CONCEPTO 31 DE 2019

(abril 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto con radicado No 300-1501-012-2017 y radicado ICBF No S-2019-119471 del 07/03/2019.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente conceder la custodia compartida a los padres, quienes no conviven juntos ni tampoco con el niño, niña o adolescente? ¿Es viable conceder la custodia y el cuidado personal a personas diferentes?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1. Derechos y deberes de los padres frente a sus hijos menores de edad; 2.2. La custodia y el cuidado personal; 2.3. Las Sentencias T-384 y T-443 de 2018 emitidas por la Corte Constitucional y la Sentencia STC-12085- 2018 proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.

2.1. Derechos y deberes de los padres respecto a sus hijos menores de edad

Los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la autoridad paterna y patria potestad.

Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente y a falta de uno de los progenitores, le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, no así la patria potestad, la cual se encuentra reservada a los padres.

Sobre la patria potestad, la Corte Constitucional ha referido que el "(...) artículo 288 del Código Civil la define como un conjunto de derechos que la ley le reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que como padres deben asumir. Dada su naturaleza, la patria potestad está conformada por poderes conjuntos que deben ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le corresponde al otro, y refiere a la administración del patrimonio de los hijos, al usufructo de los bienes que les pertenecen, a la representación judicial y extrajudicial en todos los actos jurídicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a la facultad de autorizar sus desplazamientos dentro y fuera del país. En todo caso, según ha reconocido la jurisprudencia constitucional, los derechos que componen la patria potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el interés superior del hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas condiciones y tienen un fin determinado (...)”.^[1]

El Código Civil Colombiano, establece que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les atribuye. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, como se mencionó anteriormente, la ejercerá el otro progenitor.

Los derechos que comprende la patria potestad se circunscriben a los siguientes: (i) el usufructo de los bienes del hijo, (ii) la administración de esos bienes, y (iii) la representación judicial y extrajudicial del hijo. Los derechos sobre la persona del hijo que derivan de la patria potestad se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección del hijo, lo cual excluye toda forma de violencia física, psicológica, tratos crueles o degradantes.^[2]

El Código Civil, dispone que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza de sus hijos (Art. 253), lo cual involucra la obligación de asumir su sostenimiento y/o alimentarlos (Art. 411), educarlos e instruirlos; es decir, tienen la dirección y orientación en la educación del hijo/a, con la facultad de corregirlo/a (Art. 262, modificado por el Decreto 2820/74, art. 21), la cual excluye el ejercicio de cualquier forma de violencia física o psicológica, tratos crueles o degradantes.

La institución jurídica de la patria potestad es de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal; así, los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que se derivan de la misma, a menos que ésta sea restringida o interrumpida únicamente por decisión judicial, cuando se presente una o varias de las causales establecidas legalmente.

Así mismo, el Código de la Infancia y la adolescencia, hace referencia a algunos otros deberes de los padres sobre los hijos, como son, la custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes. En particular, el artículo 23 establece que: “Los niños, niñas y lo adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional o a sus representantes legales”.

En este orden de ideas, la Ley 1098 de 2006 consagra la figura de la custodia como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales para garantizar su desarrollo armónico e integral.

En desarrollo de la misma, se establece también el derecho de visitas, el cual hoy en día es entendido como un derecho de los niños, niñas y adolescentes a mantener el contacto con el padre con el que no viven; es por ello que el padre que ostenta la custodia y el cuidado personal de su hijo menor de edad, debe garantizarle a éste su derecho fundamental a las visitas de su otro progenitor, quien también tiene el deber de mantener la relación afectiva con éste. Estos derechos se encuentran íntimamente relacionados con el ejercicio y garantía de los derechos a la familia, al cuidado y al amor, establecidos en la Constitución Política y la Convención sobre los Derechos del Niño.

2.2. La Custodia y el cuidado personal

La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley le corresponde a los padres. En el caso de los hijos extramatrimoniales el cuidado lo asume el padre que conviva con el menor de edad. En los casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos a uno de los padres o al pariente más próximo, teniendo en cuenta el interés superior del niño o a la niña.

A su turno, el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006, indica que la custodia y cuidado personal es un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Así las cosas, la misma se traduce en el oficio mediante el cual se desarrolla la crianza, educación, orientación, formación de hábitos, ejercicio de la autoridad paterna, siempre tomando en consideración el desarrollo armónico e integral del menor de edad y de las personas que requieran apoyo para la toma de decisiones.

La custodia y cuidado personal, hace parte integral de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón, en principio esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos. Al respecto, la Corte Constitucional sostiene:

“Justamente, el artículo 253 del Código Civil indica que "toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”. Significa lo anterior que la progenitura responsable parte de la base del ejercicio de la custodia y el deber de cuidado personal de los hijos en cabeza de ambos padres, y solo por vía excepcional, a uno de éstos. Si ambos padres presentan inhabilidad física o moral, es decir, carecen de la idoneidad debida, el artículo 254 del Código Civil consagra la posibilidad de que los cuidados de los hijos los puedan cumplir terceras personas que el juez estime competentes, prefiriendo en todo caso a los abuelos y familiares más próximos, ya que lo que se pretende es rodear a los niños, las niñas y los adolescentes de las mejores condiciones para que su crecimiento, desarrollo y crianza sean armónicos e integrales.

De allí que la regla general permita afirmar que ambos padres encargados del cuidado personal de los hijos tienen (i) la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente excluyendo de la reprensión cualquier clase de violencia física o moral (...); (ii) la dirección de la educación de los hijos y su formación moral e intelectual, según estimen más conveniente para éstos; y, (iii) el deber de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y el establecimiento de los hijos menores e impedidos".^[3]

La Convención Americana de los Derechos del Niño, artículos 7, 8, y 9, establece que los menores de edad tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres, a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias exijan realizar modificaciones, con el objeto de conservar el interés superior de los menores de edad.

La protección a la niñez en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez (...) “gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad” (....)

En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza que le corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma manera resalta que los Estados Parte deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño y finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

Adicional a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que el cuidado personal no sólo le corresponde a los ascendientes de los menores de 18 años sino a quienes convivan y compartan con ellos en sus espacios cotidianos en el sentido más amplio de familia.^[4]

2.3. Sentencias T-384 y T-443 de 2018 emitidas por la Corte Constitucional y la Sentencia STC-12085- 2018 proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.

Mediante Sentencia T-384 de 2018^,[5] se indicó que esta figura -desde una perspectiva constitucional- debe atender al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y a la realización de la garantía de tener una familia y no ser separados de ella. También señaló que aunque esta institución no se encuentra regulada de manera integral por parte del legislador existen normas constitucionales, legales y convencionales que permiten extraer las siguientes reglas:

--En virtud de los artículos 10,^[6] 14 ^[7] y 23 ^[8] del Código de la Infancia y la Adolescencia ambos padres están obligados a asumir la custodia para cuidar a los niños, niñas y adolescentes. Además, con base en la responsabilidad parental deben participar de manera activa en la orientación, cuidado y acompañamiento de los hijos menores de edad en su proceso de formación.

--En virtud del principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la garantía de tener una familia y no ser separados de ella, la custodia compartida es una herramienta jurídica que protege en mayor grado los derechos de los hijos/as no emancipados/as cuando sus padres se encuentran separados por diversos motivos.

--Los jueces de familia que decidan sobre la custodia y el cuidado personal de los hijos menores de 18 años, deben propiciar la celebración de acuerdos de custodia compartida si con ellos se realiza en cada caso concreto, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Para ello, la autoridad judicial debe evaluar el material probatorio en su conjunto, bajo los lineamientos de la sana crítica y determinar la idoneidad de ambos padres para garantizar los derechos fundamentales de sus hijos y las condiciones adecuadas que excluyan riesgos prohibidos. También debe tomarse en consideración la opinión de los niños, niñas y adolescentes.

