CONCEPTO 163 DE 2015

(diciembre 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/492486

MEMORANDO

PARA:	Defensora de Familia
Grupo de Asistencia Técnica - Regional Magdalena
ASUNTO:	Solicitud Rad. ICBF No. 492486 del 19/11/2015.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde el presente derecho de petición en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Se requiere de autorización judicial previa para que un investigador privado contratado por la defensa de un imputado entreviste a un menor de edad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

2.1. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes 2.2 Las funciones de los Defensores de Familia en los procesos penales; 2.3 La procedencia de entrevistas a los menores de edad dentro del Sistema Penal Acusatorio.

2.1 EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia_[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes".

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior._[2]

En efecto, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal"._[3]

Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor"._[4]

De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...)”.

2.2. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES DE FAMILIA EN LOS PROCESOS PENALES.

En cuanto a las funciones del Defensor de Familia en los procesos de toda índole, inclusive los penales, las mismas se encuentran relacionadas con la representación judicial de los niños, las niñas y los adolescentes donde se debaten sus derechos, y tienen un fundamento de rango constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política que ampara y protege los derechos fundamentales que le asisten.

Específicamente en la Ley 1098 de 2006, en el artículo 82, numerales 6, 11, 12, 16 y 17 se encuentran relacionadas las actuaciones del Defensor de Familia en materia penal, las cuales prevén lo siguiente:

FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia:

6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la Ley penal ante el juez penal para adolescentes.

11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.

12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.

16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito.

17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.

2.3. LA PROCEDENCIA DE ENTREVISTAS A LOS MENORES DE EDAD DENTRO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.

El testimonio de los niños, niñas y adolescentes hoy día es base fundamental en la decisiones que se han de tomar por parte de los funcionarios encargados de adelantar la investigación y el juzgamiento dentro del sistema penal acusatorio, toda vez que anteriormente la intervención y participación de los menores de edad en la vida jurídica era limitada, salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante.

Por ello el Código de la Infancia y la Adolescencia creó el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, así como los procedimientos especiales para cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas o intervienen en los procesos contra adultos, y deben ser escuchados así:

- El artículo 150, consagra que cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra adultos, sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia.

- Igualmente establece que será el Fiscal o el Juez los que deben remitir el cuestionario, y de manera excepcional el Juez podrá intervenir en el interrogatorio, caso en el cual será necesaria la presencia del Defensor de Familia, este mismo procedimiento será el que se siga para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.

Por su parte, el numeral 12 del artículo 193, establece que en los casos en que los niños son víctimas de delitos y deban rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la Ley.

- El artículo 194, dispone que en las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuyas víctimas sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor, se deberá utilizar medios tecnológicos y el niño, niña o adolescente debe estar acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad, y solo si el Juez considera conveniente podrán estar los demás sujetos procesales.

En ese mismo sentido, la Circular 11 de 2010 emitida por la Dirección General del ICBF, indicó que de ser necesaria la intervención de los niños, niñas y adolescentes, como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos, su declaración debe rendirse bajo los supuestos del artículo 150 de la Ley de Infancia y Adolescencia, y su aplicación pe extiende a los Comisarios de Familia e Inspectores de Policía, en ejercicio de las funciones previstas en el citado código y la competencia señalada en los artículos 98 y 163-8 ibídem, que incluyen la competencia subsidiaria.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal aquí consignadas, es preciso indicar que sólo el Fiscal o el Juez podrán solicitar y ordenar la entrevista o declaración de los menores de edad dentro de los juicios penales, motivo por el cual el investigador privado no puede realizar entrevistas a los menores de edad.

En ese sentido, es claro que la actuación del Defensor de Familia tiene como fundamento esencial la protección integral de los derechos de los menores de edad, pero que así mismo en el ámbito de los procesos judiciales, cualquiera sea su naturaleza, la posibilidad y oportunidad de intervención la consagra la ley, siempre acorde con la dirección del proceso que ejerce el juez y no a solicitud de las partes.

Para el caso de la Defensa en asuntos de responsabilidad penal, no se desconoce la existencia del principio de igualdad de armas_[5] que se constituye en el equilibrio en materia probatoria que debe existir entre el ente acusador y la defensa, sin embargo, ninguna norma otorga facultades autónomas ni a la Defensoría Pública, ni a los apoderados particulares de las partes, para exigir la intervención del Defensor de Familia del ICBF por fuera de lo dispuesto por la Ley y el Juez competente.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el Código de la Infancia y la Adolescencia es una norma especial que fue expedida con posterioridad a la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), para la práctica de testimonios o entrevistas de niños, niñas y adolescentes se deberá atender lo dispuesto en la misma, razón por la cual el interesado debe solicitar ante la autoridad judicial competente el testimonio o la entrevista al menor de edad, con el fin de que el Defensor de Familia, previa orden judicial la practique con la rigurosidad y lo estipulado en la Ley para esta clase de diligencias, garantizando siempre los derechos prevalentes de la niño, niña o adolescentes.

CONCLUSIONES

Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que:

Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: Siempre que dentro del Sistema Penal Acusatorio, se requiera adelantar una entrevista a niños, niñas y adolescentes, sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia según cuestionario enviado previamente por el Fiscal o el Juez que conoce del caso, en su calidad de director del proceso, sin embargo, el Defensor de Familia sólo formulará las preguntas que no sean contrarias al interés superior del menor que rinde la entrevista.

Tercero: Si en algún momento el Defensor Público o el apoderado particular, requieren el acopio de pruebas o declaraciones adicionales en las que deban intervenir menores de edad, para obtener la práctica de dicha prueba, se deberá contar con la autorización del Juez de Control de Garantías, el Juez conocimiento o el Fiscal encargado del caso, pues la defensa no lo podrá hacer directamente ante el Defensor de Familia toda vez que esta no es una función propia de éste funcionario público.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Ley 1098 de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo  Cifuentes Muñoz. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de 2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo  Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de 2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. Respecto del principio de Igualdad de Armas, la Corte Constitucional en sentencia C-118 de 2008 señaló que el mismo "Constituye una de las premisas fundamentales del proceso penal acusatorio, y está dirigido a garantizar que el  acusador y el acusado tengan a su alcance posibilidades reales y ciertas para ejercer sus derechos y las herramientas necesarias para situarse en un equilibrio de poderes y hacer respetar sus intereses. Este principio supone la existencia de dos partes en disputa y se estructura como un mecanismo de paridad en la lucha, de igualdad de trato entre los sujetos procesales o de justicia en el proceso por lo que resulta evidente que la igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento".