CONCEPTO 64 DE 2018
(octubre 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
MEMORANDO
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| ASUNTO: | Respuesta solicitud de concepto remitida vía correo electrónico eldía 24/10/2018 |
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:
1. PROBLEMA JURÍDICO
A la luz de los dispuesto por la Ley 1878 de 2018, puede el ICBF seguir atendiendo a través de sus operadores a las personas con discapacidad en los casos en que ya se ha cerrado el PARD mientras se realiza la transferencia de las modalidades a la oferta de prevención?
2. ANÁLISIS DEL PROBLÉMA JURÍDICO
Para dar respuesta al problema; jurídico planteado, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura. Protección constitucional y legal de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, así como de las personas mayores de edad con discapacidad mental absoluta 2.2. El proceso administrativo de restablecimiento de derechos en la Ley 1098 de 2006 y en la ley 1878 de 2018, 2.3. El principio de la corresponsabilidad en la protección de niños, niñas y adolescentes; 2.4. Mecanismos legales aplicables para continuar con la atención a los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad para quienes la autoridad administraba cerró el PARD.
2.1. Protección constitucional y legal de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, así como de las personas mayores de edad con discapacidad mental absoluta
La Constitución Política de 1991 reconoce y concede una protección integral y prevalente a los niños, niñas y adolescentes, fundada en principios y garantías que promueven el respeto y la prevalencia de sus derechos fundamentales. Así, el artículo 44 superior consagra expresamente que los derechos de los menores de 18 años son fundamentales y prevalentes con respecto a los derechos de los demás; de la misma manera señala la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos en virtud del principio de interés superior.
Ahora bien, cuando se trata de niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad, la protección constitucional es reforzada, pues al Estado le corresponde tomar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la igualdad de oportunidades acorde con la condición de discapacidad.
En ese sentido, el artículo 47 superior establece que las "personas en situación de discapacidad" son sujetos especialmente protegidos respecto de los cuales el Estado debe adelantar "una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran".
Lo anterior se encuentra en concordancia con los pactos y tratados internacionales que han sido ratificados por Colombia, y que, por su materia, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad, a partir de lo dispuesto en el artículo 93 superior.
Dentro de dichos instrumentos resulta oportuno hacer referencia a la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006[1], que en el artículo 23 establece: 3. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin de prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de los niños y las niñas con discapacidad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias.
Así mismo se encuentra la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, aprobada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en ciudad de Guatemala el 6 de julio de 1999, e incorporada al derecho interno mediante la Ley 762 de 2002. Ésta tiene como objetivo central contribuir a la eliminación de la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración a la sociedad.
Otro instrumento de gran relevancia es la Convención sobre los Derechos del Niño[2], la cual en su artículo 23, entre otros aspectos establece que: “1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse así mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. ”
Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-240 de 2009 precisó, que las autoridades cualquiera que sea su naturaleza deben actuar conforme con los parámetros fijados para la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así lo indicó:
(...) las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, quedan limitadas a orientar todas sus decisiones según los derechos de los niños y el principio del interés superior, de forma tal que éste último "cumple una importante función hermenéutica en la medida en que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones de orden internacional, constitucional o legal que reconocen el carácter integral de los derechos del niño". En ejercicio de tal función hermenéutica, resulta innegable que el interés superior del menor constituye la finalidad de toda política pública pertinente y se erige en referente teleológico de toda decisión de autoridad que implique la preservación de los derechos de los niños. ”
Ahora bien, en el ámbito legal, es procedente hacer referencia a la Ley 1618 de 2016, la cual tiene por objeto garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acciones afirmativas y de ajustes razonables eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad,
Dicha Ley en su artículo 7o consagra, los derechos de los niños y niñas con discapacidad, y dispone que el Gobierno Nacional, los Gobiernos departamentales y municipales, a través de las instancias y organismos responsables, deberán adoptar medidas para garantizar dichos derechos.
En ese sentido, se puede concluir que el Estado tiene una obligación reforzada de garantía de los derechos de los niños y niñas, por lo cual debe implementar las medidas necesarias para tal fin absteniéndose de adoptar regulaciones que vayan en contravía de sus derechos.
Respecto de los derechos de las personas con discapacidad, se tiene que ha sido un grupo históricamente discriminado y maltratado, y han tenido una evolución desde la perspectiva simplemente proteccionista del Estado y de aislamiento, a una inclusiva, que los reconoce como sujetos de los mismos derechos que todas las demás personas y de unos especiales por sus particularidades. Se parte de ver a las personas con discapacidad como dotadas de capacidades especiales y sujetos de medidas afirmativas que permitan el goce efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad.