--El supuesto que debería fijarse como regla general es la custodia compartida. Los jueces -de oficio o a petición de parte- pueden asignar la custodia compartida y el cuidado personal a ambos progenitores siempre que a través de esta figura, se protejan los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia, al cuidado y al amor y los principios del interés superior y pro infans.

--La evaluación de las condiciones tácticas y jurídicas en cada caso concreto, le permiten a las autoridades administrativas y judiciales de familia, determinar si en aplicación de los artículos 42, 44 y 93 superiores, 253 del Código Civil y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia, entre otros, es posible otorgar el ejercicio de la custodia compartida como un derecho de los hijos comunes no emancipados, para que ambos padres participen en su cuidado y desarrollo armónico e integral. De lo contrario, tiene la discrecionalidad para adoptar el sistema de custodia que mejor realice los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

--Los acuerdos de custodia compartida y cuidados personales que celebren los padres o la definición que de los mismos, realicen las autoridades de familia en cada caso particular, deben sustentarse por lo menos, en los siguientes pilares:

--Principio de corresponsabilidad parental, esto es, la responsabilidad de ambos padres en las decisiones trascendentales de los hijos comunes y funciones parentales en torno a su crianza, cuidado y educación.

--Principio de igualdad parental, el cual permite afianzar la progenitura responsable.

--Derecho a la coparentalidad de los niños, niñas y adolescentes, a través del cual se realiza el principio del interés superior y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, cuya realización depende, entre otros, de que los padres puedan garantizar estabilidad en los cuidados personales y bienestar relacional e integral a los niños, niñas y adolescentes. Por ello, es indispensable, la idoneidad de ambos padres, flexibilidad de tiempo y compromiso con el sostenimiento de los hijos comunes. Además de los ajustes al interior de la familia, también se requiere que estos se den en el entorno escolar y comunitario.

--Debe diferenciarse la relación de pareja de la relación paterno-filial, pues la ruptura de la primera no conlleva el rompimiento de las relaciones entre los progenitores e hijos.

--Por regla general, si se dan las condiciones para asignar la custodia compartida, este modelo materializa el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y garantiza su derecho prevalente a tener una familia y no ser separados de ella. Cabe enfatizar que, en virtud de la progenitura responsable, no deben trasladarse los temas conyugales a la crianza de los menores hijos. Respecto a los hijos/hijas que no conviven con los dos padres en un mismo lugar de residencia, los progenitores deben articularse para establecer pautas de crianza estables que acompañen la formación de los niños, niñas y adolescentes. Por esta razón, en un contexto judicial o administrativo debe propiciarse un espacio idóneo que exhorte a las partes a actuar en beneficio de sus hijos/as.

Ahora bien, esta misma Corporación en Sentencia T-443 de 2018^,[9] expuso que el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, es un límite al derecho fundamental de autonomía de los pueblos indígenas. En esa oportunidad, la Corte abordó lo atinente a la figura de la custodia compartida en el caso de una niña indígena de la comunidad Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, cuya custodia fue asignada a su abuela (luego del fallecimiento de su madre), por el lapso de cuatro años con la posibilidad de que su padre y la niña compartieran durante el día y, eventualmente se quedara en la casa paterna un fin de semana.

En este pronunciamiento, siguiendo, entre otras,^[10] las reglas planteadas en la Sentencia T-384 de 2018,^[11] se realizó un análisis de la figura de la custodia compartida y cuidado personal a la luz del principio del interés superior y el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella que se concreta en el derecho de los niños, niñas y adolescentes, a recibir amor y cuidado, por excelencia de sus padres, con el fin de garantizar su desarrollo armónico e integral, incluyendo las obligaciones que se derivan de la progenitura responsable.

Teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, la Sala Sexta de Revisión encontró, luego de realizar un análisis probatorio y de tener en cuenta los usos y costumbres de la comunidad indígena (que no excluye la custodia compartida), que la Gobernadora debía expedir una nueva decisión, siguiendo este modelo de custodia compartida, en la que se tenga en cuenta la opinión de la niña, quien manifestó que quería compartir con sus abuelos y su progenitor, estableciendo de manera equitativa y proporcionada los tiempos en que la niña compartirá en cada espacio familiar y la forma en que asumirán los gastos necesarios para garantizar su pleno desarrollo. Pues, recordó, la custodia compartida, exige un reparto equilibrado en el ejercicio de las funciones parentales ligadas a la crianza, cuidado, educación y manutención de los hijos/as.

Adicionalmente, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sede de segunda instancia como juez de tutela, mediante pronunciamiento STC12085-2018,^[12] señaló que el desarrollo del vínculo afectivo con la familia debe prevalecer más allá del querer de sus ascendientes, por esta razón “(...) la custodia compartida convalida el desarrollo de una historia familiar con miras a la estabilidad que el infante requiere para su buen desarrollo emocional y material (…)”^[13] y además, aclaró que si las condiciones que dan lugar a la asignación de este tipo de custodia y cuidado personal del niño, niña o adolescente varían, puede solicitarse su revisión ante las autoridades competentes pues las decisiones en esta materia no hacen tránsito a cosa juzgada.

Enfatizó que en virtud del principio del interés superior del niño, la legislación colombiana ha adaptado su legislación ^[14] a las nuevas realidades respecto a la institución de la custodia. En consecuencia, la custodia de los niños, niñas o adolescentes puede ser asumida por ambos padres de forma permanente y solidaria, para brindarles el cuidado y amor, sin perder de vista que el cuidado, no solo le corresponde a sus ascendientes, sino también a quienes conviven y comparten con ellos en sus entornos cotidianos.

Generalmente, una de las situaciones que origina la asignación de la custodia compartida es la separación de los padres, lo cual conlleva a la existencia de dos residencias diferentes. No obstante, en estos contextos debe privilegiarse el vínculo familiar de los niños, niñas y adolescentes, el apoyo y el amor para garantizar su crecimiento integral y la posibilidad de contar con la presencia de ambos progenitores.

En este orden de ideas, puede optarse por un sistema alterno de tiempo y lugares de residencia de los menores de 18 años siempre y cuando cada uno de los progenitores (i) cuenten con las capacidades físicas y psicológicas para asumir este tipo de custodia y cuidado con los niños, niñas y adolescentes; (ii) garanticen los derechos y necesidades de los niños, niñas y adolescentes; y (iii) además, que los niños encuentren un lugar idóneo para potencializar su ser. Sumado a que esto no excluye las reglas sobre regulación de visitas y la obligación alimentaria para garantizar la estabilidad de los menores de edad.

También advirtió que la ausencia de un hogar conjunto, no es sinónimo de que los progenitores no cuenten con vínculos afectivos estables con sus hijos/hijas.

Así las cosas, siempre que la situación no suponga riesgos emocionales o físicos, y los progenitores dispongan de los medios para brindarle al niño/niña/adolescente el amor y la estabilidad que requiere para su desarrollo, la custodia puede ser compartida. Sumado a que debe tenerse en consideración la opinión del niño, niña o adolescente de querer convivir con ambos padres.

Para finalizar, advirtió que, aunque en Colombia no existe una regulación normativa expresa sobre la materia, ello no es obstáculo para que se admita el régimen de custodia compartida “(...) pues es connatural a la progenitura responsable que los padres concurran a una satisfacción de las necesidades del menor, incluso afectivas, con el fin de dar prevalencia a sus derechos, lo que por demás debe prevalecer sobre las motivaciones que éstos abriguen para querer evitarlo, las cuales deben permanecer en el fuero de los ascendientes sin transmitirse al infante, resaltando que ante situaciones de separación o divorcio, el vínculo filial se sobrepone al conyugal”.^[15]

De todo lo expuesto, se puede concluir lo siguiente:

--Los niños tienen derecho a que sus padres, asuman en forma permanente y solidaria la custodia para su desarrollo integral. Sumado a que en virtud de la responsabilidad parental, existe un deber de cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, niñas y adolescentes, en su proceso de formación y debe compartirse de forma solidaria por ambos padres para garantizar la satisfacción de los derechos de los menores de 18 años.

