CONCEPTO 202310410000119441 DE 2023
(mayo 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
Bogotá D. C.,
Doctor
XXXXXXXXXXXX
Director de Control Interno Disciplinario
Alcaldía Municipal de Cartago - Valle del Cauca
controldisciplinario@cartago.gov.co
ASUNTO: Respuesta a su solicitud de fecha 28/03/2023
Respetado doctor:
En atención a su solicitud de la referencia, en la que consulta si:
1. (...) es potestativo de la autoridad disciplinaria escoger a uno u otro entre el Defensor o Comisario de Familia, cuando confluyan los dos en el mismo Municipio, para que reciba la diligencia de Testimonio de un(a) menor de edad, dentro de un proceso disciplinario” (sic)
2. “Tienen competencia las Comisarias de Familia para recibir la diligencia de Testimonio de un(a) menor de edad, dentro de un proceso disciplinario, en virtud del artículo 164 INCISO SEGUNDO del Código General Disciplinario” (sic)
3. Las Comisarias de Familia pueden recibir la diligencia de Testimonio de un(a) menor de edad, dentro de un proceso disciplinario, en el ámbito estudiantil u otro diferente al contexto familiar”. (sic)
Nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:
- Procedencia de la práctica de testimonios de niños niñas y adolescentes Sobre la práctica de testimonios de niños, niñas y adolescentes, la Ley 1098 de 2006 en el artículo 150 menciona que:
ARTÍCULO 150. PRÁCTICA DE TESTIMONIOS. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.
A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.
La Corte Constitucional en sentencia T-078 de 2010, (1)respecto del testimonio de los menores de edad, afirmó: La doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso (...)
Por lo anterior, podemos señalar que, al testimonio de los niños, niñas y adolescentes, la ley le ha otorgado una protección especial estableciendo procedimientos específicos para su recepción, así como mayor intervención y participación con el propósito de brindar apoyo a las decisiones que han de tomar los funcionarios encargados de adelantar investigaciones, y de esta manera salvaguardar los derechos de los acusados y los condenados o víctimas de delitos.
Por ello, el Estado tiene la obligación de garantizar un proceso especializado en sus normas internas al tratarse de niños, niñas y adolescentes, las cuales deben estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales.
- Funcionarios competentes para recibir los testimonios que deban rendir los niños, niñas y adolescentes
El Código de la Infancia y la Adolescencia consagra los procedimientos especiales para cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas o intervienen en los procesos contra adultos, al señalar en el artículo 150 previamente citado, que cuando estos sean requeridos como testigos en los procesos penales que se adelanten contra adultos, sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia. Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 que establece como una de las funciones del Defensor de Familia: Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. (Subrayado fuera del texto original).
Igualmente, señala que previamente el Fiscal o Juez debe enviar el cuestionario y de manera excepcional el Juez podrá intervenir en el interrogatorio, siendo necesaria la presencia del Defensor de Familia. Este mismo procedimiento será el que se siga para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. Además, el artículo 193, numeral 12, establece que en los casos en que los niños son víctimas de delitos y deban rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la ley.
Finalmente, en el artículo 194 dispone que en las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuyas víctimas sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor, se deberá utilizar medios tecnológicos y el niño, niña o adolescente debe estar acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad, solo si el Juez considera conveniente podrán estar los demás sujetos procesales.
Quiere decir lo anterior, que es el defensor de familia la autoridad encargada de recibir los testimonios de los menores de edad en desarrollo de los procesos en los que se les cite, en acatamiento de las reglas previstas para ello.
De otro lado, la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario, dispuso sobre el tema o siguiente:
ARTÍCULO 164. Deber de rendir testimonio. Toda persona está en la obligación de rendir bajo juramento el testimonio que se le solicita en la actuación Procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales.
Los menores de edad que tengan más de siete años podrán rendir testimonio, diligencia que solo podrá ser recibida ante el Defensor o Comisario de Familia en su despacho, o a través de audio y video cuando las circunstancias así lo determinen. El menor absolverá el cuestionario enviado para el caso por la autoridad disciplinaria. El disciplinado o su defensor podrán formular preguntas que no sean contrarias al interés del declarante.
Frente a lo anterior, y teniendo en cuenta que en los casos en los que se involucren niños, niñas y adolescentes, las normas a aplicar deben ser interpretadas a la luz del Código de la Infancia y la Adolescencia, se entiende que la competencia para recibir las declaraciones de los menores de edad en desarrollo de los procesos penales, disciplinarios y administrativos, se encuentra en cabeza de los defensores de familia y que la atribución a los comisarios de familia que hace el Código General Disciplinario, debe ser entendida en atención a la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 del Código de Infancia y Adolescencia, según la cual cuando en un municipio no haya presencia de un Defensor de Familia, el Comisario de Familia será la autoridad competente para adelantar las funciones que la ley le otorga al primero.
El Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007, incorporado al Decreto 1069 de 2015, regula lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, y éste, en el parágrafo segundo de su artículo 2.2.4.9.2.1. dispone, Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.
En ese sentido, es claro que la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que, en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor.
Ahora, en cuanto a los espacios para la toma de los testimonios, interrogatorios y entrevistas, de niños, niñas y adolescentes, además de tenerse en cuenta las condiciones arriba señaladas para la práctica de testimonios a su cargo, establecidos por la Ley 1098 de 2006, que consagra una serie de principios en los que resalta el especial tratamiento a los menores de edad, es importante mencionar que, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2014, al analizar unas demandas de inconstitucionalidad acumuladas contra el artículo 1 y algunos segmentos del artículo 2 de la Ley 1652 de 2013, señaló lo siguiente:
“La entrevista, interrogatorios o contrainterrogatorio que realiza los especialistas de la ciencia del comportamiento humano (psicólogos) deben evaluar a la menor víctima en el marco de ambiente relajado, informal en medio del cual se escucha, registra y analiza las manifestaciones del afectado sobre hechos que interesan al proceso, inclusive la mayoría de las veces se deben introducir actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor. La diligencia se debe desenvolver en un ambiente de confianza para que el menor declare con espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado o sugestionado en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. Por consiguiente, la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de delitos, exige especial cuidado por los derechos que se encuentran en juego y sobre toda la necesidad de no revictimizar al afectado” (2)
Así las cosas, en aras de atender su consulta es importante precisar que los testimonios que rindan los niños, las niñas y los adolescentes en los procesos penales, disciplinarios y administrativos deberán ser recibidos por un defensor de familia y excepcionalmente por un comisario de familia cuando en aplicación de la figura de la competencia subsidiaria prevista en el Código de la Infancia y la Adolescencia, no haya en el respectivo municipio un defensor de familia asignado al mismo. Dichas autoridades administrativas deberán desarrollar la mencionada labor cuando les corresponda, en acatamiento de las reglas establecidas para ello por las normas y la jurisprudencia.
Cordialmente,
DANIEL EDUARDO LOZANO BOCANEGRA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Corte Constitucional, Sentencia T-078 de 2010, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Referencia: expediente T-2418585 Acción de tutela instaurada por Néstor Iván Osuna contra la Fiscalía 21 de Cartagena y la Fiscalía Cuarta ante el Tribunal de Cartagena
2. Corte Constitucional en Sentencia C-177 de 2014, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla
