios anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, en los casos en que haya sido víctima de violencia sexual o física."(202).
3. Inadmisión de la denuncia penal en los casos de aborto
El artículo 69 del Código de Procedimiento Penal señala los requisitos de la denuncia, querella o petición especial y establece que:
"La denuncia, querella o petición se hará verbalmente, o por escrito, o por cualquier medio técnico que permita la identificación del autor, dejando constancia del día y hora de su presentación y contendrá una relación detallada de los hechos que conozca el denunciante. Este deberá manifestar, si le consta, que los mismos hechos ya han sido puestos en conocimiento de otro funcionario. Quien la reciba advertirá al denunciante que la falsa denuncia implica responsabilidad penal. En todo caso se inadmitirán las denuncias sin fundamento".
Al hacer la revisión de constitucionalidad de esta disposición, en la sentencia C-1177 de 2005(203) la Corte señalo que la inadmisión de denuncias sin fundamento tiene las siguientes finalidades:
"(i) Garantizar que el acceso a la justicia penal, se realice con preservación de su ámbito propio, es decir como recurso extremo para la protección de derechos, cuya violación afecta las condiciones básicas de existencia de una colectividad; (ii) promover el orden social y los derechos fundamentales de los asociados al excluir la temeridad en la formulación de denuncias penales, que representan un alto costo para los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre (iii) promover el ejercicio responsable del deber constitucional de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia; (iv) preservar el aparato jurisdiccional de usos indebidos que pueden generar dispersión de esfuerzos y recursos, y afectar su efectividad; (v) promover los derechos de las víctimas de los delitos, al establecer presupuestos que propicien desde un comienzo una ruta exitosa para la investigación"(204).
En la misma decisión resolvió que la inadmisión de denuncias sin fundamento" era exequible, "en el entendido de que la inadmisión de la denuncia únicamente procede cuando el hecho no existió o no reviste las características de delito. Esta decisión debidamente motivada, debe ser adoptada por el fiscal y comunicada al denunciante y al ministerio publico"(205).
Del contenido normativo del artículo 69 del Código de Procedimiento Penal, la Corte Constitucional destaca que la ausencia de los requisitos previstos en el artículo "no puede llevar por si misma a la inadmisión de la denuncia por falta de fundamento"(206). Por ese motivo, los presupuestos metodológicos del articulo demandan por parte de la Fiscalía, la verificación de la posible existencia del hecho, y que este revista las características de un delito que deba ser investigado de oficio, en el sentido en que la jurisprudencia ha entendido esta expresión corno la mera concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal"(207).
Sobre este último aspecto, relacionado con la verificación de si un hecho puede considerarse delictivo o no, la Corte ha señalado que a dicha conclusión solo puede llegarse a través de una verificación objetiva en la que se analice la existencia de los elementos objetivos del tipo. En palabras del Tribunal Constitucional: "al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado"(208).
En otras palabras, la inadmisión de la denuncia implica que no están dados los presupuestos mínimos para que determinados hechos configuren un delito.
Para el caso que nos convoca los requisitos mínimos incluyen que la IVE no se encuentre enmarcada en ninguna de las causales despenalizadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006: "a) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada constitutiva de acceso carnal o lacto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de ovulo fecundado no consentidas, o de incesto"(209).
De manera que, cuando la IVE se enmarca dentro de algunas de las causales desarrolladas en la presente directiva, es claro que se configura un caso de atipicidad objetiva.
En cualquier caso, como la decisión de inadmisión de denuncia "constituye un típico acto de dirección de la investigación, reservado de manera privativa a la Fiscalía General de la Nación, por conducto del fiscal director de la investigación"(210), esta debe ser proferida por el o la fiscal a cargo de la investigación, ya que es a este "a quien la Constitución (art. 250.8) y la ley (art. 200 Ley 906/04) le adscribe la función de dirección, coordinación y control jurídico de la indagación e investigación"(211).
Por último, se debe recordar que en los eventos en los cuales a la fecha de expedición de la presente directiva se hubieren realizado imputaciones que se enmarquen en lo descrito a lo largo de este documento, los fiscales deberán prelucir la investigación por "atipicidad del hecho investigado", de acuerdo con lo establecido en la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. De la misma forma, en los casos en que los procesos se encuentren en etapa de acusación o más avanzados, el fiscal deberá solicitar la absolución perentoria, establecida en el artículo 442 de la Ley 906 de 2004.
4. Principio de oportunidad, aborto y política criminal
El artículo 323 de la Ley 906 de 2004 en su inciso segundo define el principio de oportunidad como la' facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías".
De acuerdo con esta facultad constitucional, aun en los eventos en los cuales el hecho efectivamente ocurrió y configura un delito, la Fiscalía puede renunciar, suspender o interrumpir su persecución con base en (i) razones de política criminal, y (ii) adecuando el comportamiento a una o varias de las causales establecidas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
Como se expondrá a continuación, en los casos en los cuales la práctica de la IVE se realice en situaciones que no estén cubiertas por las tres causales establecidas por la Corte Constitucional, y que han sido explicadas a lo largo de esta directiva deberá verificarse si existe algún supuesto que permita la aplicación del principio de oportunidad, en la modalidad de renuncia de la acción penal.