--La custodia compartida, es una herramienta jurídica que permite la realización efectiva del principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y del derecho a tener una familia y no ser separado de ella en el caso de los padres que se encuentran separados por diversos motivos y no conviven en la misma residencia, siempre y cuando se encuentren aseguradas las condiciones físicas y psicológicas por ambos progenitores (idoneidad, exclusión de riesgos prohibidos, garantía de los derechos y necesidades de los menores de edad y el desarrollo de sus potencialidades y su ser), sumado a la importancia de que se tenga en cuenta la opinión de los hijos/as menores de 18 años atendiendo su madurez y etapa de desarrollo. Lo anterior puede darse de mutuo acuerdo entre los progenitores o en el marco de un proceso administrativo o judicial.

--Las autoridades judiciales y administrativas deben analizar en cada caso concreto con base en un análisis probatorio detallado, si se cumplen las condiciones para asignar la custodia compartida y, cuando ello sea así, deben optar no sólo por este modelo, en virtud de los principios del interés superior del niño y pro infans, la prevalencia de sus derechos y las garantía a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y amor, sino que deben exhortar y sensibilizar a los progenitores -cuando no medie una solicitud de parte- acerca de la importancia de ejercer su responsabilidad parental de manera compartida y solidaria, dando un valor preferente al vínculo filial sobre el conyugal.

--Si en un contexto judicial o administrativo, las autoridades concluyen que no están dadas las condiciones para asignar la custodia compartida, podrá asignar el régimen de custodia junto al régimen de visitas que esté en consonancia con la realización de los principios y derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Decisión que, en todo caso puede revisarse con posterioridad, si las condiciones cambian.

--Los acuerdos de custodia compartida y cuidados personales que celebren los padres o la definición que de los mismos realicen las autoridades competentes, deben guardar consonancia con los principios de corresponsabilidad e igualdad parental, y el derecho a la coparentalidad de los niños, niñas y adolescentes.

--Sin perjuicio del derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, tratándose de menores de edad, el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes es un límite a dicha autonomía. Para el caso concreto de la niña que pertenece a la comunidad indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe se concluyó que en virtud de este principio constitucional y teniendo en cuenta la opinión del menor de edad, la custodia compartida está conforme con su interés superior, el derecho a tener una familia y no ser separada de ella y al cuidado y al amor que garantiza su desarrollo armónico e integral.

La custodia compartida, exige un reparto equilibrado en el ejercicio de las funciones parentales ligadas a la crianza, cuidado, educación y manutención de los hijos/as. Y además, si las condiciones que dieron lugar a su asignación varían, puede solicitarse su revisión pues, las decisiones en esta materia no hacen tránsito a cosa juzgada y, en todo caso, siempre debe atenderse a la realización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

3. CONCLUSIONES

Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir lo siguiente:

Primero. Los padres por el hecho de serlo, asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad.

Estos derechos, como son la custodia, las visitas y los alimentos de los niños, niñas y adolescentes, cuando sus padres no conviven bajo el mismo techo, pueden fijarse de común acuerdo o por el Juez de Familia, siempre en atención al interés superior del niño, niña o adolescente.

Segundo. La obligación de crianza, educación y establecimiento de los hijos corresponde a ambos padres, o al padre o madre sobreviviente y en principio, sólo en caso de inhabilidad física o moral de éstos, la autoridad administrativa o el juez de familia, podrá confiar el cuidado de los hijos a un tercero competente.