Así, por ejemplo, la Ley 1306 de 2009 tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de si s derechos fundamentales es la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, que establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados y cuyo propósito es asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas.
Dispone la Ley 1306 de 2009 por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados, en su artículo 8 que, las personas con discapacidad mental: “Tendrán los derechos que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del Código de la Infancia y la Adolescencia o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada y demás población vulnerable, en cuanto la situación de quien sufre discapacidad mental sea asimilable".
Sobre la protección de las personas con discapacidad mental el artículo 6 de la citada ley, establece:
"La protección del sujeto con discapacidad mental corresponde y grava a toda la sociedad, pero se ejercerá de manera preferencial por:
a) Los padres y las personas designadas por estos, por acto entre vivos o por causa de muerte.
b) El cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás familiares en orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a los civiles.
c) Las personas designadas por el juez.
d) El Estado por intermedio de los funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas.
Serán encargados de la custodia y protección de quienes están en discapacidad mental quienes garanticen la calidad e idoneidad de la gestión y, por ello, el orden aquí establecido podrá ser modificado por el Juez de Familia cuando convenga a los intereses del afectado.
El encargado de la protección de la persona, sujeto con discapacidad mental, deberá asegurar para este un nivel de vida adecuado, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda apropiados y a la mejora continua de sus condiciones de vida y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad".
Así mismo y por disposición de la misma ley. se indica en su artículo 18 que le "Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la entidad (...)". Para lo cual deberá "tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derecho o interponer las acciones judiciales pertinentes"; teniendo en cuenta que "las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de los derechos contenidos en el Código de Infancia y adolescencia serán aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente v adecuado a la situación de éstas".
Por lo anterior, es preciso señalar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, es la entidad estatal encargada de trabajar por la protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias en Colombia, por lo tanto, es responsable de atender aquellos casos en los cuales se presenten situaciones de amenaza o vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como de los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, en el marco de la protección integral y los principios de prevalencia de derechos, interés superior, y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado.
Ley 1098 de 2006, modificada por la Ley 1878 de 2018, atendiendo las anteriores disposiciones ha previsto un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, mediante el cual se garantiza la restauración de la dignidad e integridad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como de los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta.
Como parte de este proceso, dichas, leyes establecieron una serie de medidas tendientes a garantizar la protección integral de la niñez y la adolescencia, las cuales deben ser adoptadas en el curso del mismo por las autoridades administrativas a partir de la valoración de la situación en la que se encuentre el niño, niña y adolescente así como de los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta, y de la verificación de la garantía de sus derechos, siguiendo el procedimiento descrito en las citadas leyes y en los lineamientos técnicos aprobados por el ICBF.
Así las cosas, cuando una Autoridad Administrativa conoce el caso de un niño, niña o. adolescente con o sin discapacidad y una persona mayor de edad con discapacidad mental absoluta e identifica que tiene sus derechos amenazados o vulnerados, deb en el curso del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, adoptar las medidas establecidas en el artículo 53 de la ley 1098 de 2006, incluso la declaratoria, de adoptabilidad, la cual corresponde exclusivamente al Defensor de Familia.
2.2, El proceso administrativo de restablecimiento de derechos en la Ley 1098 de 2006 y en la Ley 1878 de 2018
-Apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos
Sea lo primero indicar que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, se concreta en la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.
De acuerdo con el artículo 99 de la Ley 1098 de. 2006 modificado por la Ley 1878 de 2018, cuando se verifique una vulneración o amenaza a los derechos de algún niño, niña o adolescente, la autoridad administrativa dará inicio a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, proceso que es considerado como "(...) el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado".
Dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la ley restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.
En este punto es importante destacar que la Ley 1098 de 2006, antes de la reforma introducida por la Ley 1878 de 2018, se refería a la inobservancia de derechos, vulneración o amenaza, como situaciones de ingreso al proceso de restablecimiento de derechos, sin embargo la Ley 1878 de 2018, eliminó la inobservancia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de los mayores de 18 años en condición de discapacidad mental absoluta, como fundamento para dar inicio a un proceso de restablecimiento de derechos, al señalar que solamente la existencia de una amenaza o vulneración de los derechos de un niño, niña o adolescente, dan lugar a que la autoridad administrativa inicie un proceso de restablecimiento de derechos en aras de proteger los intereses del menor de edad.
El Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados amenazados y vulnerados, aprobado mediante Resolución No 1526 del 23 de febrero de 2016 y modificada mediante Resolución No 7547 de julio 29 de 2016, contempla las siguientes definiciones sobre el particular:
-"La Inobservancia de derechos: incumplimiento, omisión o negación de acceso a un servicio, o de los deberes y responsabilidades ineludibles que tienen las autoridades administrativas. Judiciales, tradicionales, nacionales o extranjeras, actores del sistema Nacional de Bienestar Familiar, sociedad civil y personas naturales, de garantizar, permitir o procurar el ejercicio pleno del os derechos de los niños, las niñas o adolescentes nacionales y extranjeros que se encuentren en el territorio colombiano o fuera de él."
"-Amenaza de derechos. Toda situación de inminente peligro o de riesgo para el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas o adolescentes."
-"Vulneración de derechos: Toda situación de daño, lesión o perjuicio que impide el ejercicio pleno de los derechos de los niño, las niñas o adolescentes. “
En desarrollo de lo anterior, tenemos que decir que las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y adultos en condiciones de discapacidad mental absoluta. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos.
-Autoridades competentes para resolver el proceso de restablecimiento de derechos y términos para definir situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes con amenaza o vulneración de derechos
En primer lugar hay que señalar que, en el capítulo III del Código de la Infancia y la adolescencia, se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad; así mismo, los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia.
En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que 'Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y r establecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”.
Así las cosas, las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos y sus funciones van c ¡rígidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de e vitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva.
En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra.
En desarrollo de lo anterior, el Código de la Infancia y la Adolescencia establece también en el artículo 98, la, competencia subsidiaria, señalando que en los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que el Código le atribuye serán cumplidas por el Comisario de Familia y que en ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía.
Así las cosas, la competencia subsidiaria del Comisario de Familia o el Inspector de Policía se entiende, referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia, salvo la declaración de adoptabilidad, que es competencia exclusiva del Defensor de Familia.
Ahora bien, en cuanto al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, la Ley 1098 de 2006 señala que el mismo es el "(...) conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado".
En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.
Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercido de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar.
De ahí que, en el artículo 53 de la mencionada disposición se enuncien las medidas de restablecimiento de derechos que podrá tomar la autoridad competente, a saber:
"(...)
1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
7. Promoverlas acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar
En cuanto a los términos dentro de los cuales deben tomarse las correspondientes medidas y proferir el fallo respectivo dentro de un proceso de restablecimiento de derechos, La Ley 1098 de 2006 establecía en el parágrafo 2 del artículo 100 que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente debería resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación y que el recurso de reposición que se presentará contra el respectivo fallo debería ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo.
Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se hubiera emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perdería la competencia para seguir conociendo del asunto y debia remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelantara la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez recibiera el expediente, debería informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promoviera la investigación disciplinaria a que hubiere lugar.
Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podría ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de ¡as cuatro iniciales, sin que existiera en ningún caso nueva prórroga; actuación que debía fallarse mediante resolución que declarara la situación de adoptabilidad o vulneración de los derechos del menor de edad y que ordenaba una varias de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en el mismo código.
Por su parte, la Ley 1878 de 9 de enero de 2018, modificó algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, y en el artículo 4 que modificó el artículo 100, estableció en cabeza de la Autoridad Administrativa la obligación de definir la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes centro de un término improrrogable de seis meses, cuya desatención es fuente de responsabilidad disciplinaria; señaló textualmente lo siguiente:
"En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial.
Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.
(...)
En los casos que la autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de Familia dentro del término señalado en este artículo, el Director Regional del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia." (Subrayado fuera de texto)
En este término deben desarrollarse todas las actuaciones administrativas establecidas en la Ley para el restablecimiento, esto es, el auto que ordena la verificación de derechos, la verificación por parte del equipo interdisciplinario, los informes correspondientes, apertura del proceso, notificaciones, citaciones, pruebas, fallo y recursos.
Esta disposición deroga tanto el término de los cuatro (4) meses y la prórroga de dos (2) más establecida anteriormente en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, por un único término de neis meses, pasados los cuales sin fallo o sin resolver el recurso de reposición, la autoridad administrativa pierde la competencia y debe remitirlo al Juez de Familia para que adopte la decisión correspondiente.