Dicha disposición encuentra su fundamento en las recomendaciones desarrolladas por la Comisión Asesora de Política Criminal en su informe final "Diagnostico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano" del 12 de junio de 2012. En ese informe, la Comisión señalo que "una política criminal apropiada no solo debe estar enmarcada normativamente y respetar en particular los principios de ultima ratio y no discriminación"(212) sino que también debe 'ser una política adecuada en términos de racionalidad instrumental"(213).
Adicionalmente, el informe sostuvo que si bien en los tratados ratificados por Colombia:
"No existe la obligación expresa de despenalizar el aborto, lo cierto es que los estándares internacionales se orientan a la eliminación de las disposiciones legales y prácticas que impidan el pleno ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos y que generen situaciones discriminatorias"(214)”.
En este contexto, la Comisión reconoció que la despenalización atiende al estándar constitucional y la señalo como recomendable:
"Puesto que en este campo, la experiencia comparada y los estudios de la realidad colombiana muestran que es mejor, tanto para reducir los abortos como para proteger los derechos de las mujeres, adoptar una perspectiva de salud pública, que combine campanas vigorosas para promover la salud sexual y reproductiva y para prevenir el embarazo no deseado, con una despenalización amplia de la interrupción voluntaria del embarazo, que permita a las mujeres acceder a un aborto seguro en los casos en que tengan legalmente derecho a interrumpir el embarazo"(215) (Subraya fuera del texto).
a) Penalización y discriminación
En el mismo informe, la Comisión explico que la penalización severa no evita los abortos y en cambio genera practicas clandestinas de aborto que afectan la salud de las mujeres, en especial de aquellas más pobres, que son las que sufren más embarazos no deseados y tienen que abortar en las peores condiciones de salubridad"(216). También recalco que en un análisis comparado de datos de países donde existen leyes altamente restrictivas, la penalización del aborto no está asociada a la disminución de las cifras sobre su práctica. De hecho, continuar con su criminalización "hace que estos se realicen en condiciones precarias de clandestinidad"(217).
En ese sentido, la penalización severa, aparte de las consecuencias expuestas anteriormente, es discriminatoria, pues quienes sufren mayoritariamente embarazados no deseados en Colombia y recurren al aborto en condiciones precarias son las mujeres de pocos recursos económicos(218).
El reconocimiento de la penalización del aborto como factor de discriminación no es nuevo, antecede al informe de la Comisión Asesora de Política Criminal. Desde el año 2007, un ano después de la expedición de la Sentencia C-355, el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia emitieron el informe "Implicaciones éticas, jurídicas y medicas de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas" Allí se analizó el aborto desde múltiples dimensiones, reconociendo sus impactos sociales diferenciados, tanto desde la perspectiva de salud pública, como desde una dimensión social, en la que se erige como una forma de injusticia social y como un asunto de derechos humanos.
En este informe se analizó como la penalización del aborto pasa por el reconocimiento de la convergencia de variables de carácter económico educativo, de vivienda rural o urbana, entre otras que generan discriminación sobre las mujeres. Así, quienes son más pobres "por falta de medios o condiciones suficientes se ven obligadas a recurrir a un aborto inseguro, con lo cual se viola el principio de justicia e igualdad"(219).
La realización del procedimiento de aborto en condiciones precarias es una consecuencia directa de la ilegalidad y de la clandestinidad derivada de la penalización de su practica(220). Ese hecho, con las consecuencias penales e individuales que genera, "lleva a reconocer que la penalización del aborto es una forma de injusticia e inequidad social"(221).
De ahí que "el carácter clandestino del aborto intensifica las desigualdades y profundiza las formas de discriminación social"(222), como consecuencia de las condiciones de pobreza de las mujeres que quieren acceder su práctica y que, debido a las condiciones de marginalidad y vulnerabilidad en las que se encuentran, no cuentan con disponibilidad técnica que garantice sus derechos. Eso no solo afecta lo relacionado con la decisión de la maternidad, sino también la intersección con otros derechos que pueden ser afectados con la práctica del aborto, como la integridad, la salud y la vida
b) El principio de oportunidad
En su informe la Comisión resalto que, aunque la C-355 de 2006 establece un marco mínimo de protección de los derechos de la mujer, eso "no quiere decir que, en términos de política criminal, el Estado colombiano no pueda ni deba avanzar a una más vigorosa despenalización del aborto"(223).
En ese sentido, aunque en el ordenamiento penal colombiano vigente subsiste el tipo penal de aborto como delito, a pesar de las múltiples recomendaciones nacionales e internacionales sobre el tema y las consecuencias adversas sobre la penalización de conducta, se deben analizar otras herramientas procesales que permitan dar una respuesta proporcional frente al reproche secundario de culpabilidad que reporta su ejercicio.
Por lo tanto, en atención al contexto actual y en el marco de lo dispuesto por el articulo 251 numeral 4 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación sugerirá a los fiscales que analicen la supuestos para la aplicación del principio de oportunidad de manera preferente en todos los casos de aborto que no estén cubiertos por las causales de la C-355 de 2006.
La decisión de dar aplicación del principio de oportunidad en los casos de aborto es coherente con los postulados de la Comisión Asesora en tres h sentidos: (i) en lo referente a la racionalización del sistema penal, (ii) en la búsqueda de coherencia de los fines de la pena y (iii) en la reglamentación misma del principio de oportunidad y la promoción de su uso en el sistema penal acusatorio.
i. Adecuación del principio de oportunidad
Como el principio de oportunidad se basa en una discrecionalidad reglada, su aplicación requiere la adecuación del caso concreto en una de las causales establecidas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004. Eso se acompaña de una carga probatoria y de argumentación por parte del fiscal que lo solicita Es muy importante recordar que la aplicación del principio de oportunidad responde a un test de proporcionalidad concreto y no abstracto. Por lo tanto la aplicación del principio de oportunidad a través de la causal aquí desarrollada debe ser analizada en cada caso particular.
