CONCEPTO 125 DE 2016

(octubre 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/096480

Bogotá D.C.

MEMORANDO

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente, definir la situación jurídica, en los términos establecidos en la Ley 1098 de 2006, de un joven de quien se apertura proceso Administrativo Defensor de Familia puede continuar conociendo del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos siendo menor de edad, pero cumple su mayoría de edad dentro de los 4 meses dispuestos por la Ley para emitir fallo, sin que a la fecha se hubiese proferido?

¿En el evento en que la respuesta sea negativa, está el ICBF obligado a brindar apoyo o protección a estos jóvenes que carecen de referentes familiares y cumplieron 18 años de edad, estando al cuidado del Instituto debido a una medida de restablecimiento de derechos sin que se haya declarado ni en situación de vulneración ni adoptabilidad, en analogía del concepto 116 de 2015.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordará el tema analizando: (2.1) El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; (2.2) Los términos que tiene el Defensor de Familia para resolver el trámite administrativo de Restablecimiento de Derechos; (2.3) Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el término que tiene el Defensor de Familia para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y (2.4) Preparación para el egreso del ICBF de los adolescentes que cumplen la mayoría de edad bajo protección del ICBF.

(2.1.) EL proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos

Iniciamos éste estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia).

Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados.

En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

(2.2) Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos

El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece en su parágrafo 2o que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación_[1] y que el recurso de reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo.

Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente, deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.

Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga.

Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación.

Debe resaltarse que la ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

(2.3) Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el término que tiene el Defensor de Familia para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos

Sobre éste asunto, la Corte Constitucional_[2] ha dicho que:

"La actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Agrega que vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente a Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo.

Según lo dispuesto en el Art. 29 superior, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y una de sus características es que no tenga dilaciones injustificadas.

Por otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición que procede contra dicha resolución.

En el mismo sentido, también es razonable que si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa.

Por consiguiente, dicha expresión no vulnera el derecho de defensa consagrado en el Art. 29 de la Constitución y será declarada exequible, por el cargo planteado".

(2.4) Preparación para el egreso del ICBF de los adolescentes que cumplen la mayoría de edad bajo protección del ICBF

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1098 de 2006, el cumplimiento de los objetivos de las modalidades de atención del ICBF, se basa en la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

La misma ley estableció una serie de medidas tendientes a garantizar la protección integral de la niñez y la adolescencia, las cuales deben ser adoptadas en el desarrollo del PARD a partir de la valoración de la situación en que se encuentre el niño, niña o adolescente y la correspondiente verificación de derechos.

En razón a lo anterior, la Autoridad Administrativa debe continuar con base en los conceptos emitidos por los equipos interdisciplinarios y los programas del ICBF, garantizando que los adolescentes que cumplen la mayoría de edad en protección, podrán tener un desarrollo social, laboral y productivo de acuerdo con el contexto y la realidad propia de cada adolescente que se prepara para egresar del entorno del ICBF, independientemente de la medida de Restablecimiento de Derechos que tenga.

3. CONCLUSIONES

Primera: Corresponde al Defensor de Familia, definir la situación jurídica de un niño, niña o adolescente dentro de los términos previstos en la Ley 1098 de 2006, profiriendo la medida de restablecimiento de derechos que sea más conveniente para el menor de edad que tiene sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados sin referentes familiares.

Segunda: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos ha sido concebido en nuestro ordenamiento jurídico nacional para que las autoridades responsables, gestionen oportunamente las acciones que garanticen la protección y el restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes y por ende, su seguimiento permanente, que dé lugar a su ejecución y cumplimiento.

Tercera: Es deber de la Autoridad Administrativa seguir conociendo del PARD de los niños, niñas y adolescentes que cumplen su mayoría de edad estando en protección y resulta imprescindible que las Defensorías de Familia definan la situación jurídica de los menores de edad y adelanten las acciones tendientes a la preparación y elaboración de un proyecto de vida de los adolescentes, con miras al eventual egreso de los programas con que son atendidos en el Instituto, con el apoyo de todos los actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

El presente concepto_[3] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

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1. Ley 1098 de 2006.

2. Sentencia C - 226 de 2008

3. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa so desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio. “Corte Constitucional Sentencia C - 877 de 2000 M.P Antonio Barrera Carbonell.