Adicionalmente, la nueva ley consagra un término de seis (6) meses para que la autoridad administrativa realice el seguimiento a la declaratoria de vulneración de derechos, el cual podrá prorrogar excepcionalmente y por resolución motivada por seis (6) meses más. Esta facultad je prórroga corresponde exclusivamente a la autoridad administrativa, está supeditada también a la perentoriedad de los términos en el Código y tiene igualmente ante su incumplimiento la consecuencia de la perdida de competencia y la iniciación de la consecuente investigación disciplinaria.
Como puede verse, la Ley 1878 de 2018 establece términos perentorios dentro de los cuales deben surtirse las actuaciones administrativas, ello con el objetivo de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a través de procedimientos ágiles, eficaces y respetuosos del debido proceso, los cuales adicionalmente deben interpretarse siempre en favor del interés superior de los sujetos de derechos objeto de protección.
Así las cosas, es claro que la definición de la situación jurídica de un menor de edad debe darse en los seis meses estipulados por la ley, dentro de los cuales se determinará si el menor de edad retorna a su familia de origen o es declarado en adoptabilidad.
2.3. El principio de corresponsabilidad para la protección de los niños, niñas y adolescentes
El Código de la Infancia y la Adolescencia, contempla en su artículo 10, el principio de la “Corresponsabilidad," el cual define de la siguiente manera;
"Para los efectos de este código, se entiende por corresponsabilidad, las concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y loa adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección.
La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado.
No obstante lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes."
Este principio ha sido ampliamente desarrollado por la Jurisprudencia y es así como en sentencia T-044 de 2014, la Honorable Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, señaló:
"(,...) Ello quiere decir que. cuando las familias no están en capacidad de asumir las obligaciones que le corresponden, el Estado y la sociedad deben concurrir a ello “y esto se hace ateniéndose al régimen legal que regula las situaciones en las que deben restablecerse los derechos de los menores que han sido vulnerados y los mecanismos de protección encaminados a superar tales situaciones"[50j. por eso existen diferentes tipos de medidas de restablecimiento de derechos que permiten una mayor o menor participación familiar según sea el caso, o incluso, la ruptura de la relación paterno-filial y el establecimiento de una nueva, como sucede con la adopción.
Ahora bien, cuando es necesario imponer una medida de restablecimiento de derechos (o una prorroga), debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga el interés superior del niño o la niña.
Así las cosas, es evidente que en virtud del principio de la corresponsabilidad, La Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, distribuye la responsabilidad que se tiene con relación a la atención, el cuidado y la protección de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizando de esta forma la concurrencia de todos los actores de la sociedad en beneficio de sus intereses, siendo importante resaltar también que este principio en su concepción y desarrollo se encuentra íntimamente ligado entre otros, a los principios de protección integral del menor de edad, así como al principio del Interés superior de los niños, niñas y adolescentes, los cuales fueron también consagrados en la Ley 1098 de 2006.
2.4. Mecanismos legales aplicables para continuar con la atención a los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad para quiénes la autoridad administrativa cerró el PARD.
De conformidad con lo arriba expuesto y teniendo en consideración los principios de rango constitucional que protegen a los menores de edad de manera general, así como a la población con discapacidad en Colombia, es importante dejar en claro que lo dispuesto por la Ley 1878 de 2018 en cuanto a los términos y condiciones para abrir un proceso de restablecimiento de derechos, como en lo que tiene que ver con el cierre del mismo, debe ser interpretado a la luz ce las disposiciones que rigen el tema, las cuales deben aplicadas como un sistema jurídico integral, armonizando en la práctica tales derechos con las normas supranacionales, con los principios y derechos consagrados en ellos, así como con la normatividad nacional, sin olvidar que el fin último de dicha normatividad, lo constituye la protección integral y la salvaguarda de los derechos de los niños niñas y adolescentes en situación de discapacidad y en estado de amenaza o vulneración.
Así las cosas, según lo establecido en la Ley 1098 de 2006 modificada por la Ley 1878 de 2018, todo niño, niña o adolescente que se encuentra en estado de vulneración o amenaza, debe ingresar a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
La Ley 1878 de 2018, estableció en el parágrafo 2 del artículo 3, que en los casos de inobservancia de derechos la autoridad administrativa competente deberá movilizar a las entidades que conforman el Sistema Nacional de. Bienestar Familiar, dictando las órdenes específicas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, de manera que se cumplan en un término no mayor a. 10 días; por tanto cualquier servicio del estado que sea negado a un niño, niña o adolescente con discapacidad, tendrá que ser gestionado por ¡a autoridad administrativa, a través de oficio o de la medida jurídica que considere pertinente sin que sea necesario aperturar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos ( PARD).