También es importante señalar que la aplicación del principio de oportunidad debe observar tres elementos: la realización de un juicio de proporcionalidad la vinculación necesaria de esa institución con la dogmática penal y el respeto al principio de presunción de inocencia.
a. La realización del juicio de proporcionalidad implica, en primer lugar, la determinación prima facie de la constitucionalidad de la medida y del fin propuesto y, en segundo lugar, el examen de tres submucipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
b. La aplicación del principio de oportunidad implica un análisis de las categorias propias de la dogmática. Por ejemplo, varias de las causales están relacionadas con el principio de insignificancia o la no necesidad de pena, aspectos que solo pueden entenderse en el marco de derecho penal general y especial.
c. Tercero, el principio de oportunidad parte de un supuesto básico:
Solo puede ser aplicado a las conductas que tengan las características de delito. Esto implica, a su vez, que: (i) debe desarrollarse, por lo menos, una mínima actividad investigativa que permita caracterizar la conducta como delictiva; (ii) el principio de oportunidad no puede aplicarse a conductas sin un presunto responsable conocido y (in) el principio de oportunidad solo puede aplicarse cuando estén determinadas las conductas que son objeto de investigación (juicio de tipicidad estricta mediante la calificación jurídica de los hechos).
La aplicación del principio de oportunidad se encuentra reglamentada a través de causales taxativas, que comparten las siguientes reglas en su aplicación:
a. Las causales no son excluyentes entre sí, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en cada causal y su aplicación sea proporcional desde el punto de vista constitucional.
b. Pueden existir aplicaciones parciales del principio de oportunidad, es decir, pueden aplicarse a solo algunos de los procesados o algunos de los delitos o hechos investigados
c. La aplicación de cada una de las causales del principio de oportunidad depende de los requisitos específicos establecidos. Por lo tanto, se requiere un ejercicio de subsunción propio de la tipicidad procesal, en el que deben estar demostrado cada uno de los requisitos (supuestos de hecho procesales) de las causales, además del juicio de proporcionalidad En esta directiva se explican los requisitos de cada una de ellas.
El artículo 250 de la Constitución y el articulo 323 del Código de Procedimiento Penal consagran tres modalidades bajo las cuales puede aplicarse el principio de oportunidad, en el escenario que nos convoca la modalidad escogida será la de renuncia a la acción penal conforme a la cual la Fiscalía General de la Nación desiste definitivamente de la persecución de uno o varios hechos o delitos y, por lo tanto, se extingue la acción penal de estos, en los términos y con los he efectos del artículo 329 de la Ley 906 de 2004.
Para los casos de aborto, podrá ser invocada la causal 12 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que dispone:
"ARTICULO 324. CAUSALES El principio de oportunidad se aplicara en los siguientes casos:
(...)
12. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.".
Con base en lo anterior, el delito de aborto en nuestro Código Penal tiene una pena asignada entre 16 y 154 meses, es decir 1 a 3 años. En esta lógica, aunque sea tipificado como delito, su baja tasación punitiva es un mecanismo apropiado para clasificarlo entre aquellos tipos penales con posible solución alternativa.
En relación con el análisis de culpabilidad, es importante resaltar que este "se edifica en el libre albedrio y por ello se considera que la pena a imponer en el caso concreto debe ser' proporcional al grado de antijuridicidad y al de culpabilidad"(224). Bajo estos términos, cualquier factor que incida en la disminución del juicio de reproche "necesariamente se traducirá en menor punibilidad"(225).
Entre los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, la Ley 599 de 2000 en su artículo 55 y subsiguientes, se incluyen algunos de los escenarios que también suponen un juicio de reproche disminuido o de secundaria consideración, que pueden ser considerados para cada caso concreto y entre los que se encuentra: obrar en estado de emoción, pasión excusable o de temor intenso (art. 55 núm. 3, C.P) la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible (art. 55, núm. 4, C.P); la indigencia o falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible (art. 55, núm. 8, C.P); condiciones de inferioridad psíquica determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible (art. 55, núm. 9, C.P); el que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto haya influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tenga la entidad suficiente para excluir la responsabilidad (art. 56, C.P.); la ira o intenso dolor (art., 57 C.P).
Al respecto, y como también lo ha manifestado la Corte Constitucional:
"La vida humana, en los términos de la garantía constitucional de su preservación, no consiste solamente en la supervivencia biológica sino que, tratándose justamente de la que corresponde al ser humano, requiere desenvolverse dentro de unas condiciones mínimas de dignidad. Y, como la persona conforma un todo integral y completo, que incorpora tanto los aspectos puramente materiales, físicos y biológicos como los de orden espiritual, mental y psíquico, para que su vida corresponda verdaderamente a la dignidad humana, deben confluir todos esos factores como esenciales en cuanto contribuyen a configurar el conjunto del individuo"(226).