Tercero. La figura de la custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes, según las consideraciones de ley, corresponde a un mismo concepto que se traduce en el oficio mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo; es un derecho del menor de edad y por su esencia e importancia, debe ser asignado a los padres o en casos excepcionales a un tercero que demuestre estar preparado para ello.

Cuarto. Aunque la figura de la custodia compartida no se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico colombiano, de acuerdo con los pronunciamientos judiciales referidos anteriormente, tanto por la Corte Constitucional en sede de revisión como por el juez de tutela en segunda instancia, no es posible desconocer las diversas formas de familia que surgen ante la circunstancia de la no convivencia de ambos padres en el mismo lugar de residencia, sumado a que es un deber que se deriva de la progenitura responsable, que reconoce la igualdad de condiciones de ambos padres a mantener y fortalecer el vínculo filial y la asignación de este modelo es procedente por mutuo acuerdo entre las partes o a través de la intervención de las autoridades administrativas o judiciales.

Quinto. La custodia compartida debe abordarse desde la perspectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y a la vez del deber de los padres y/o representantes legales para orientar, cuidar, acompañar y establecer pautas de crianza durante su proceso de formación, de acuerdo con el principio de responsabilidad parental.

Sexto. Si bien los progenitores pueden compartir la custodia y cuidado personal de mutuo acuerdo o mediante la vía administrativa o judicial, esta no procede de forma mecánica ni en todos los casos. Pues, como quedó visto, procede por regla general, siempre y cuando se encuentren aseguradas las condiciones físicas, psicológicas, de realización de los principios del interés superior de los niños y pro infans, y la realización efectiva de sus derechos fundamentales como el cuidado y el amor, y tener una familia y no ser separados de ella.

Séptimo. De otro lado, las autoridades administrativas o judiciales, teniendo en cuenta el análisis de cada caso particular, deben considerar como una opción preferente el régimen de custodia compartida e instar a los progenitores a apropiarla como una manifestación de los principios de co-responsabilidad e igualdad parental y el derecho a la co-parentalidad de los niños, niñas y adolescentes.

No debe perderse de vista que las decisiones que se adopten en materia de custodia, pueden revisarse con posterioridad si las circunstancias que la fundamentaron cambian.

Octavo. Finalmente, a la luz de los pronunciamientos enunciados precedentemente compartir la custodia de manera solidaria favorece la participación de ambos padres en el crecimiento y la crianza de los niños, niñas y adolescentes, siempre que del análisis de cada caso se encuentre que están dadas las condiciones que se han venido mencionando a lo largo de este documento, pues esta figura no es de aplicación rígida ni existe una única fórmula para aplicarla.

El presente concepto no resulta de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren con la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones institucionales, de conformidad con los dispuesto en los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sentencia T-384 de 2018. M P. Cristina Pardo Schelesinger

2. Sentencia C-371 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo

3. Sentencia T-384 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schelesinger

4. Sentencia STC-12085-2018. Radicación No 25000-22-13-000-2018-00188-01 (Aprobado en sesión del 18 de septiembre de 2018) M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

5. M.P. Cristina Pardo Schelesinger

6. ARTÍCULO 10. CORRESPONSABILIDAD. Para los efectos de este código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección.

La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado. No obstante lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes.

7. ARTÍCULO 14. LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.

ARTÍCULO 23. CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.

9. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado

10. Sentencias T-442 de 1994 M,P. Antonio Barrera Carbonell; C-239 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo; C-569 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo.

11. M.P. Cristina Pardo Schlesinger

12. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo

13. Sentencia STC-12085-2018. Radicación No 25000-22-13-000-2018-00188-01 (Aprobado en sesión del 18 de septiembre de 2018) M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

14. Ley 1098 de 2006: “ARTÍCULO 14. LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.

(...)

ARTÍCULO 23. CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales".

15. Sentencia STC-12085-2018. Radicación No 25000-22-13-000-2018-00188-01 (Aprobado en sesión del 18 de septiembre de 2018) M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.