Por lo anterior, es importante recordar en este punto que, una discapacidad no es en sí misma una vulneración o amenaza de derechos y por tanto no es un motivo para ingresar a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, con lo que es claro que solamente cuando de a revisión de la situación de un menor de edad con discapacidad o de un mayor de 18 años en condición de discapacidad mental absoluta, la autoridad administrativa identifique la amenaza o vulneración de algunos de sus derechos, se deberá abrir un nuevo proceso de restablecimiento je derechos con el fin de garantizar la restitución de los mismos.
Ahora bien, de acuerdo con el plazo de seis meses establecido por la Ley 1878 de 2018, la autoridad administrativa debe egresar al niño, niña o adolescente de una modalidad de atención, cuando Identifica que ha superado las situaciones de amenaza o vulneración que dieron origen al ingreso y se han restablecido sus derechos.
Sobre este particular, el Lineamiento Técnico del Modelo para la Atención de los Niños, Niñas y Adolescentes, con Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados, define los aspectos básicos que deben lograrse durante la preparación para el egreso:
1. Consolidación de las acciones establecidas de preparación para el egreso con el niño, la niña o adolescente y su familia o red vincular de apoyo
2. Identificación y articulación de redes de apoyo.
3. Establecimiento de compromisos por parte de la familia o red vincular de apoyo para la garantía de derechos posterior al egreso.
Prevé también la Ley 1878 que la autoridad administrativa, una vez dictada la medida que en su criterio corresponda para garantizar la plena satisfacción de los derechos de los niños, niñas y, adolescentes, deberá realizar un seguimiento de seis meses a la misma, y en el evento en que advierta la existencia de un nuevo hecho de vulneración o amenaza de sus derechos, tendrá que aperturar un nuevo Proceso de restablecimiento de derechos, de la siguiente manera:
"En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término dentro del cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente este ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos, el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.
En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado
En ningún caso el proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento podrá exceder los dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño, niña o adolescente a su medio familiar.
Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia".
3. CONCLUSIONES
Primero. La legislación colombiana propende por la protección de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, así como por garantizar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos sus derechos humanos.
Segundo. La inobservancia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes así como de los adultos con discapacidad mental absoluta, hace relación al incumplimiento, omisión o negación de acceso a un servicio o de los deberes ineludibles que tienen las autoridades administrativas, judiciales, tradicionales, nacionales o extranjeras de garantizar, permitir y procurar en el ejercicio pleno de sus derechos cuando se encuentren en territorio colombiano.
Por su parte, la amenaza de derechos, se refiere a toda situación de inminente peligro o de riesgo para el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; y la vulneración de derechos se concreta en toda situación de daño, lesión, o perjuicio que impida el ejercicio pleno de los derechos de éstos.
Tercero. La Ley 1878 de 2018, contempla la obligación para las autoridades administrativas de realizar por el término de seis (6) meses, un seguimiento a la medida tomada dentro del proceso de restablecimiento de derechos frente a la situación del menor de edad que se encuentre con sus derechos amenazados o vulnerados, con el fin de verificar que con la misma se encuentra efectivamente garantizada la satisfacción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
En los casos en que la autoridad administrativa y dentro del término del seguimiento identifique que existen nuevos hechos que amenacen o vulneren la garantía de los derechos del niño, niña o adolescente o la persona mayor de 18 años con discapacidad mental absoluta deberá de inmediato aperturar un nuevo proceso administrativo de restablecimiento de derechos, con el fin de lograr la protección integral y el efectivo cumplimiento del principio constitucional del interés superior que cobija a los niños, niñas y adolescentes en Colombia.
Cuarto: En los eventos en los que los menores de edad y/o adultos con discapacidad mental absoluta se encuentren con su PARD cerrado y durante el seguimiento no se evidencien nievas situaciones de vulneración o amenaza de sus derechos, pero si situaciones de inobservancia de los mismos la autoridad administrativa deberá acudir a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar con el fin de que dentro de los plazos de ley, activen los procedimientos que tengan a su disposición, según las necesidades de cada caso, y den cumplimiento a sus obligaciones legales para la atención de dicha población.
Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
MARIA TERESA SALAMANCA ACOSTA
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Aprobada mediante Ley 1346 de 2009
2. Aprobada por Colombia a través de la Ley 12 de 1991