En estos términos, el examen de las circunstancias deberá considerar a la mujer como un fin en sí misma desde una dimensión integral que abarque tanto lo físico, como lo mental y social
Ahora bien, en el análisis del grado de intensidad del juicio de reproche sobre el tipo penal de aborto para su adecuación a la causal del principio de oportunidad, también es importante recordar, como lo hizo la Corte Constitucional, que el embarazo "puede causar una situación de angustia severa"(227). Tal circunstancia debe ser un elemento en la valoración jurídica, al jugar un papel fundamental en la decisión de consumación de la conducta, de carácter diferenciado respecto de otras conductas punibles.
El análisis individual, y en algunos casos conjuntos, de varias de las variables que suponen un juicio de reproche reducido, deberá conducir a la conclusión de la presencia de culpabilidad mermada. Esa es la razón por la cual el reproche resulta de "secundaria consideración", como lo establece la causal 12.
Con base en los anteriores argumentos, se puede concluir lo siguiente:
1. En relación con el aborto, están enfrentados, por un lado, los derechos de las mujeres, quienes son evidentemente sujetos autónomos de derechos, y por el otro lado, la protección del feto o del nasciturus, que no es una persona en estricto sentido, ya que eso ocurre únicamente una vez se separa de su madre y ha "sobrevivido un momento siquiera"(228).
2. En Colombia, bajo ciertas hipótesis desarrolladas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, prevalecen los derechos de las mujeres, ya que constituirla una carga desproporcionada obligarlas a continuar con el embarazo En esos casos, emplear al derecho penal como un instrumento para perseguirlas es una injerencia ilegitima por parte del Estado que contraria su autonomía y su derecho a decidir sobre su propio cuerpo especialmente cuando, por ejemplo, representa un riesgo para su salud física o psicológica.
3. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-355 de 2006 despenalizo parcialmente el aborto en Colombia. En esa ocasión sostuvo que la IVE no podía ser perseguida penalmente en los siguientes casos: (i) "Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por, un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable 'su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas, o de incesto"(229).
4. La Corte Constitucional ha señalado que "la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en los tres casos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006, que incluye el aborto en supuestos de violencia sexual, es [tanto] un derecho fundamental de las mujeres, como un derecho reproductivo".(230)
5. La Corte Constitucional sostiene que la salud debe ser entendida no solo como la ausencia de enfermedad sino como un alto estado de bienestar que incluye lo físico y lo mental. Así también lo considera la Organización Mundial para la Salud, que reconoce que "la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades"(231).
6. La concepción integral de' la salud implica que para que una mujer legalmente decida interrumpir su embarazo no es necesario que haya un riesgo de muerte o que ocurra una afectación grave para su salud. Por el contrario, lo que se evalúa en estos casos es que exista un riesgo "en términos de perdida de bienestar, perdida de la calidad de vida y años de vida saludable"(232).
7. Permitir que se sancione penalmente a las mujeres por la práctica de la IVE cuando el embarazo es fruto de una conducta delictiva como el acceso carnal violento, no únicamente anula sus derechos y su autonomía en relación con la protección que se le da al feto, sino que además es una "intromisión estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en su dignidad humana"(233).
8. Cuando el embarazo es el resultado de una conducta delictiva, como la "violación o [el] incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denuncio tal hecho, y por tanto basta con que se exhiba al médico copia de la denuncia debidamente formulada"(234). Sin embargo la carga de verificación sobre la existencia de la denuncia recae sobre el fiscal quien deberá verificar en los sistemas de información su existencia. En caso de no encontrarla el fiscal deberá iniciar la noticia criminal de oficio.
9. En aquellas situaciones en las que haya una grave malformación del feto que haga inviable su vida, la Corte Constitucional estableció que es necesario solicitar un certificado médico que así lo acredite.
10. Las solicitudes de IVE de menores de 14 años pueden ser adelantadas bajo la causal de violencia sexual incorporada por la sentencia C-355 de 2006(235). Por eso, en tales casos "la exhibición de la denuncia se torna en una mera formalidad y la falta de la misma no puede ser un pretexto para dilatar la interrupción del embarazo, si la mujer solicita que se le practique el aborto"(236) (Subraya fuera del texto).
11. En casos de niñas víctimas de violencia sexual, que es lo que se presume cuando tienen menos de 14 años y están embarazadas, se deberá velar en todo momento por la protección de sus derechos fundamentales, entre estos el derecho a la intimidad, mediante la salvaguarda de sus datos personales.
Para ello, se acogerá la fórmula utilizada por la Corte Constitucional para proteger la identidad de sujetos con protección constitucional reforzada, según la cual, se ha optado por el uso de seudónimos o de las iniciales del nombre para identificar el caso(237).
12. En el caso de la celebración de audiencias en las cuales la víctima del delito sea una niña o adolescente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 906 de 2004(238), la publicidad de las actuaciones podrá ser restringida.
13. La obligación que tiene el juez de tutela de reservar la identidad de las mujeres que hayan interrumpido su embarazo voluntariamente es trasladable a los fiscales y funcionarios judiciales que tienen a su cargo la investigación del delito de aborto. Por ello, aquellas personas que estén involucradas en cualquiera de los momentos procesales de estos casos, no podrán hacer pública la identificación de las mujeres.
14. La medida de interdicción únicamente hace referencia a la realización de actos negóciales o de contenido patrimonial, en cuyo caso quien ejerce la función de guarda tiene poder decisorio. No obstante, esta función no cobija el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad lo cual quiere decir que la titularidad del derecho permanece en cabeza de la mujer con discapacidad. Por lo tanto las decisiones y objeciones manifestadas por ella deben prevalecer frente a las opiniones de su representante legal, pues de lo contrario se viola el bloque de constitucionalidad.
15. Las personas con discapacidad, incluyendo aquellas que tienen una medida de interdicción judicial, tienen derecho a brindar su consentimiento informado de manera personal y libre para acceder a la IVE.
16. Las mujeres con discapacidad que se practiquen un aborto cubierto por alguna de las causales despenalizadas por la Corte Constitucional, no serán sometidas a regímenes probatorios diferentes a los señalados en esta directiva.
17. Cuando se está investigando el delito de aborto bajo la causal salud, los fiscales deberán solicitar inicialmente el certificado médico, en el cual conste que la práctica de la IVE se debió a la existencia de un riesgo para la vida o la salud de la mujer, o de la malformación del feto. Debido a lo anterior en principio, no es necesario pedir la historia clínica de la mujer.
Así que las órdenes judiciales tendrán que estar orientadas específicamente a comprobar la existencia del certificado, y no a revisar información adicional que hace parte de la historia clínica.
18. Las mujeres embarazadas que tengan el virus del Zika podrán decidir si acceden a la IVE, cuando su caso se enmarque dentro de alguna de las causales de despenalización del aborto definidas por la Corte Constitucional.
19. Cuando la IVE se enmarca dentro de algunas de las causales avaladas por la Corte Constitucional, es claro que se configura un caso de atipicidad objetiva que fundamenta la inadmisión de la denuncia.
20. En los eventos en los cuales a la fecha de expedición de la presente directiva ya se hubieren realizado imputaciones o incluso audiencias posteriores de hechos que se enmarquen en lo descrito a lo largo de este documento, en la mayor medida posible se procurara (i) archivar; (ii) solicitar la preclusión de la investigación o (iii) la absolución perentoria, según sea el caso.
21. Cuando los casos no se adecuen a alguna de las tres hipótesis despenalizadas por la Corte Constitucional, se estudiara la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad.
Comuníquese y cúmplase,
Dada en Bogotá, a los
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
FISCAL GENERAL DE LA NACION
NOTAS AL FINAL:
(1) Art. 122 Código Penal. Aborto. "La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior".
(2) Corte Constitucional, Sentencia C-754 de 2015.
(3) Casa de la Mujer, Tensiones en la discusión sobre los derechos sexuales y los derechos reproductivos, Bogota, Disponible en: http.//issuu.com/casmujer/docs/tensiones_en_la_discusi_n_sobre_lo/0
(4) Ibid.
(5) Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2009.
(6) Es importante recordar que el artículo 17 de la Ley 1719 de 2014 establece que los fiscales "deberán utilizar lenamente sus facultades oficiosas en la investí ación ara evitar ue ha a im unidad La investigación debe Iniciarse de manera inmediata al conocimiento de los hechos y ser llevada a cabo en un plazo razonable. El impulso de la investigación es un deber jurídico propio, no debe recaer esta carga en la iniciativa de la víctima en su participación en el proceso o depender de su retractación. En caso de retractación, le corresponde al fiscal del caso corroborar los motivos que promovieron esta decisión de la víctima, especialmente aquellos referidos a las condiciones de seguridad, medidas de protección y posibles situaciones de revictimización.
El fiscal del caso deberá contar dentro de su grupo de investigadores criminalísticos con personal capacitado en delitos sexuales, con quienes adecuará el programa metodológico de la investigación de acuerdo a las características de cada caso y atendiendo a las características étnicas etarias y socioeconómicas de la víctima. Las actuaciones adelantadas por los funcionarios judiciales deberán respetar en todo momento la dignidad de las víctimas de violencia sexual y atender sus necesidades de tal manera que no constituyan actos de revictimización" (Subraya fuera del texto).
(7) Corte Constitucional, Sentencia T-287 de 2013.
(8) Corte Constitucional, Sentencia T-841 de 2011.
(9) Ibid
(10) Corte Constitucional, Sentencia T-212 de 2000.
(11) Ibid.
(12) Corte Constitucional, Sentencia C-411 de 1993.
(13) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(14) Corte Constitucional, Sentencia C-754 de 2015: "La interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en los tres casos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006, que incluye el aborto en supuestos de violencia sexual, es un derecho fundamental de las mujeres, como un derecho reproductivo".
(15) Corte Constitucional, Sentencia T-841 de 2011.
(16) Articulo 18, Ley 906 de 2004, "por la cual se expide el Codigo de Procedimiento Penal".
(17) Corte Constitucional, Sentencia C-200 de 2012.
(18) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, Proceso No 37051 y Corte Constitucional, Sentencia C-411 de 1993.
(19) Ibid
(20) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(21) Annika Delén, El Aborto en Colombia: cambios legales y transformaciones sociales. Maestría tesis, Universidad Nacional de Colombia, p. 47. Disponible en: http://www.bdigital.unal.edu.co/4876/#sthash.F7D7krZfdpuf
(22) Nora Rabotnikof, Público-Privado, p.4. Disponible en: http://www.perio.unlp.edu.ar/sitios/opinionpublica2pd/wp-content/uploads/sites/14/2015/09/TI.2-Rabotnikof-.P%C3%BAblico-y-privado.desbloqueado.pdf
(23) Annika Delén, El Aborto en Colombia: cambios legales y transformaciones sociales. Maestría tesis, Universidad Nacional de Colombia, p. 45. Disponible en: http://www.bdigital.unal.edu.co/4876/#sthash.F7D7krZf.dpuf
(24) Ibid.
(25) Ibid, p. 47.
(26) Ibid.
(27) Casa de la Mujer, Tensiones en la discusión sobre los derechos sexuales y los derechos reproductivos, Bogotá, Disponible en: http://issuu.com/casmujer/docs/tensiones_en_la_discusi_n_sobre_lo/0
(28) Cecilia Barraza, Un derecho para las mujeres "La Despenalización parcial del Aborto en Colombia", p.7.
(29) Ibid.
(30) Centro de Derechos Sexuales y Reproductivos, Derechos reproductivos a la vanguardia, Nueva York, 2008, p.7.
(31) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(32) Universidad Nacional y Ministerio de la Proteccion Social, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de la Corle Constitucional: Un avance para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas, p. 27
(33) Universidad Nacional y Ministerio de la Proteccion Social, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas, p. 28.
(34) Ibid, p. 28.
(35) Casa de la Mujer, Tensiones en la discusión sobre los derechos sexuales y los derechos reproductivos, Bogotá, Disponible en: http://issuu.com/casmujeridocs/tensiones_en_la_discusi_n_sobre_lo/0
(36) Centro de Derechos Sexuales y Reproductivos, derechos reproductivos a la vanguardia, Nueva York, 2008, p.14. Disponible en: http://www.reproductiverights.org/sites/cmeivicactions.net/files/documents/pub_br_spanish_gaining_ground_2008.pdf
(37) Ibid, p. 15.
(38) Ibid, p. 14.
(39) Naciones Unidas, Recomendacion general 24, adoptada por el Comite para la Eliminacion de la Discriminación contra la Mujer, 20° período de sesiones, 1999, U.N. Doc. A/54/38/Rev. 1.
(40) Naciones Unidas, Recomendación general 24, adoptada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 20° período de sesiones, 1999, U.N. Doc. A/54/38/Rev.I.
(41) Centro de Derechos Sexuales y Reproductivos, derechos reproductivos a la vanguardia, Nueva York, 2008, p. 14. Disponible en: http://www.reproductiverights.org/sites/cmcivicactions.net/files/documents/pub_br_spanish_gaining_ground
(42) Ibid, p. 16.
(43) Centro de Derechos Sexuales y Reproductivos, Los derechos reproductivos a la vanguardia, Nueva York, 2008, p. 16. Disponible en: http://www.reproductiverights.org/sites/cmcivicactions.net/files/documents/pub_br_spanish_gaining_ground_2008.pdf
(44) Ibid.
(45) Ibid.
(46) Recomendacion General N 24 del Comite de la CEDAW.
(47) Ibid.
(48) Ibid.
(49) lbid.
(50) Caso L.C. vs. Peru, Comite de la CEDAW, Com. No. 22/2009, Doc. ONU CEDAW/c/50/D/22/2009 (2011)
(51) Caso K.N.L.H contra Peru. Comite del P1DCP Comunicacion No 1153/2003 (2005)
(52) Comite contra la Tortura. Nicaragua 2009.
(53) Gonzales, Ana Cristina. Cepal. Division de Asuntos de Genero. Una mirada analitica a la legislacion sobre interrupcion del embarazo en paises de Iberoamerica y el caribe 2011
(54) Corte 1DH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacion in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257.
(55) Ibid.
(56) Ibid.
(57) Baby Boy vs. Estados Unidos, Resolucion 23/81, Caso 2141, CIDH, Resol. No 23/81, OEA/Ser.L/V]].54, Doc. 9 Rev. 1, 30 (6 de marzo de 1981)
(58) lbid.
(59) Instituto Guttmacher, Embarazo no deseado y abono inducido en Colombia, p. 17.
(60) Universidad Nacional y Ministerio de la Proteccion Social, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas, p. 21.
(61) Ibid.
(62) Elena Prada et al., Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia: causas y consecuencias (Nueva York: Guttmacher lnstitute, 2011), p.18, Disponible en: https://www.guttmacher.org/Dubs/Embarazo-nodeseado-Colombia.pdf
(63) Annika Delen, El Aborto en Colombia: cambios legales y transformaciones sociales. Maestria tesis, Universidad Nacional de Colombia, p. 48. Disponible en: http://www.bdigital.unal.edu.co/4876/#sthash.F7D7krZf.dpuf
(64) Elena Prada et al., Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia: causas y consecuencias (Nueva York: Guttmacher Instante, 2011), p.18, Disponible en: https://www.guttmacher.org/pubsfEmbarazo-nodeseado-Colombia.pdf
(65) Instituto Guttmacher, Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia, p. 9.
(66) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(67) Universidad Nacional y Ministerio de la Protección Social, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas, p. 49.
(68) Artículo 74. Código Civil.
(69) Artículo 90. Código Civil. "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás".
(70) Artículo 90. Código Civil.
(71) Universidad Nacional y Ministerio de la Proteccion Social, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas, p. 49.
(72) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(73) Cristina Castro y Claudia Rodriguez, Guía del aborto no punible, Bogota, Legis, 2011, p. 54.
(74) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(75) Ibid.
(76) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(77) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(78) Ibid.
(79) Ibid.
(80) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(81) lbid.
(82) Ibid.
(83) Ibid.
(84) Universidad Nacional y Ministerio de la Protección Social, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas, p. 54.
(85) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(86) Ibid.
(87) Corte Constitucional, Sentencia T-585 de 2010.
(88) Ibid.
(89) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(90) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(91) Organización Mundial para la salud. Disponible en: http://www.who.int/suggestions/faq/es/
(92) Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a Decidir, Causal Salud: Interrupción legal del embarazo, ética y derechos humanos, Bogotá, Andar, 2008, p. 38.
(93) Ibid.
(94) Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a Decidir, Causal Salud: Interrupción legal del embarazo, ética y derechos humanos, Bogota, Andar, 2008, p. 39.
(95) Ibid., p. 40.
(96) Ibid.
(97) Ibid.
(98) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(99) Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a Decidir, Causal Salud: Interrupción legal del embarazo, ética y derechos humanos, Bogotá, Andar, 2008, p. 45.
(100) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(101) Corte Constitucional, Sentencia T-841 de 2011.
(102) Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a Decidir, Causal Salud: Interrupción legal del embarazo, ética y derechos humanos, Bogota, Andar, 2008, p. 44.
(103) Ibid.
(104) lbid.
(105) 'bid.
(106) Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres y la Alianza Nacional por e] Derecho a Decidir, Causal Salud: Interrupción legal del embarazo, ética y derechos humanos, Bogotá, Andar, 2008, p. 47.
(107) Ibid.
(108) Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a Decidir, Causal Salud: Interrupción legal del embarazo, ética y derechos humanos, Bogotá, Andar, 2008, p. 48.
(109) Ibid.
(110) Ibid, p. 49.
(111) Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a Decidir, Causal Salud: Interrupción legal del embarazo, éticay derechos humanos, Bogotá, Andar, 2008, p. 49.
(112) Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a Decidir, Causal Salud: Interrupción legal del embarazo, éticay derechos humanos, Bogotá, Andar, 2008, p. 48.
(113) Organización Mundial para la Salud. Disponible en: h p.//. who.int/suggestions/faq/es/
(114) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(115) Ibid.
(116) Ibid.
(117) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(118) Ibid.
(119) Ibid.
(120) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(121) Dentro de los tratados que consagran obligaciones en relacion con la prohibicion de los trataos crueles, inhumanos y degradantes, esta el articulo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, el Articulo 5de la Declaracion Universal de los Derechos Humanos, la Convencion contra la tortura de Naciones Unidas, la Convencion Interamericana contra la tortura de la Organizacion de los Estados Americanos (OEA), entre otros instrumentos ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
(122) Ibid.
(123) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(124) Ibid
(125) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(126) Ibid.
(127) Numeral f, Articulo 7, Estatuto de Roma.
(128) Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2013.
(129) Articulo 7, Estatuto de Roma.
(130) Articulo 8, Ley 1719 de 2014, "Por la cital se modifican algunos articulos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garant. zar el acceso a la justicia de las victimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasion del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones".
(131) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(132) Ibid.
(133) Corte Constitucional, Sentencia C-404 de 1998.
(134) Ibid.
(135) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(136) "La fiebre por el virus de Zika es una enfermedad vírica transmitida por mosquitos que se caracteriza por fiebre moderada, erupción cutánea (mayormente maculopapular), cefaleas, artralgias, mialgias, astenia y conjuntivitis no purulenta, y aparece entre 3 y 12 días después de la picadura del mosquito vector. Una cuarta parte de los casos pueden ser asintomáticns, pero en los afectados la enfermedad suele presentar síntomas leves que pueden durar entre 2 y 7 días. Sus manifestaciones clínicas son a menudo similares a las del dengue, otra enfermedad transmitida por mosquitos". Infección por el virus de Zika - Brasil y Colombia. Brote epidémico. 21 de octubre de 2015. En: http://www.who.int/csr/don/21-october-2015-Zika/es/
(137) Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Ver:
hrtp://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/PaGes/DisplavNews.asnx?NewsID=17014&LangID=S#sthash.3ORSFqA8.dpuf
(138) Ibid.
(139) lbíd.
(140) Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2009.
(141) Ibid.
(142) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(143) Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2009.
(144) Ibid
(145) Cristina Castro y Claudia Rodríguez, Guía del aborto no punible, Bogotá, Legis, 2011 p. 70.
(146) Cristina Castro y Claudia Rodríguez, Guía del aborto no punible, Bogotá, Legis, 2011 p. 68.
(147) Ibid, p. 69.
(148) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(149) Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2009.
(150) Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2009.
(151) Corte Suprema de Justicia, Sala ele Casación Penal, Rad: 18585.
(152) Ibid.
(153) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(154) La tercera causal: "Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso camal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto".
(155) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(156) Corte Constitucional, Sentencia T-209 de 2008.
(157) Corte Constitucional, Sentencia T-841 de 2011,
(158) Artículo 12. Convención de los Derechos del Niño. "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño".
(159) Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 1999.
(160) Ibid.
(161) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(162) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(163) Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia.
(164) Tal es el caso de las decisiones SU-617 de 2014, M.P: Luis Guillermo Guerrero, T-209 de 2008, M.P: Clara Ines Vargas Hernandez. T-585 de 2010, M.P: Humberto Sierra Porto, entre muchas otras
(165) Artículo 18. Publicidad. "La actuación procesal será pública. Tendrán acceso a ella además de los intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general. Se exceptúan los casos en los cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la investigación".
(166) Artículo 194. Ley 1098 de 2006, Código de la infancia y la Adolescencia.
(167) Naciones Unidas. Convencion sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
(168) Para conocer los servicios gratuitos de interpretacion, visite el Centro de Relevo
http://www centroderelevozpv.colindex.ptip
(169) Naciones Unidas, Convencion sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
(170) Corte Constitucional, Sentencia T-988 de 2007.
(171) Corte Constitucional, Sentencia T-988 de 2007.
(172) Corte Constitucional, Sentencia T-850 de 2002.
(173) Caso L.C. vs. Perú, Comité de la CEDAW, Com. No. 22/2009, Doc. ONU CEDA W/c/50/D/22/2009 (2011)
(174) Cerner for Reproductive Rights. Submission to the Committee on the Rights of Persons with Disabilities Half Day of General Discussion on Women with Disabilities.
(175) Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2012.
(176) Corte Constitucional, Sentencia T-684 de 2014.
(177) Ibid.
(178) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(179) Articulo 15, Constitucion Politica.
(180) Corte Constitucional, Sentencia T-841 de 2011.
(181) Corte Constitucional, Sentencia T-841 de 2011.
(182) Corte Constitucional, Sentencia T-841 de 2011.
(183) Ibid.
(184) Corte Constitucional, Sentencia T-841 de 2011.
(185) Corte Constitucional, Sentencia T-212 de 2000.
(186) Ibid
(187) Corte Constitucional, Sentencia T-212 de 2000.
(188) Corte Constitucional, Sentencia C-951 de 2014.
(189) Artículo 122 Código Penal. "La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior".
(190) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(191) Onmeda, Enciclopedia médica. Disponible en: http://www.onmeda.esienferinedades/embarazo ectopicodefinicion-1736-2.html
(192) a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo séa resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto".
(193) Corte Constitucional, Sentencia C-411 de 1993.
(194) Corte Constitucional, Sentencia T-526 de 2002.
(195) lbid. Confirmada en la sentencia C-264 de 1996.
(196) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2002, Radicado 14043, M.P. Jorge Anibal Gomez Gallego, 29.
(197) Corte Suprema de Justicia, Sa a Penal, 'Sentencia del 12 de diciembre de 1995, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote.
(198) Comision Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Solucion Amistosa No. 59/14: Alba Lucia Rodriguez Cardona vs Colombia, Peticion No. 12376, 24 de julio de 2014, 0EA/Ser.LN/11.151, parrafo 29.
(199) Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. derechos entre hombres y mujeres, 2000, HRI/GEN/1/Rev.7 at 207, PÁRRAFO 20.
(200) Ibid.
(201) Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales Humanos: Chile, 30 de marzo de 1999, CCPR/C/79/Add.104
(202) Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra General No. 24, 1999, A/54/38/Rev.1., párrafo 12.
(203) MP. Jaime Cordoba Trivino.
(204) Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 2005. M.P: Jaime Cordoba Trivino.
(205) Ibid.
(206) Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 2005. M.P: Jaime Córdoba Triviño
(207) Corte Constitucional, Sentencia C-1154 de 2005.
(208) Ibid.
(209) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(210) Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 2005.
(211) Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 2005.
(212) Comisión Asesora de Política Criminal, "Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano" 12 de junio de 2012. Pág 74.
(213) lbid.
(214) Ibid.
(215) Ibid., pág. 75.
(216) Ibid.
(217) Ibid.
(218) lbid. Cita la Comisión el informe del Instituto Guttmacher colaborador oficial en salud reproductiva de la OMS (Organización Mundial de la Salud), que señala "cada año, un total estimado de 132.000 mujeres sufren complicaciones que pueden ser muy riesgosas debido al aborto clandestino. Esto representa un 30% de las mujeres que abortan en esas condiciones, pero ese porcentaje llega a 53% en el caso de las mujeres rurales pobres y es menor ("sólo" 24%) en el caso de las mujeres de las ciudades que no son pobres" Ver Elena Prada, Susheela Singh, Lisa Remez y Cristina Villarreal. 2011. Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia. Nueva York: Guttmacher Institute, pp. 17 y 18.
(219) "Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas", Convenio Interadministrativo No. 405 de 2006, suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia. 2007. Pág. 24.
(220) Ibid. Pág 25.
(221) lbid. Pág. 24.
(222) Comisión Asesora de Política Criminal, "Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano", 12 de Junio de 2012 Pág 25.
(223) Ibid. Pág 75.
(224) Juan Carlos Forero Ramírez, Aproximación al estudio del principio de oportunidad, 2da edición (Bogotá: Editorial Ibáñez - Universidad del Rosario, 2013), 192
(225) 'bid. Pág 192.
(226) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(227) Ibid.
(229) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(230) Corte Constitucional, Sentencia C-754 de 2015.
(231) Organización Mundial para la salud. Disponible en: http://www.who.int/suggestions/faq/es/
(232) Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a Decidir, Causal Salud: Interrupción legal del embarazo, ética y derechos humanos, Bogotá, Andar, 2008, p. 40.
(233) Ibid.
(234) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006.
(235) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006: "Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitntiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto".
(236) Corte Constitucional, Sentencia T-209 de 2008.
(237) Tal es el caso de las decisiones SU-617 de 2014; T-209 de 2008; T-585 de 2010.
(238) Articulo 18. Publicidad "La actuacion procesal sera publica. Tendran acceso a ella, ademas de los intervinientes, los medios de comunicacion y la comunidad en general. Se exceptuan los casos en los cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las victimas, jurados, testigos, peritos y demas intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un dano psicologico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente e] exito de la investigacion".
